Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.074.337
Zaak-rolnummer rechtbank : 324668 HA ZA 09-448
Arrest d.d. 4 oktober 2011 (bij vervroeging)
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam,
tegen
ENECO SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Eneco Services,
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 16 augustus 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 26 mei 2010. Bij memorie van grieven heeft [appellante] twaalf grieven aangevoerd. Eneco Services heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1, 2.2, 2.4 en 2.5 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Rechtsoverweging 2.3 is in die zin bestreden dat [appellante] bezwaar maakt tegen het begrip “fraudemedewerker”daarin. Het hof zal in plaats van dit woord lezen: “een medewerker van Stedin, die door Stedin en/of Eneco Services als fraudemedewerker wordt aangemerkt” (hierna ook: de fraudemedewerker van Eneco). Aangaande de grief van [appellante] dat de rechtbank niet alle feiten in het vonnis heeft opgenomen, overweegt het hof dat er geen verplichting bestaat om alle tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis te vermelden.
2. Het gaat in dit geschil om het volgende.
2.1) Eneco Services treedt in deze procedure op als lasthebber (ter incassering van vorderingen) van Eneco Retail B.V. (hierna: Retail) en Stedin B.V. (hierna: Stedin). Stedin was voorheen genaamd: Eneco Netbeheer B.V. Retail is leverancier van energie (gas en electriciteit), terwijl Stedin als Netwerkbeheerder (transporteur van energie) optreedt.
(2.2) Naar aanleiding van een door [appellante] ondertekend, aan Eneco Energie gericht, formulier betreffende aanvraag van electriciteit en gas ten behoeve van [adres] te [plaats] (hierna ook: het pand) hebben Retail en Stedin vanaf 4 januari 2008 energie afgeleverd op genoemd adres.
(2.3) Op 23 juni 2008 zijn in het pand door de politie in aanwezigheid van medewerkers van Eneco Services hennepkwekerijen aangetroffen.
(2.4) Namens Eneco Services is door hun fraudemedewerker vervolgens aangifte gedaan van diefstal van energie en het veroorzaken van een brandgevaarlijke situatie. Deze aangifte (** RAPPORTAGE DIEFSTAL ENERGIE**) houdt onder meer het volgende in:
“(…) Op maandag 23 juni 2008 werd ik door een medewerker van de meldkamer van Eneco Services BV verzocht te gaan naar het pand [adres] te [plaats]. In dat pand waren door de politieambtenaren drie (3) hennepkwekerijen aangetroffen. (…)
Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van Eneco NetBeheer BV en de elektrische/gasinstallatie in de meterkast zag ik dat de hele meterkast was uitgebrand op de illegalen bedrading na waaraan men nog kon zien dat de illegale aansluiting was aan gesloten via de gesmolten hoofdzekeringshouder van de hoofdaansluitkast van ENECO netbeheer B.V. (…)
Ik zag dat er aan de onderzijde van de hoofdzekeringen een vier (4) aderig elektriciteitskabel was bijgeplaatst en aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Deze elektriciteitskabel was destijds bij het aansluiten van het pand op het elektriciteitsnet van Eneco NetBeheer BV niet door personeel van Eneco Infra BV geinstalleerd.
Bij het volgen van die elektriciteitskabel zag ik dat deze uitkwam in een onderverdeelinrichting van elektriciteit van waaruit de aanwezige hennepkwekerijen onbemeten van elektriciteit werden voorzien.
Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, wat er op duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren. Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal een (1) hennepoogst in werking is geweest. (…), dat de vervuiling ter plaatse is ontstaan. Toen ik in het watervat keek, dat diende voor de watertoevoer bestemd voor de hennepkwekerijen zag ik dat er een vieze blubberlaag boven op het water dreef en de zijkant voorzien was van een dikke kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen.
De in de hennepkwekerijen aanwezige hennepplanten waren ongeveer 60 dagen oud. Gelet op bovenstaande bevindingen waren deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig.
Daarom wordt door Eneco NetBeheer BV een periode van inwerking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van 130 dagen, te weten de periode vanaf 14 februari 2008 tot en met 23 juni 2008. In dit geval zijn het een (1) volledige hennepoogst van 70 dagen en een deel van een hennepoogst van 60 dagen.
Ik zag dat de in de hennepkwekijen aanwezige asimilatielampen een vermogen hadden van 600 Watt. Bij het in werking zijn van deze assimilatielampen van 600 Watt gebruikt het voorschakelapparaat 80 Watt aan elektriciteit om de lamp te laten branden, vandaar dat er in de berekening 680 Watt staat. Nadat ik de apparatuur en de vermogens van de apparatuur van de in werking zijnde hennep¬kwekerijen genoteerd had heb ik daar een berekening van gemaakt. (…)
De elektriciteitsmeter met als meternummer 38206477 en de meterstanden waren door de brand niet meer leesbaar. De gasmeter met als meternummer 21018909 was door de brand vergaan en de standen waren niet meer leesbaar(….).
Na berekening bleek in genoemde periode voor de hennepkwekerijen een hoeveelheid elektriciteit van 74849 kWh, ter waarde van 14830,70 Euro te zijn weggenomen. (…)
Ter vaststelling van het privé/zakelijk elektriciteitsverbruik, werd hierop door Eneco Services BV (...een herberekening gemaakt.
Hieruit bleek dat er in de periode 1 februari 2008 tot en met 23 juni 2008 een hoeveelheid van 500 kWh elektriciteit privé/zakelijk verbruik, ter waarde van 122,57 Euro werd gebruikt.
Ter vaststelling van het privé/zakelijk gasverbruik, werd hierop door Eneco Services BV (…) een herberekening gemaakt. Hieruit bleek dat erin de periode 1 februari 2008 tot en met 23 Juni 2008 een hoeveelheid van 500 m³ gas privé/zakelijk verbruik, ter waarde van 311,72 Euro werd gebruikt.
De materiaalkosten te weten de elektriciteitsmeter 1 fase bedragen 57,22 Euro.
De materiaalkosten te weten de kosten nieuwe elektra aansluiting (…) bedragen 527,00 Euro.
De materiaalkosten te weten de verwijderen elektra aansluiting (…) bedragen 250,00 Euro.
De materiaalkosten te weten de gasmeter G4 2P bedragen 56,16 Euro.
De vermogensbelasting voor de verzwaring van de hoofdzekeringen (…) bedragen 93,85 Euro.
De (…) technische en administratieve kosten ter vaststelling en de beëindiging van het strafbare feit, bedragen 2347,50 Euro.
Van de aangetroffen situaties zijn door mij foto’s gemaakt (…)”.
(2.5) In het door de fraudemedewerker van Eneco opgemaakte rapport betreffende visuele waarnemingen (productie 4 inleidende dagvaarding) is, kort gezegd, aangegeven dat de hoofdaansluitkast open of geopend is geweest, dat hij heeft waargenomen dat er sprake is van illegale aftakking tussen de hoofdbeveiliging in de hoofdaansluitkast en de electriciteitsmeter en tevens verzwaring van de hoofdbeveiliging, dat mede hierdoor, door de onprofessionele aanleg van de elektrische installatie van de hennepkwekerijen en door ondeugdelijke beveiligingen er brandgevaar en het risico voor elektrocutie ontstaat.
3. Eneco Services heeft (als lasthebber van Retail en Stedin) een procedure aanhangig gemaakt tegen [appellante], primair op grond van tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst. Eneco Services heeft daarbij, voor zover thans in hoger beroep van belang, veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling in hoofdsom van een bedrag van € 16.159,44, met wettelijke rente vanaf 23 juni 2008. De rechtbank heeft deze vordering in het thans bestreden vonnis op deze grondslag toegewezen, met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente. Deze heeft de rechtbank gesteld op 9 juli 2008.
4. [appellante] klaagt met haar grieven over de in rechtsoverweging 3 bedoelde beslissing. Met de grieven 2 tot en met 5 (deels) richt [appellante] zich tegen het oordeel dat er een contractuele aansprakelijkheid en daaruit voortvloeiende zorgplicht op [appellante] rust. De grieven 5 (deels) en 6 tot en met 11 richten zich tegen de door de rechtbank toegewezen hoofdsom, terwijl grief 12 een klacht bevat over het ontbreken van respons op tal van haar weren. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Overeenkomst?
5. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat er een contractuele band is ontstaan tussen [appellante] en haar energieleverancier, zoals hierna verder zal worden toegelicht. Vast staat dat [appellante] het aan Eneco Energie gerichte “verhuisformulier”, waarbij om levering van energie voor het pand werd gevraagd, heeft ondertekend. Ook staat vast dat naar aanleiding hiervan energie is geleverd en (aanvankelijk) is betaald en dat de energie in het pand is geleverd zowel vanaf vóór de meetinrichting als vanaf de meetinrichting.
Uit dit samenstel van feiten moet worden geoordeeld dat er sprake is geweest van aanbod en aanvaarding in de zin van artikel 6:217 BW, zodat een overeenkomst tot energielevering tot stand is gekomen tussen [appellante] en haar energieleverancier (degene, die het verzoek tot levering van energie voor het pand heeft ontvangen). Deze energieleverancier bestaat, gelet op de regelgeving met gesplitste verantwoordelijkheden met betrekking tot verschaffing van energie enerzijds en het transport daarvan anderzijds, weliswaar in feite uit twee rechtspersonen (Retail en Stedin), maar gelet op het bepaalde in artikel 3:36 BW hebben deze twee rechtspersonen in de gegeven omstandigheid dat [appellante] levering van energie in het pand heeft aangevraagd redelijkerwijs mogen begrijpen dat [appellante] wilde dat de door Retail ter beschikking gestelde energie ook daadwerkelijk zou worden getransporteerd naar het pand. Voor dit laatste was Stedin nodig.
Nu voorts vaststaat dat Eneco Services bevoegd is om als lasthebber van zowel Retail als Stedin op te treden is in de verhouding tot [appellante] thans niet relevant hoe de onderlinge financiële verhoudingen zijn geregeld. [appellante] is immers gekweten bij betaling aan Eneco Services als lasthebber.
6. De vraag of en zo ja welke algemene voorwaarden van toepassing zijn, kan in het midden blijven, aangezien het hof evenals de rechtbank zijn beslissing niet op deze voorwaarden baseert, zoals uit het navolgende zal blijken.
Van strijd met artikel 6:227 BW is geen sprake, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Grief 4, waarin wordt geklaagd over het achterwege blijven, althans afwijzen, van het beroep op vernietiging van de aansluit- en transportovereenkomst wordt verworpen. Zoals uit de beslissing van de rechtbank impliciet blijkt, heeft de rechtbank geen grond voor vernietiging of nietigheid aanwezig geoordeeld. Nu [appellante] haar stelling verder in hoger beroep niet nader heeft uitgewerkt, ziet het hof reeds hierom geen reden om op dit punt anders te oordelen (Hoge Raad, 18-10-1991, LJN: ZC0376).
Daarenboven acht het hof het oordeel van de rechtbank juist. Van schending van de Gaswet en Electriciteitswet en/of consumentenbepalingen is geen sprake.
Het hof zal hierna van Eneco spreken als zij Retail en/of Stedin en/of Eneco Services wil aangeven, tenzij er reden is deze apart te benoemen.
Contractuele verplichtingen
7. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellante] als contractspartij gehouden is haar verplichtingen uit overeenkomst na te komen. Dit geldt allereerst voor haar verplichting om te betalen voor de geleverde energie. Op de vraag hoevéél energie Eneco in rekening mag brengen wordt hierna ingegaan.
Daarnaast zijn contractspartijen verplicht om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). Dit houdt in dit geval niet alleen in dat [appellante], zoals Eneco ook heeft gesteld, (onder meer conclusie van repliek 32), behoorlijk moet zorgen voor de spullen die Eneco in het pand ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de energieleveranties, maar ook dat zij het nodige moet doen om te voorkomen dat er onregelmatigheden met betrekking tot de meetinrichting c.a. plaatsvinden, waaronder dat er energie in het pand wordt geleverd die niet te meten is. Dat [appellante] zich op enigerlei wijze heeft ingespannen om onregelmatigheden te voorkomen is gesteld noch gebleken. De stelling van [appellante] dat de contractant niet aansprakelijk is voor hetgeen vóór de meetinrichting in het pand gebeurt (grief 5) wordt reeds hierom verworpen. De stelling van [appellante] dat de vieraderige (illegale) kabel vóór de meetinrichting reeds aanwezig was bij aanvang van de overeenkomst, wordt gepasseerd. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Eneco is dit niet komen vast te staan. De bewijslast terzake (van dit bevrijdend verweer) rust op [appellante]. Zij heeft echter geen voldoende concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan.
8. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd omtrent haar problematische verhouding met haar voormalige partner [partner] maakt het voorgaande niet anders. Deze problematische relatie ligt in de risicosfeer van [appellante], niet in die van Eneco. Hier komt nog bij dat [appellante] de gelegenheid heeft gehad het contract op te zeggen, maar dit heeft nagelaten. De omstandigheid dat [appellante] hier naar haar zeggen, onder meer wegens psychische problemen, niet aan heeft gedacht, kan zij niet tegenwerpen aan Eneco – die haar energie is blijven leveren –. De rechtbank heeft het kortom juist beoordeeld. De hiertegen aangevoerde klachten van [appellante] worden verworpen.
De hennepkwekerijen en illegale energieafname
9. Niet in geschil is dat in het pand op 23 juni 2008 illegale hennepkwekerijen zijn aangetroffen, die illegaal van stroom werden voorzien door een stroomvoorziening buiten de meter om. Daarnaast staat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken vast dat deze illegale voorziening onprofessioneel en brandgevaarlijk was aangesloten en dat de meetinrichting was verbrand, zodat geen meetgegevens beschikbaar waren. Uit vorenomschreven contractuele aansprakelijkheid vloeit voort dat [appellante] kan worden aangesproken niet alleen voor de energieleveranties, maar ook wegens toerekenbare tekortkoming voor de uit de illegale stroomaansluiting voortvloeiende schade van Eneco, kort gezegd bestaande uit de herstelkosten (materiaal en arbeidsloon).
De vordering van Eneco
10. Eneco vordert in hoger beroep, na vermindering in eerste aanleg van haar vordering met de BTW, aan hoofdsom een bedrag van € 16.159,44. Deze vordering bestaat uit (i) geschatte onbemeten elektriciteit, (ii) privé-gebruik van elektriciteit en gas, (iii) materiaalkosten en (iv) arbeidskosten.
11. Ad (i). Het uitgangspunt dat het netverlies aan de hand van objectieve gegevens zo nauwkeurig mogelijk moet worden berekend, wordt niet bestreden. Evenmin als de berekeningsmethode van de Universiteit Wageningen.
Wél bestreden wordt de door Eneco gehanteerde duur van de hennepkwekerijen (en de daaruit voortvloeiende berekening). Eneco is uitgegaan van een duur van 130 dagen, te weten een volledige oogst van 70 dagen en een (bijna volledige) oogst van 60 dagen. Eneco heeft zich hierbij gebaseerd op de bevindingen van met name hun eigen fraudemedewerker, een en ander onderbouwd met foto’s. Volgens deze bevindingen waren de op 23 juni 2008 aangetroffen hennepplanten ongeveer 60 dagen oud. Ook het hof zal hiervan uitgaan, nu deze stelling door [appellante] slechts bij gebrek aan wetenschap is betwist en zij niets concreets heeft gesteld om deze bevindingen te ondergraven. Tenminste had toch gevergd mogen worden dat zij had aangegeven waarom de tamelijk forse hennepplanten op de foto’s van 23 juni 2008 niet correspondeerden met 60 dagen groei.
12. [appellante] heeft aangevochten dat er daarvóór nog een oogst is geweest. Allereerst heeft zij de objectiviteit van de fraudemedewerker van Eneco in twijfel getrokken. De enkele omstandigheid dat het een medewerker van Eneco was die de bepaalde observaties heeft gedaan is ontoereikend om het oordeel te dragen dat deze observaties enkel om deze reden ondeugdelijk zijn. Daarom, zal aan dit verweer voorbij worden gegaan.
13. Eneco heeft ter onderbouwing van haar stelling dat er tenminste nog een eerdere oogst is geweest gesteld dat de kappen van de in het pand aangetroffen assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, dat het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters vervuild was, en wel zodanig ernstig dat de filter minimaal één hennepoogst in werking was geweest en dat de vervuiling ter plekke heeft plaatsgevonden aangezien de filters in de “ophangbanden” aanzienlijk minder vervuild waren. Daarnaast heeft Eneco gesteld dat in het watervat, bestemd voor de watertoevoer van de kwekerij, een dikke blubberlaag dreef en dat er sprake was van een dikke kalkaanslag in het watervat, hetgeen er op duidt dat het vat al lange tijd in gebruik was.
14. [appellante] heeft met name de aan deze bevindingen verbonden conclusies van een eerdere oogst betwist. Het hof gaat aan deze betwisting voorbij en overweegt daartoe het volgende. De stelling van [appellante] dat niet is uitgesloten dat genoemde materialen elders zijn gebruikt is in tegenspraak met “de aanzienlijk minder vervuilde ophangbanden” en “de dikke blubberlaag op het water”. Deze twee gegevens kunnen niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, worden verklaard met gebruik elders. Dit betekent dat er daarnaast dus wel degelijk waarde toekomt aan de ernstig vervuilde filter en het stof op de assimilatielampen. Inconsistenties, zoals [appellante] stelt, heeft het hof niet aangetroffen, terwijl de omstandigheid dat er geen resten van eerdere hennepoogsten zijn gevonden, nog niet betekent dat deze oogsten er in weerwil van de vervuilingen niet zijn geweest. Voor een deskundigenbericht, zoals door [appellante] gewenst, wordt geen grond gezien.
Nu voorts door omstandigheden die in de risicosfeer van [appellante] liggen een exacte meting van de geleverde energie niet meer mogelijk is, zal deze beredeneerd worden geschat (ex artikel 6:97 BW), en wel overeenkomstig de berekening van Eneco die het hof, mede gezien de foto’s, reëel en zo nauwkeurig mogelijk acht.
15. [appellante] klaagt verder nog over de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde legaal afgenomen electriciteit (ten bedrage van € 103,--) en schade door arbeids- en materiaalkosten. De betreffende grieven missen een deugdelijke toelichting, zodat niet duidelijk is geworden waarom de beoordeling door de rechtbank wordt aangevochten. Het hof is het eens met de beslissing van de rechtbank op deze punten (Hoge Raad, 18-10-1991, LJN: ZC0376; NJ 1991,821), zodat de hierop betrekking hebbende grieven worden verworpen.
16. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 1 tot en met 10 falen. Grief 11 mist zelfstandige betekenis, terwijl grief 12 eveneens wordt verworpen. Deze laatste grief voldoet niet aan de aan een grief te stellen eisen van inzichtelijkheid. Overigens is het hof in zijn arrest, voor zover nodig ter motivering van de beslissing, reeds ingegaan op de in deze grief genoemde onderwerpen.
Slotsom
17. Uit het voorgaande vloeit voort dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van [appellante].
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Eneco Services tot op heden begroot op € 575,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2011 in aanwezigheid van de griffier.