Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 17 augustus 2011
Zaaknummer : 200.087.985/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 08-6566
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. F. Ben-Saddek te Rotterdam,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M.J.E. Lenglet te Utrecht.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 26 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 februari 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.087.984/01 (hierna te noemen: de bodemprocedure). Bij dat beroep heeft de vader tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend van de in die beschikking vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna te noemen minderjarigen, bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.087.985/01.
De moeder heeft op 15 juli 2011 een verweerschrift inzake het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 8 juni 2011 een faxbericht met bijlagen, welk faxbericht eveneens als brief is ingekomen op 10 juni 2011;
- op 21 juni 2011 een faxbericht met bijlagen, welk faxbericht eveneens als brief is ingekomen op 23 juni 2011;
- op 5 juli 2011 een faxbericht, welk faxbericht eveneens als brief is ingekomen op 7 juli 2011;
van de zijde van de moeder:
- op 8 juli 2011 een faxbericht;
- op 19 juli 2011 een faxbericht met bijlagen.
Gelet op de inhoud van voornoemde faxberichten van 5 juli 2011 van de zijde van de vader en van 8 juli 2011 en 19 juli 2011 van de zijde van de moeder, waarin partijen ieder voor zich aangeven dat de zaak wat betreft het schorsingsverzoek op de stukken kan worden afgedaan, heeft de mondelinge behandeling van 21 juli 2011 geen doorgang gevonden.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank, voor zover in het kader van het onderhavige schorsingsverzoek van belang, bepaald dat de vader met ingang van 28 februari 2011 aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [naam kind 1], geboren [in 1999] te [geboorteplaats], en [naam kind 2], geboren [in 2003] te [geboorteplaats], dient te voldoen van € 190,- per maand per kind.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING
1. In geschil is de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: de kinderalimentatie).
2. De vader verzoekt het hof primair de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) te schorsen en subsidiair om de moeder op grond van artikel 288 juncto 360 Rv te verplichten om zekerheid te stellen tot het bedrag dat zij tot de dag van de beschikking van het hof aan partner- en kinderalimentatie (het hof begrijpt: aan kinderalimentatie) zal ontvangen.
3. De moeder verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het beroep van de vader ter zake de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het subsidiaire verzoek tot zekerheidstelling door de moeder af te wijzen.
4. De vader stelt dat het voor hem feitelijk onmogelijk is om aan de door de rechtbank aan hem opgelegde betalingsverplichting te voldoen. De vader voert daartoe aan dat de rechtbank zijn draagkracht te hoog heeft vastgesteld door uit te gaan van een te hoog fictief inkomen en door geen rekening te houden met een bedrag van € 88,- per maand aan aflossing op een doorlopend krediet.
5. De moeder stelt dat de rechtbank bij de berekening van de draagkracht van de vader van de juiste financiële gegevens is uitgegaan en acht een schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad dan ook niet aan de orde. De vader is wel degelijk in staat het vastgestelde bedrag aan kinderalimentatie te voldoen en hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij in een noodtoestand zou komen te verkeren indien hij de bestreden beschikking moet nakomen. Het belang van de moeder en de kinderen bij betaling van de kinderalimentatie dient zwaarder te wegen dan het belang van de vader bij de schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De moeder heeft immers de gehele zorg voor de kinderen van partijen en heeft grote behoefte aan de kinderalimentatie. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek tot zekerheidstelling merkt de moeder op dat zij een uitkering ingevolge de Ziektewet heeft, van deze uitkering maar net kan rondkomen en derhalve geen middelen heeft om zekerheid te stellen voor de door de vader te betalen kinderalimentatie. Bovendien heeft de kinderalimentatie een consumptief karakter en heeft de vader niet aannemelijk gemaakt dat er een restitutierisico bestaat.
6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd:
(i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
7. Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de draagkracht van de vader is de rechtbank uitgegaan van een inkomen van de vader, zoals hij door de rechtbank verondersteld wordt te verdienen. Aan de hand van de door de vader overgelegde gegevens concludeert het hof vooralsnog dat het inkomen van de vader niet hoger zal zijn dan door de vader is aangegeven in zijn bij het appelschrift overgelegde draagkrachtberekening. Indien voorts, gelijk de rechtbank heeft gedaan, wel rekening wordt gehouden met een zorgtoeslag van € 50,- per maand en geen rekening wordt gehouden met het eigen risico ziektekosten, en daarnaast thans geen rekening wordt gehouden met de aflossing van € 88,- per maand op een doorlopend krediet – over welke schuld partijen het debat in de bodemprocedure zullen moeten voeren - volgt dat de draagkracht van de vader ruim beneden het door de rechtbank bepaalde bedrag van € 380,- per maand ligt.
8. Nu de draagkracht van de vader vooralsnog uitwijst dat deze aanzienlijk lager is dan door de rechtbank is bepaald, is het naar het oordeel van het hof aannemelijk dat de vader in een financiële noodsituatie komt te verkeren indien hij de hem door de rechtbank opgelegde alimentatie van € 190,- per maand per kind onverkort dient te voldoen. Het hof acht het belang van de vader bij schorsing van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel in de bodemprocedure is beslist dan ook zwaarder wegen dan het belang van de moeder om de beslissing van de rechtbank direct ten uitvoer te leggen.
9. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de aan hem opgelegde alimentatieverplichting ten behoeve van de minderjarigen, zal toewijzen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de aan de vader opgelegde alimentatieverplichting ten behoeve van de minderjarigen;
bepaalt dat de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Labohm en Van Veen, bijgestaan door mr. Buiting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2011.