Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.076.301/01
arrest van de zevende kamer van 29 november 2011
in de zaak van
[A.],
wonende te [woonplaats], België,
appellant,
verder te noemen: [A.],
advocaat: mr. M. Harte,
tegen:
[B.] Horeca v.o.f,
zaakdoende te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
[C.] en [D.]
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
verder te noemen: [C.] (enkelvoud, mannelijk),
advocaat: mr. M.P.A. Oogjen,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, onder rolnummer 158549/07-1902 gewezen vonnis van 18 augustus 2010 tussen [A.] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en [C.] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de tussenvonnissen van 20 augustus 2008, 11 maart 2009 en 24 maart 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, met één productie, heeft [A.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [C.] met zijn veroordeling in de proceskosten.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [C.] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [C.] heeft met ingang van 1 november 2004 volgens ‘schriftelijke huurovereenkomst betreffende een onderneming’ aan [A.] verhuurd de bedrijfsmiddelen behorende tot de onderneming van de horecaonderneming zoals die gevestigd was in het pand gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. Onderdeel van de overeenkomst was dat [A.] de arbeidsovereenkomst met een werkneemster (mevrouw [X.]) zou overnemen. De onderneming is genaamd Pimm’s Pub.
4.1.2. Bij brief van 18 januari 2005 heeft de gemachtigde van [A.] de overeenkomst vernietigd op grond van bedrog en dwaling en deze buitengerechtelijk ontbonden op grond van het tekortschieten door [C.] in de nakoming van de contractuele verplichtingen. Voorts is een beroep gedaan op onrechtmatig handelen en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
4.1.3. [A.] legt aan zijn stellingen ten grondslag, voor zover hier van belang, kort samengevat:
a. dat [C.] opzettelijk onjuiste en veel te rooskleurige cijfers heeft voorgespiegeld op grond waarvan hij heeft besloten de onderneming te huren; het geding concentreert zich op de vraag of de gehuurde onderneming vóór de overdracht een omzet genereerde van ongeveer € 350,- per dag (dat het bedrijf open was), zoals [C.] stelt, maar [A.] betwist (grief 1).
b. dat [C.] onjuiste informatie heeft gegeven, dan wel informatie heeft verzwegen met betrekking tot de werkneemster (grief 2).
4.1.4. De kantonrechter heeft, na bewijslevering, bij (deel)vonnis, waarvan beroep, in conventie:
- verklaard voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen vanaf 17 januari 2005 onverkort in stand is gebleven;
- de huurovereenkomst tussen partijen ontbonden;
- [A.] veroordeeld om de sleutels in te leveren;
- [A.] veroordeeld om terzake van achterstallige huur c.a. over de periode tot 1 november 2007 € 76.077,58 aan [C.] te betalen;
en in reconventie:
[C.] veroordeeld om aan [A.] te betalen € 6.426,- met rente.
De overige beslissingen zijn aangehouden.
4.1.5. In de memorie van antwoord deelt [C.] mee dat bij vonnis van 16 februari 2011 de overige vorderingen zijn beoordeeld. [A.] is onder meer veroordeeld om de contractuele boete, gematigd tot € 80.000,- aan [C.] te betalen. Daartegen is voor volgens [C.] geen hoger beroep ingesteld.
4.2. [C.] heeft niet gesteld dat de onherroepelijke toewijzing van de contractuele boete tevens meebrengt dat bij gezag van gewijsde vast staat dat geen sprake is van bedrog, dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad. Nu het gezag van gewijsde niet is ingeroepen dient het hof het hoger beroep van [A.] in volle omvang te beoordelen.
4.3. De grieven hebben uitsluitend betrekking op de oordelen van de kantonrechter met betrekking tot de verklaring voor recht (bedrog, dwaling en wanprestatie) en de daarmee samenhangende veroordeling tot betalen van de achterstallige huur. Tegen de uitgesproken ontbinding, de veroordeling de sleutels in te leveren en terzake van de reconventie zijn geen grieven aangevoerd. In het tussenvonnis van 11 maart 2009 is [A.] een bewijsopdracht gegeven. Ten aanzien van de bewijslastverdeling is evenmin een grief aangevoerd.
4.4. [A.] diende te bewijzen dat de prognose die zijdens [C.] werd gepresenteerd een prognose was die was gebaseerd op de resultaten uit het verleden en dat daarbij is gezegd dat de omzet minimaal € 350,- per dag zou zijn uitgaande van 25 omzetdagen per maand, terwijl bekend was aan de zijde van [C.] dat deze cijfers totaal niet klopten.
4.5. In rov. 2.8 van het vonnis waarvan beroep stelt de kantonrechter vast dat bewezen is dat door [C.] aan [A.] is opgegeven dat de omzet van Pimm’s Pub neerkwam op € 350,- per dag. De kantonrechter heeft echter niet kunnen vaststellen dat deze opgave niet klopte. De getuigenverklaring van mevrouw [X.] levert volgens de kantonrechter onvoldoende bewijs op. In rov. 2.10 van dat vonnis komt de kantonrechter tot de slotsom van [A.] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs. Het verweer van [A.] ontleend aan bedrog en dwaling omdat [C.] aan [A.] opzettelijk onjuiste en veel te rooskleurige cijfers van de onderneming heeft voorgespiegeld, wordt verworpen. Ook het beroep op wanprestatie wordt verworpen. In rov. 2.11 overweegt de kantonrechter daartoe dat, nu niet is bewezen dat bij de sluiting van de huurovereenkomst te rooskleurige cijfers door [C.] aan [A.] zijn voorgespiegeld, niet valt in te zien dat wanprestatie zou zijn gepleegd.
4.6. In grief 1 komt [A.] op tegen deze oordelen. Enerzijds stelt hij dat de verklaring van mevrouw [X.] wel voldoende bewijs oplevert en anderzijds dat de gepresenteerde omzetcijfers buiten beschouwing gelaten moeten worden. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
4.6.1. Kern van de (toelichting op de) grief is de stelling dat de verklaring van mevrouw [X.] wel voldoende bewijs oplevert en dat de daar tegenoverstaande verklaring van de heer [C.] daar niet tegenop weegt nu het betreft een partijverklaring en dat op die verklaring veel valt af te dingen.
4.6.2. Het hof stelt eerst vast dat op basis van de verklaringen van de boekhouder van [C.] en van de heer [C.] vast staat dat in 2003 een omzet is gedraaid van € 350,- per werkdag (rov. 10 van het vonnis van 24 maart 2010). Dit feit is door Lauwerys niet betwist. De vraag die de kantonrechter vervolgens zichzelf stelde was of de omzet in 2004 ten opzichte van 2003 substantieel aan het teruglopen was (rov. 12 van dat vonnis).
4.6.3. De kantonrechter heeft dienaangaande ten aanzien van de verklaring van mevrouw [X.] (ook in genoemde rov. 12) overwogen dat zij niet alle dagen full time aanwezig was en dat het niet tot haar taak behoorde de omzet bij te houden, zodat zij geen kennis kan hebben gehad van alle relevante gegevens en dat er een conflict is geweest die haar objectiviteit kan hebben beïnvloed. De kantonrechter volhardt bij dit oordeel in het vonnis waarvan beroep (rov. 2.8).
Het hof voegt hieraan toe dat mevrouw [X.] heeft verklaard dat de omzet per dag de ene keer € 50,-, de andere keer € 100,-, soms € 10,- en soms € 0,- beliep. [A.] stelt evenwel zelf (punt 12 CvA/E) dat de maandelijkse omzet in december 2004 en januari 2005 lag op ongeveer € 5.000,- per maand inclusief btw. Bij 25 dagen open zijn is de omzet ongeveer € 200,- per dag, aanzienlijk meer dan [X.] wil doen geloven.
4.6.4. Tegenover de verklaring van mevrouw [X.] staat de verklaring van de heer [C.] inhoudende dat hij aan het einde van de dag de kas opmaakte (telde) en dat er alleen contant kon worden betaald. De omzetcijfers zijn in een kasboek opgetekend. Deze verklaring komt overeen met die van de boekhouder, de heer [Y.], die verklaart dat weliswaar de administraties van Pimm’s Pub en ’t Raedthuys één geheel vormden, maar dat de afzonderlijke omzetcijfers wel bekend waren. Aan het proces-verbaal van 13 juli 2010 is gehecht een mail van de heer [Y.] van 9 juli 2010 waarin hij stelt dat in de jaren 2002, 2003 en 2004 de omzet was resp. € 374,44, € 353,34 en € 378,20. De omzetgegevens worden in algemene bewoordingen betwist, althans betwijfeld. Aangevoerd wordt dat beide verkooppunten met elkaar verbonden zijn en dat het kasboek eerst na lange tijd ‘boven water’ komt. De verklaring van de heer [Y.] van 9 juli 2010 wordt echter door [A.] niet met zoveel woorden betwist. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid daarvan twijfelen.
4.6.5. Naar het oordeel van het hof heeft, gelet op een en ander, inderdaad te gelden dat [A.] niet is geslaagd in het te leveren bewijs, in het bijzonder niet van het bewijs dat de omzet in 2004 substantieel is teruggelopen en dat [C.] wist van deze terugloop.
4.6.6. [A.] stelt voorts dat, indien de afgelegde verklaringen van mevrouw [X.] onvoldoende zouden zijn, zij opnieuw dient te worden gehoord. Het hof passeert dit bewijsaanbod nu mevrouw [X.] in eerste aanleg is gehoord en niet wordt aangegeven wat zij meer of anders zou kunnen verklaren.
4.6.7. [A.] wijst er voorts op dat verklaring van de heer [C.] als een partijverklaring heeft te gelden. Voor zover hiermee wordt gedoeld op het bepaalde in art. 164 Rv faalt het want die bepaling is niet van toepassing in het zich voordoende geval van tegenbewijs. Daarbij komt dat de verklaring van de heer [C.] over het beschikbaar zijn van de omzetcijfers wordt ondersteund door de boekhouder.
4.6.8. [A.] stelt dat er veel op verklaring van de heer [C.] valt af te dingen omdat hij steeds zou hebben laten weten dat er geen omzetcijfers getoond konden worden en de cijfers van Pimm’s Pub en ’t Raedthuys niet konden worden gesplitst. Eerst na vijf jaar zou [C.] met de omzetgegevens zijn gekomen.
Dit betoog mist feitelijke grondslag. In punt 41 van de inleidende dagvaarding stelt [C.] dat het opstellen van afzonderlijke verlies- en winstrekeningen niet mogelijk was (hetgeen de boekhouder in zijn getuigenverklaring bevestigt) en dat er geen omzetcijfers aan [A.] zijn getoond omdat hij daar niet naar had gevraagd (niet omdat deze niet beschikbaar zouden zijn).
4.6.9. [A.] meent voorts dat het kasboek, waarin de dagelijkse omzet werd genoteerd, op de voet van art. 21 Rv buiten beschouwing moet worden gelaten. Naar het oordeel van het hof bestaat daartoe geen grond. Daartoe wordt overwogen dat het hof niet kan vaststellen dat [C.] de van belang zijnde cijfers niet volledig of niet naar waarheid zou hebben aangevoerd. Het standpunt van [C.] was immers dat deze omzetgegevens niet relevant waren omdat [A.] daarom niet had verzocht, dat hij geen omzetcijfers aan [A.] had meegedeeld (zijn getuigenverklaring) zodat van bedrog of dwaling (door het verstrekken van onjuiste omzetgegevens) geen sprake kon zijn. [A.] heeft zijn verweer/vordering niet gebaseerd op de omzetcijfers maar op productie 2 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie, informatie die [A.] van de boekhouder van [C.] had ontvangen, informatie die een prognose blijkt te zijn voor de onderneming van [C.]. Weliswaar stelt [A.] dat hem is meegedeeld dat de omzet € 350,- per werkdag zou zijn, maar deze stelling blijkt betrekking te hebben op 2003 en tussen partijen is niet in geschil dat dit cijfer voor dat jaar juist is. De kwestie van de omzetcijfers heeft zich eerst later in het geding gemanifesteerd en is toen toegespitst op de vraag of de omzet in 2004 substantieel lager zou zijn. In dit kader kwam het kasboek naar voren.
4.6.10. Voor een nader onderzoek naar het kasboek acht het hof geen plaats. [A.] heeft ook niet gevraagd om een deskundigenonderzoek naar de inhoud. Hij suggereert – niet onderbouwd - slechts de onjuistheid van de inhoud, dit terwijl de verklaring van de boekhouder (mail 9 juli 2010) omtrent de omzetcijfers niet wordt weersproken. De verklaring van mevrouw [X.], het enige door [A.] geproduceerde bewijs voor zijn stelling dat de omzet in 2004 substantieel lager was, is te zwak om tot het verlangde bewijs te komen en onvoldoende voor een nader onderzoek naar de omzetcijfers zoals door de boekhouder berekend.
4.6.11. De grief faalt.
4.7. In grief 2 wordt, voor zover niet herhaald wordt wat in grief 1 aan de orde was, het verzwegen arbeidsverleden van mevrouw [X.], althans de omtrent haar onjuist verstrekte informatie opgevoerd als grond voor bedrog en dwaling.
4.7.1. In rov. 2.10 van het vonnis waarvan beroep verwijst de kantonrechter naar het vonnis van 11 maart 2009. In rov. 8 van dat vonnis stelt de kantonrechter dat [A.] heeft verklaard dat hij de informatie had dat mevrouw [X.] al negen jaar in dienst was, waardoor hij dacht over een ervaren kracht te kunnen gaan beschikken, en dat hij haar niet heeft gesproken in de tijd dat de (huur)overeenkomst werd gesloten omdat zij toen met verlof was. De kantonrechter verwijst in rov. 10 van dat vonnis verder naar de rov. 5.1.7 tot en met 5.1.13 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008. In dat vonnis wordt vermeld dat mevrouw [X.] al sinds 1973 in dienst was van [C.], met een onderbreking tussen 1982 en 1988 (in de stukken wordt ook wel 1986 genoemd). In de memorie van grieven stelt [A.] dat mevrouw [X.] slechts vijf jaar in dienst was, namelijk vanaf 1999 zoals blijkt uit het getoonde contract. Naar het oordeel van het hof is niet relevant of [X.] van 1973 of vanaf 1999 voor [C.] heeft gewerkt. In beide gevallen kan zij gelet op de aard van de werkzaamheden worden aangemerkt als een ervaren kracht.
4.7.2. De grief spitst zich toe op een conflict tussen [C.] en mevrouw [X.] dat in juni 2004 zich heeft afgespeeld, derhalve kort voor de overname. In rov. 5.1.12 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 concludeert de kantonrechter dat, omdat [A.] wist dat er een arbeidsovereenkomst was, hij in beginsel voldoende geïnformeerd was en dat het op zijn weg lag om desgewenst met haar in contact te treden om te onderzoeken of het tussen hem en haar zou kunnen komen tot een vruchtbare samenwerking.
In de toelichting op de grief wordt gesteld dat bij overname van personeel in inschatting van de risico’s gemaakt moet kunnen worden: ‘aan een werknemer die slechts vijf jaar in dienst is, zoals aan [A.] is medegedeeld, hangt een ander prijskaartje dan aan een werknemer die achttien jaar in dienst was zoals achteraf bleek’.
4.7.3. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat uit de stellingen van [A.] niet volgt dat het arbeidsconflict een probleem zou opleveren. Het ging immers om een conflict tussen mevrouw [X.] en [C.] (in verband met ziekte en het verzoek om ontslag te nemen) en daarmee is geenszins gezegd dat er ook conflicten zouden rijzen tussen mevrouw [X.] en [A.]. Daarbij komt dat conflict kennelijk was opgelost en derhalve niet meer van invloed zou (kunnen) zijn in de relatie tot [A.]. Een spreekplicht voor [C.] valt dan niet aan te nemen.
4.7.4. De stelling dat de tijd die mevrouw [X.] in dienst was van [C.] een zodanig relevant gegeven is, dat in verband met genoemd risico (van een hogere ontbindingsvergoeding) bij verzwijging bedrog of dwaling oplevert, kan het hof niet volgen. Dit risico kan zich mogelijk in de toekomst verwezenlijken maar kan, op grond van art. 6:228 lid 2 BW, niet tot dwaling leiden. Daarbij komt dat als dit risico, zoals de kantonrechter overwoog, voor [A.] een essentieel onderdeel voor het aangaan van de overeenkomst was, het op zijn weg had gelegen om bij mevrouw [X.] te informeren, of dit aspect duidelijk aan [C.] kenbaar te maken. De min of meer terloopse verstrekte informatie over de dienstijd van mevrouw [X.] – namelijk het tonen van het in 1999 opgemaakte arbeidscontract waarin niet wordt gerept over het dienstverband voordien - welke informatie onjuist is, levert geen grond voor een vernietiging van de huurovereenkomst op grond van dwaling of bedrog.
4.7.5. In de tweede plaats grondt [A.] zijn beroep op bedrog en dwaling op de stelling dat hem verzwegen is dat mevrouw [X.] gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en niet voor de overeengekomen 32,5 uur per week kon werken maar 30 uur.
4.7.6. Ook ten aanzien van dit aspect volgt het hof de kantonrechter (rov. 5.1.13 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008). Daarbij komt dat voor [A.] dit aspect niet de grond was voor beëindiging van de huurovereenkomst. Die was gelegen in de lage omzet. De omstandigheid dat mevrouw [X.] 30 uur werkte in plaats van 32,5 uur per week was kennelijk geen probleem voor [A.] in de periode dat hij het gehuurde exploiteerde (november 2004 tot medio januari 2005). Het gaat hier derhalve om een aspect van minder belang dat de ontbinding van de overeenkomst op grond van bedrog of dwaling – zoal dit komt vast te staan - niet rechtvaardigt.
4.7.7. Het hof is bovendien van oordeel dat de beide kwesties (duur van de arbeidsovereenkomst en arbeidongeschiktheid) geen aspecten zijn die, waren zij bekend bij [A.] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, aan de totstandkoming van die overeenkomst in de weg zouden hebben gestaan.
4.7.8. Op deze gronden faalt ook het beroep op wederzijdse dwaling.
4.7.9. De grief faalt.
4.8. Grief 3 keert zich tegen het oordeel dat geen sprake is van wanprestatie. Naar de mening van [A.] is wanprestatie gepleegd doordat [C.] te rooskleurige cijfers heeft voorgespiegeld en over mevrouw [X.] onjuiste informatie heeft verschaft dan wel relevante informatie heeft verzwegen.
4.8.1. Deze grief bouwt voort op de vorige grieven en dient het lot daarvan te delen. Het hof deelt de opvatting van de kantonrechter (rov. 2.11 van het vonnis waarvan beroep) en maakt deze tot de zijne.
4.9. Grief 4 keert zich tegen de verklaring voor recht dat de huurovereenkomst na 17 januari 2005 onverkort in stand is gebleven. Ook deze grief bouwt voort op de voorgaande grieven en zal het lot daarvan derhalve delen.
4.10. Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 7.7 van het eindvonnis dat de verplichting voor [A.] om de huur door te betalen niet een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gevolg is van het uitgangspunt dat een contractspartij gehouden is een overeenkomst na te komen.
4.10.1. De eerste omstandigheid die [A.] noemt is het feit dat noch de kantonrechter noch het hof in voorlopige voorziening heeft bepaald dat de exploitatie weer ter hand moet worden genomen. De grief faalt in zoverre. Deze beslissingen raken niet de verplichting tot huurbetaling. Bovendien kan een kort geding geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale, art. 257 Rv. Het hof is, afgezien daarvan, van oordeel dat de opvatting van de kantonrechter juist is.
4.10.2. In de tweede plaats noemt [A.] de schadebeperkingsplicht van [C.]: hij had de exploitatie in het gehuurde weer zelf ter hand kunnen nemen. Naar het oordeel van het hof brengt het enkele feit dat [C.] de exploitatie in het verleden heeft gedaan, niet de verplichting mee om die exploitatie zelf weer ter hand te nemen. [C.] had er immers juist voor gekozen die exploitatie door zichzelf te beëindigen. Het is dan geenszins onaanvaardbaar dat [C.] de exploitatie niet zelf weer ter hand neemt.
4.10.3. Ten slotte noemt [A.] als grond de ontoereikende informatievoorziening met betrekking tot de omzet van de zijde van [C.]. Naar het oordeel van het hof levert ook dit aspect geen grond op om [A.] ontslagen te achten uit zijn verplichting tot huurbetaling. In de ontoereikende informatievoorziening had [A.] zelf kunnen voorzien door de informatie op te vragen of bijstand van een ter zake deskundige in te roepen.
4.10.4. De grief faalt.
4.11. Nu de grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [A.] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het onderworpen;
veroordeelt [A.] in de kosten van het hoger beroep tot op heden begroot op € 280,- voor vast recht en op € 894,- voor salaris advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 november 2011.