Uitspraak
Rolnummer: 22-003336-10
Parketnummer: 09-530233-09
Datum uitspraak: 12 september 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 9 juni 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op
[geboortedag] 1974, [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
29 augustus 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van zestig uren, subsi-diair dertig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 februari 2008 tot en met 3 oktober 2008 te Leiden (telkens) een geheim waarvan zij wist of redelij-kerwijs moest vermoeden dat zij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep, te weten als medewerkster/werknemer van het UWV, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft zij (telkens) een of meer UWV-systemen geraadpleegd en/of daaruit verkregen vertrouwe-lijke (financiële) informatie met betrekking tot haar
ex-zwager verstrekt aan (de advocaat van) haar zuster;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
zij op tijdstip(pen) in de periode van 26 februari 2008 tot en met 3 oktober 2008 te Leiden (telkens) een geheim waarvan zij wist dat zij uit hoofde van ambt, te weten als medewerkster van het UWV, verplicht was te bewaren, opzettelijk heeft geschonden, immers heeft zij (telkens) een of meer UWV-systemen geraadpleegd en daaruit verkregen vertrouwe-lijke (financiële) informatie met betrekking tot haar ex-zwager verstrekt aan haar zuster.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of
schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en
omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Verweren inzake onrechtmatig verkregen bewijs
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2011 -overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen- in de eerste plaats onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder EHRM) van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije, NJ 2009, 214 betoogd dat de verklaring van de verdachte die zij op 5 februari 2009 tegenover de politie heeft afgelegd dient te worden uitgesloten van het bewijs, daar de verdachte voorafgaand aan haar verhoor bij de politie op 5 februari 2009 niet is gewezen op haar recht op rechtsbijstand. De omstandig-heid dat zij niet was aangehouden doet hier aan niet af. Daarbij verwijst de raadsman tevens naar de conclusie van advocaat-generaal Knigge voor het arrest van de hoge raad van 9 november 2010, NJ 2010, 615 waarin Knigge stelt dat de rechtspraak van het EHRM niet uitsluit dat er bijzondere omstandigheden kunnen zijn die maken dat het proces als unfair moet worden bestempeld als gebruik wordt gemaakt van verklaringen die een niet-aangehouden verdachte heeft afgelegd zonder dat hij vooraf in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te consulteren.
De raadsman betoogt dat ook in de onderhavige zaak sprake is van bijzondere omstandigheden.
Hij noemt daarbij:
- het politieverhoor van 5 februari 2009 dat voortborduurt op de verklaring die de verdachte op 21 november 2008 heeft afgelegd tegenover een functionaris van Bureau Integriteit van het Uitvoe-ringsinstituut Werknemers Verzekeringen UWV, en de op 25 november 2008 door het UWV gedane aangifte;
- de omstandigheid dat verdachte onmiddellijk na het gesprek op staande voet is ontslagen;
- dat de verdachte in het ‘verantwoordingsgesprek’ heeft bekend.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De hoge raad heeft herhaaldelijk – ook in het door de raadsman hierboven genoemd arrest van 9 november 2010 overwogen dat de in de rechtspraak van het EHRM geformuleerde regel voor een aangehouden verdachte met betrekking tot zijn recht op rechtsbijstand voorafgaande aan zijn eerste verhoor niet zonder meer geldt als het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Het hof overweegt in dat verband dat de ratio hiervan is dat een verdachte die niet is aangehouden maar die zich, al dan niet op verzoek van de politie, vrijwillig meldt op het politiebureau, anders dan een aangehouden verdachte de mogelijkheid heeft om voorafgaand hieraan een advocaat te raadplegen. Het recht op rechtsbijstand van de verdachte wordt dan niet geschonden indien de verdachte voor de aanvang van het verhoor door de politie niet wordt gewezen op zijn of haar recht op raadpleging van een advocaat. Derhalve bestond in beginsel geen verplichting de verdachte voorafgaand aan haar verhoor door de politie op 5 februari 2009 te wijzen op haar recht op consultatie van een advocaat.
De hiervoor weergegeven overweging uit de uitspraak van de hoge raad laat – in het voetspoor van de rechtspraak hieromtrent van het EHRM – de mogelijkheid open dat onder omstandigheden een verdachte die nog niet is aangehouden toch recht heeft op rechtsbijstand in het vooronderzoek. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat hierbij in het bijzonder gewicht toekomt aan de beantwoording van de vraag of in de omstandigheden van het geval de betrokken persoon een significante beperking van zijn vrijheid van handelen ondergaat die voldoende is om reeds in deze fase van het onderzoek de eis van rechtsbijstand te activeren. Het hof overweegt in dit verband dat dit nog niet het geval hoeft te zijn, indien het de persoon niet vrij staat om weg te gaan (Zaichenko tegen Rusland van 18 februari 2010, nr. 39660/02, NJB 2010, 752, rechtsoverweging 48).
De door de raadsman genoemde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat op grond daarvan voor de politie de plicht bestond de verdachte te wijzen op haar recht op rechtsbijstand voorafgaande aan het verhoor van 5 februari 2009. Daarbij heeft het hof met name in aanmerking genomen dat tussen het verantwoor-dingsgesprek op 21 november 2008 tussen het UWV en de verdachte en het verhoor door de politie op 5 februari 2009 een periode van ruim twee maanden is verstreken waarbij de verdachte de mogelijkheid heeft gehad zich te laten voorzien van rechtsbijstand. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman op dit punt.
In de tweede plaats heeft de raadsman aangevoerd dat het gespreksverslag naar aanleiding van het verantwoordings-gesprek niet tot het bewijs mag worden gebezigd, omdat het onrechtmatig verkregen bewijs betreft. De raadsman verwijst hiervoor naar de paragrafen 45 en 46 van de uitspraak van het EHRM in de hierboven genoemde zaak Zaichenko tegen Rusland waarin het EHRM overwoog dat artikel 6 EVRM in beginsel ook van toepassing is in
‘pre-trial proceedings’. De onrechtmatigheid in het onderhavige geval is gelegen in het feit dat de verdachte tijdens het verantwoordingsgesprek met de UWV-functionarissen niet op voorhand is gewezen op de mogelijke gevolgen van het door de verdachte gevoerde gesprek, zoals het doen van een aangifte door het UWV. De raadsman heeft uitdrukkelijk aangegeven dat er, in het gesprek dat het UWV met [verdachte] heeft gevoerd, geen verplichting bestond [verdachte] de cautie te geven.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De raadsman leidt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Zaichenko tegen Rusland af dat de door het EHRM geformuleerde verplichting ten aanzien van het geven van de cautie onder de daar beschreven omstandigheden aldus moet worden begrepen dat deze uitspraak met zich meebrengt dat er een verplichting bestond voor het UWV haar werknemer – de verdachte – te informeren over de mogelijke gevolgen van het te voeren ‘verantwoordings-gesprek’ van 21 november 2008.
Het hof is van oordeel dat de door de raadsman voorgestane interpretatie van dit onderdeel van het arrest Zaichenko geen steun vindt in de uitspraak van het EHRM. Daarvoor biedt het arrest geen aanknopingspunt. Het arrest van het EHRM betrof onder meer de vraag of aan Zaichenko, gelet op de specifieke omstandigheden waarin aan hem naar aanleiding van een op verzoek van zijn werkgever opgestart onderzoek door de politie naar gestolen benzine een aantal vragen werden gesteld bij een wegversperring, de cautie had behoren te worden gegeven. Het EHRM beantwoordde deze vraag bevestigend. De uitspraak van het EHRM zag derhalve op een volstrekt andere situatie dan die in de onderhavige zaak aan de orde is, waarbij het hof met name wijst op de afwezigheid van kennis van de zaak bij de politie en betrokkenheid bij de zaak toen het verantwoordingsgesprek door het UWV met verdachte werd gevoerd.
De raadsman verwijst voorts ook naar de uitspraken EHRM 8 april 2003, nr. 39339/98, LJN: AF6979 (M.M. tegen Nederland) en EHRM 25 oktober 2007, NJ 2008, 584 (Van Vondel tegen Nederland) waaruit blijkt dat het EHRM geen onrechtmatig bewijsmateriaal van particulieren tolereert als de overheid een wezenlijke rol vervult bij het maken van een inbreuk op de rechten van de verdachte. In de door de raadsman genoemde uitspraken van het EHRM ging het om het opnemen van telefoongesprekken door een particulier in het kader van een onderzoek en met de wetenschap en technische bijstand van publieke autoriteiten (respectievelijk de politie en de rijks-recherche) zonder een wettelijke grondslag. De onderhavige zaak ziet op een situatie waarbij politie en justitie – zoals hiervoor reeds overwogen – nog geen kennis droegen van noch enige betrokkenheid hadden bij het optreden door het UWV jegens de verdachte. Het ging in de zaak van de verdachte immers om een gesprek met haar dat plaatsvond in de context van een arbeidsrechte-lijke relatie in opdracht van haar werkgever, het UWV, door een feitenonderzoeker van het Bureau Integriteit van het UWV in aanwezigheid van de backoffice manager naar aanleiding van een ingediende klacht. Ook overigens ziet het hof geen reden het gespreksverslag voor het bewijs uit te sluiten.
Het hof verwerpt derhalve het verweer in beide onderdelen.
Bewijsoverweging
Het hof heeft voor zijn overtuiging, door de inhoud van wettige bewijsmiddelen bekomen, onder meer acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat haar zuster haar had gevraagd deze informatie op te zoeken en dat zij ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat ze wist dat ze tijdens het raadplegen van de gegevens van haar toenmalige zwager fout bezig was. Het door de verdachte gesuggereerde ‘alternatieve scenario’ – dat behelst dat een ander de gegevens van haar computerscherm zou hebben uitgeprint en aan haar zuster en/of diens advocaat hebben overgedragen is volstrekt onaannemelijk. Verdachte heeft op geen enkele wijze kunnen toelichten op welke wijze dit het geval zou kunnen zijn geweest. Het hof acht met name niet aannemelijk dat zij tijdens het (zij wist verboden) raadplegen van deze bestanden van haar plek af is geweest terwijl het scherm open bleef staan.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
het bewezen verklaarde levert op:
opzettelijke schending van een ambtsgeheim.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft in haar functie als UWV-medewerkster geheime informatie verstrekt aan een derde. Zij zag zich kennelijk gedwongen te kiezen tussen haar loyaliteit ten opzichte van haar zus en haar uit haar ambt voortvloeiende verplichting vertrouwelijke informatie geheim te houden en koos voor de belangen van haar zuster. Door aldus te handelen heeft de verdachte naar het oordeel van het hof een volstrekt ontoelaatbare keuze gemaakt. Anderzijds heeft het hof bij de op te leggen straf in het voordeel van de verdachte rekening gehouden met de omstandigheden dat zij niet eerder met politie of justitie in aanraking is geweest en dat de onderhavige strafzaak grote gevolgen heeft gehad voor zowel de verdachte als haar gezin.
Het hof is - alles overwegende – met de advocaat-generaal van oordeel dat dan ook kan worden volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 272 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.
Bepaalt dat de werkstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is gewezen door
mr. I.P.A. van Engelen, mr. H.C. Wiersinga en
mr. M.I. Veldt-Foglia,
in bijzijn van de griffier A. van der Schalk.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 september 2011.