Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.039.113
arrest van de vierde kamer van 8 november 2011
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
wonende te [woonplaats],
2. [Appellant sub 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. ir. M.F.P.M. Brogtrop,
tegen:
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.T.J. Schieman,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 juli 2010 en 11 januari 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder nummer 62660/HA ZA 08-212 gewezen vonnis van 1 april 2009.
10. Het tussenarrest van 11 januari 2011
Bij genoemd arrest is [geintimeerde] tot bewijslevering toegelaten en is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
11.1. Op 29 maart 2011 en 10 mei 2011 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij laatstgenoemd verhoor is de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating voortzetting contra-enquête dan wel sluiting aan de zijde van [appellant sub 1.] Op de rol van 17 mei 2011 heeft [appellant sub 1.] c.s. medegedeeld dat de contra-enquête kan worden gesloten.
11.2. [Geintimeerde] heeft een memorie na gehouden enquête genomen en daarbij een productie (genummerd 4) overgelegd. [Appellant sub 1.] c.s. heeft een antwoordmemorie na enquête genomen en daarbij ook producties (genummerd 24 tot en met 27) overgelegd.
11.3. Vervolgens heeft [appellant sub 1.] c.s. de stukken overgelegd en wederom uitspraak gevraagd.
12. De verdere beoordeling
12.1. Bij genoemd arrest is [geintimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de door hof in onderdeel 8.3 van dat arrest voorshands aangenomen mate en duur van de arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1.]
12.2. Alvorens kan worden beoordeeld of [geintimeerde] erin is geslaagd het voorshands door [appellant sub 1.] geleverde bewijs te ontzenuwen, dient eerst een kennelijke verschrijving van het hof in genoemd onderdeel 8.3 te worden hersteld.
Daarin heeft het hof overwogen dat op grond van de verklaring van kaakchirurg [A.] schattenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [appellant sub 1.] gedurende een periode van twee weken (de weken 4 en 5 van 2007) voor 100% arbeidsongeschikt is geweest, daarna gedurende een periode van drie weken (de weken 6,7 en 8 van 2007) voor 50% en voor de daarop volgende periode van drie weken (de weken 9,10 en 11 van 2007) voor 75%. Dit laatste percentage is niet juist, dit moet zijn 25%. Dat het hier om een kennelijke verschrijving gaat, blijkt uit het door het hof vermelde aantal uren dat [appellant sub 1.] in deze periode niet heeft kunnen werken. Uitgaande van 50 uur per week – het hof komt hier later nog op terug – heeft het hof berekend dat [appellant sub 1.] – voorshands - 212,50 niet heeft kunnen werken. Een arbeidsongeschiktheid van 100% gedurende twee weken leidt tot 100 niet gewerkte uren, een percentage van 50% gedurende drie weken tot 75 uren en een percentage van 25% gedurende eveneens drie weken tot 37,50 uren, tezamen dus 212,50 uren.
12.3. Voor een herstel van de verschrijving als door [appellant sub 1.] voorgesteld ziet het hof geen reden. Dat [appellant sub 1.] nimmer heeft gesteld dat hij gedurende een periode voor 25% arbeidsongeschikt is geweest is niet van belang. Het hof is immers schattenderwijs tot genoemde percentages gekomen. Het hof persisteert bij dit oordeel. Hierna wordt er dan ook - voorshands - van uitgegaan dat [appellant sub 1.] in de weken 9, 10 en 11 van 2007 voor 25 % arbeidsongeschikt was.
bewijswaardering tegenbewijs
12.4. Ter beoordeling ligt voor of [geintimeerde] erin is geslaagd de hiervoor vermelde voorshands aangenomen duur en mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1.] te ontzenuwen.
12.4.1. De verklaringen van de getuigen [E.] en [F.] kunnen niet bijdragen tot het tegenbewijs. Zij verklaren beiden [appellant sub 1.] in maart 2007 aan het werk te hebben gezien op zijn perceel, hij zou boompjes hebben geplant rond de nieuwe speeltuin, maar op grond van de getuigenverklaringen van [appellant sub 2.] en [G.] kan er niet van worden uitgegaan dat het planten van deze boompjes in 2007 heeft plaatsgevonden.
12.4.2. Dan resteren de getuigenverklaringen van [D.] en [C.]. Ten aanzien van deze beide getuigen geldt dat van ieder van hen eerder een schriftelijke verklaring is overgelegd (zie prod. 3 bij antwoordakte na tussenarrest). [D.] verklaart dat hij deze – ongedateerde - verklaring zelf heeft getypt, hij weet niet meer precies wanneer, maar hij denkt dat het twee maanden geleden is geweest, dat [geintimeerde] hem heeft gevraagd een verklaring af te leggen.
De getuige [C.] verklaart dat zijn schriftelijke verklaring in overleg is getypt, dat hij daarover telefonisch overleg heeft gehad met [geintimeerde], dat [geintimeerde] vervolgens de verklaring aan hem heeft opgestuurd, waarna [C.] de verklaring heeft ondertekend.
12.4.3. Op grond van deze getuigenverklaringen worden de mate en duur van arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1.] onvoldoende ontzenuwd.
[D.] verklaart als getuige dat hij in de 2e en 3e week van februari 2007 en de eerste twee weken van maart 2007 op het terrein van de Sterre in [plaatsnaam] heeft gewerkt en dat hij in deze periode [appellant sub 1.] op dat project heeft gezien. Anders dan [geintimeerde] gaat het hof ervan uit dat de getuige daarmee de weken 7, 8 ,10 en 11 van 2007 bedoelt. De getuige verklaart dat hij in die periode [appellant sub 1.] bijna dagelijks daar heeft gezien, dat [appellant sub 1.] gewoon meewerkte, hij stond naast de fundering, klopte planken los, ontspijkerde, verwijderde planken en stond daarbij voorover gebogen en hielp mee opruimen. Zoals in onderdeel 8.3 van het arrest van 11 januari 2011 overwogen, is het hof er voorshands van uitgegaan dat [appellant sub 1.] in de weken 7 en 8 voor 50% arbeidsongeschikt was en in de weken 10 en 11 voor 25%. Op grond van de verklaring van [D.] is wel aangetoond dat [appellant sub 1.] in genoemde weken werkzaamheden heeft verricht, maar [appellant sub 1.] kon in de weken 7 en 8 ook voor 50% en in de weken 10 en 11 voor 75% werkzaamheden verrichten. Over werkzaamheden van [appellant sub 1.] in de weken 4 en 5 van 2007 heeft deze getuige niets verklaard.
Ook de getuige [C.] verklaart over het project in [plaatsnaam]. Hij verklaart daar een aantal weken, waaronder week 11 van 2007, te hebben gewerkt. Net als [D.] heeft ook [C.] gezien dat [appellant sub 1.] aan het ontkisten was en dat hij ieder geval verbaal druk doende was. [C.] verklaart als getuige dat hij niet weet hoelang hij [appellant sub 1.] daar bezig heeft gezien. Ook op grond van deze verklaring is aangetoond dat [appellant sub 1.] op het project in [plaatsnaam] heeft gewerkt, maar ook hier geldt dat [appellant sub 1.] in de periode waarover deze getuige verklaart – met name week 11 – ook in staat moest worden geacht om 75% te werken.
De conclusie is dan ook dat op grond deze getuigenverklaringen het voorshands door [appellant sub 1.] geleverde bewijs niet is ontzenuwd.
12.4.4. Nu [geintimeerde] niet erin is geslaagd het voorshands geleverde bewijs te ontkrachten, staat thans rechtens vast dat [appellant sub 1.] in de weken 4 en 5 voor 100 % arbeidsongeschikt was, in de weken 6,7 en 8 voor 50% en in de weken 9, 10 en 11 voor 25%.
aantal uren per week
12.5. [Geintimeerde] merkt in randnummer 4 van zijn antwoordmemorie na enquête op dat het hof in onderdeel 8.3 ten onrechte heeft aangenomen dat de stelling dat [appellant sub 1.] 50 uur per week werkte onweersproken zou zijn. [Geintimeerde] verwijst daartoe naar de conclusie van antwoord en de pleitnota in hoger beroep. In de conclusie van antwoord is door [geintimeerde] bestreden dat [appellant sub 1.] ‘doorgaans 50 uur per week werkzaamheden verrichtte’ en in de pleitnota staat in randnummer 2 de zinsnede ‘uitgaande van een werkweek van 40 uur gemiddeld’. Voor zover dit als een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellant sub 1.] kan worden aangemerkt, is het hof van oordeel dat [appellant sub 1.] genoegzaam heeft aangetoond dat hij gemiddeld 50 uur per week werkte. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant sub 1.] samen met zijn zoon vennoot is van de vennootschap onder firma PB Bouw en voor deze vennootschap onder meer als meewerkend voorman werkzaamheden verrichtte. Uit de in eerste aanleg bij dagvaarding overgelegde bijlagen, waaronder onder meer de mandagenregistratie, blijkt gedocumenteerd dat er ook door een aantal ingeschakelde ZZP-ers regelmatig meer dan 50 uur werd gewerkt. Het is bovendien een feit van algemene bekendheid dat zelfstandige ondernemers voor hun eigen bedrijf meer uren werken dan de voor werknemers in loondienst gebruikelijke 40 uur per week. Het hof blijft derhalve bij zijn oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellant sub 1.] doorgaans 50 uur per week werkt. Dit betekent dat van [appellant sub 1.] in de litigieuze periode 212,50 uur niet heeft kunnen werken.
berekening arbeidsvermogensschade [appellant sub 1.]
12.6. In het arrest van 11 januari 2011 heeft het hof in onderdeel 4.9 overwogen dat het in dit geval, waar het gaat om een relatief korte periode van eerst volledige en vervolgens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, een redelijke benadering is om de arbeidsvermogensschade van [appellant sub 1.] te berekenen aan de hand van het aantal door [appellant sub 1.] als gevolg van de mishandeling door [geintimeerde] niet gewerkte uren, vermenigvuldigd met de gemiddelde kostprijs van ingehuurde ZZP-ers. [appellant sub 1.] is daarop in de gelegenheid gesteld aan de hand van deze maatstaf de schade te berekenen. [appellant sub 1.] diende daarbij ook stukken over te leggen waaruit het gemiddelde uurloon van de door de v.o.f. in de eerste twee kwartalen van 2007 en 2008 ingezette ZZP-ers viel af te leiden.
12.6.1. [Appellant sub 1.] cs. stelt zich in de akte na tussenarrest, kort gezegd, op het standpunt dat gelet op de capaciteiten en ervaring van [appellant sub 1.] voor ieder uur dat door [appellant sub 1.] niet kon worden gewerkt een lager gekwalificeerde ZZP-er voor 2,2 uur moest worden ingezet. Dit betekent dat het gemiddelde uurloon van een ZZP-er met de factor 2.2 moet worden vermenigvuldigd, aldus [appellant sub 1.] c.s.
Het hof persisteert bij de hiervoor weergegeven maatstaf en gaat aan dit standpunt van [appellant sub 1.] voorbij. [Appellant sub 1.] heeft deze door [geintimeerde] uitdrukkelijk betwiste stelling onvoldoende onderbouwd en voorts nagelaten op dit punt specifiek bewijs aan te bieden, zodat de juistheid van deze stelling niet is komen vast te staan.
Dit leidt ertoe dat bij de berekening van de arbeidsvermogensschade wordt uitgegaan van het gemiddelde uurloon van een door de v.o.f. ingeschakelde ZZP-er.
12.6.2. [Appellant sub 1.] heeft, zoals gevraagd, stukken overgelegd op grond waarvan het gemiddeld uurloon van door de v.o.f in 2007 ingeschakelde ZZP-ers kan worden vastgesteld. De door [appellant sub 1.] overgelegde facturen hebben alle betrekking op het jaar 2007. Van het jaar 2008 zijn geen facturen overgelegd omdat de v.o.f. in dat jaar geen ZZP-ers heeft ingeschakeld, aldus [appellant sub 1.]. Uit deze overlegde facturen volgt volgens [appellant sub 1.] dat het gemiddelde uurloon in 2007 € 35,00 bedraagt.
[Geintimeerde] betwist dat dit bedrag juist is. Hij verwijst naar het door [appellant sub 1.] c.s. in eerste aanleg overgelegde overzicht van de door PB Bouw ingeleende arbeidskrachten (bijlage 9 bij prod. 1 bij akte d.d. 7 mei 2008). In dit overzicht wordt een bedrag van € 26.779 aan inleenkrachten genoemd, terwijl volgens [geintimeerde] uit de daarbij overlegde urenopgaven blijkt dat er in totaal 911 uren zijn gewerkt, zodat het gemiddelde uurloon uitkomt op een bedrag van € 29,40.
Het hof overweegt dat uit dit overzicht, dat betrekking heeft op in de weken 4 tot en met 15 van 2007 door ZZP-ers gewerkte uren en uitbetaald uurloon, blijkt dat het uurloon meestal € 25,00 of € 33,00 bedraagt en een enkele keer € 34,50. Opvallend is dat in de door [appellant sub 1.] bij akte na tussenarrest overgelegde facturen (zie prod. 27) alleen uurlonen staan van € 33,00 of € 35,00, terwijl in eerstgenoemd overzicht blijkt dat juist in de periode waar het hier om gaat heel vaak een uurloon van € 25,00 is uitbetaald. Het hof acht het daarom redelijk bij de berekening van de arbeidsvermogensschade van [appellant sub 1.] uit te gaan van een gemiddeld uurloon van € 30,00. Daarmee komt de arbeidsvermogensschade van [appellant sub 1.] uit op een bedrag van € 6.375,00. Anders dan [geintimeerde] in randnummer 5 van de memorie na enquête stelt, is het niet juist dat [appellant sub 1.] slechts recht heeft op 50% daarvan. Het hof verwijst en persisteert bij hetgeen in het tussenarrest van 20 juli 2010 in r.o. 4.9 is overwogen.
eigen schuld [appellant sub 1.]
12.7. [Appellant sub 1.] komt in randnummer 14 van de akte na tussenarrest op tegen de door het hof in onderdeel 4.12 van het arrest van 20 juli 2010 aangenomen mate van eigen schuld van 10%. Het hof ziet in hetgeen [appellant sub 1.] dienaangaande opmerkt geen aanleiding terug te komen op deze bindende eindbeslissing. Dit tekent dat 10% van de schade voor rekening van [appellant sub 1.] blijft. Dit leidt ertoe dat van de totale arbeidsvermogensschade ad € 6.375,00 [geintimeerde] 90% daarvan aan [appellant sub 1.] dient te vergoeden, dus een bedrag van € 5.737,50.
hoogte smartengeld
12.8. Het hof heeft in onderdeel 4.10 van het tussenarrest van 20 juli 2010 overwogen de door de rechtbank toegekende smartengeldvergoeding te laag te achten. Gelet op de aard en de ernst van het letsel van [appellant sub 1.] – een neusfractuur en een gecompliceerde fractuur van de sinuswand links en rechts – en de omstandigheid dat [appellant sub 1.] daardoor gedurende een korte tijd eerst niet en vervolgens slechts gedeeltelijk heeft kunnen werken en voorts rekening houdend met hetgeen in vergelijkbare gevallen door Nederlandse rechters is toegewezen, acht het hof een bedrag van € 2.000,00 een billijke vergoeding.
Gelet op de eigen schuld van [appellant sub 1.] is [geintimeerde] aansprakelijk voor € 1.800,00.
ingangsdatum wettelijke rente
12.9. [Appellant sub 1.] is gelet op het slagen van de incidentele grief van [geintimeerde] betreffende de ingangsdatum van de wettelijke rente over de te betalen schadevergoeding in de gelegenheid gesteld betalingsbewijzen van de gebitsprothese over te leggen.
[Appellant sub 1.] heeft in dat verband bij akte na tussenarrest een nota van 6 augustus 2008 overgelegd. Nu daaruit evenwel niet blijkt wanneer [appellant sub 1.] dit bedrag heeft betaald, gaat het hof ervan uit dat dit bedrag binnen de gebruikelijke betalingstermijn van 30 dagen door [appellant sub 1.] is betaald. De wettelijke rente over dit bedrag is derhalve toewijsbaar met ingang van 5 september 2008.
Ten aanzien van de vervoerskosten naar het ziekenhuis en de tandtechnicus heeft [appellant sub 1.] niet aangegeven wanneer deze precies zijn gemaakt. Het hof gaat er vanuit dat deze kosten in ieder geval in de eerste helft van 2007 zijn gemaakt en daarom wordt 30 juni 2007 genomen als ingangsdatum van de wettelijke rente.
Ook ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten is niet aangetoond wanneer deze door [appellant sub 1.] zijn betaald. Daarom wordt voor deze kosten uitgegaan van de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, zijnde 29 april 2008.
Ten aanzien van de over de arbeidsvermogensschade bedrag verschuldigde wettelijke rente is in onderdeel 4.13 van het arrest van 20 juli 2010 overwogen dat deze steeds periodiek verschijnt, namelijk op het moment van betaling van de ingeschakelde derden. Ervan uitgaande dat de ZZP-ers doorgaans aan het eind van iedere maand zullen zijn betaald, wordt dit bedrag in het kader van de wettelijke rente (schattenderwijs) als volgt uitgesplitst:
- week 4 en 5 (22 januari t/m 2 februari 2007): 100 uur x € 30,00 = € 3.000,00, waarvan 90% voor rekening van [geintimeerde] komt, dus € 2.700,00, welk bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 januari 2007;
- week 6,7 en 8 (5 t/m 23 februari 2007): 75 uur x € 30,00 = € 2.250,00, waarvan 90% dus € 2.025,00 voor rekening van [geintimeerde], te vermeerden met de wettelijke rente vanaf 28 februari 2007;
- week 9, 10 en 11 (26 februari t/m 16 maart): 37,50 uur x € 30,00 = € 1.125,00, waarvan 90%, zijnde een bedrag van € 1.012,50, welk bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente van 31 maart 2007.
résume
12.10. Dit alles leidt ertoe dat de schadevergoeding tot een bedrag van € 9.370,41 toewijsbaar is, zijnde 90% van het totaal toewijsbare bedrag van € 10.411,57 (arbeidsvermogensschade ad € 6.375,00; eigen risico ad € 100,=; no claim-korting ad € 255,=; kosten brilprothese ad € 720,37; vervoerskosten ad € 57,20; smartengeld ad € 2.000,00 en buitengerechtelijke kosten ad € 904,=), te vermeerderen met de wettelijke rente over:
- een bedrag van € 2.700,00 (90% van € 3.000,00), met ingang van 31 januari 2007;
- een bedrag van € 2.025,00 (90% van € 2.250,00), met ingang van 28 februari 2007;
- een bedrag van € 1.012,50 (90% van € 1.125,00), met ingang van 31 maart 2007;
- een bedrag van € 90,00 (90% van € 100,00), met ingang van 30 januari 2007;
- een bedrag van € 1.800,00 (90% van € 2.000,00), met ingang van 30 januari 2007;
- een bedrag van € 229,50 (90% van € 255,00), met ingang van 1 januari 2008;
- een bedrag van € 51,48 (90% van € 57,20), met ingang van 30 juni 2007;
- een bedrag van € 813,60 (90% van € 904,00), met ingang van 29 april 2008;
- een bedrag van € 648,33 (90% van € 720,37), met ingang van 5 september 2008.
12.11. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en [geintimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag, met daarbij de wettelijke rente uitgesplitst zoals hiervoor aangegeven. [Geintimeerde] dient zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep in overwegende mate als in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt. [Geintimeerde] wordt om die reden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als dit hoger beroep.
Aangezien een veel lager bedrag is toegewezen dan gevorderd, ziet het hof aanleiding het liquidatietarief te matigen. Het hof gaat uit van tarief II.
13. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant sub 1.] te betalen een bedrag van € 9.370,41, te vermeerderen met de wettelijke rente over:
- een bedrag van € 2.700,00 met ingang van 31 januari 2007;
- een bedrag van € 2.025,00 met ingang 28 februari 2007;
- een bedrag van € 1.012,50 met ingang van 31 maart 2007;
- een bedrag van € 90,00 met ingang van 30 januari 2007;
- een bedrag van € 1.800,00 met ingang van 30 januari 2007;
- een bedrag van € 229,50 met ingang van 1 januari 2008;
- een bedrag van € 51,48 met ingang van 30 juni 2007;
- een bedrag van € 813,60 met ingang van 29 april 2008;
- een bedrag van € 648,33 met ingang van 5 september 2008;
veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. worden begroot op € 1.933,80 aan verschotten en € 904,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 2.933,48 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen voor het overige af, waaronder de vordering van [appellant sub 2.]
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, H.A.W. Vermeulen en W.A. Van Veen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.