Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 30 maart 2011
Zaaknummer : 200.005.542.01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 06.2773
[de man],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. K.E. de Vries te Groningen,
procureur mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. E.H. de Milliano-Machielse te Katwijk.
VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
Op 8 april 2009, 14 april 2010 en 3 november 2010 heeft het hof tussenbeschikkingen gewezen, waarnaar het hof verwijst voor het verloop van het geding en waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
Bij beschikking van 8 april 2009 heeft het hof mevrouw I. Burema AA/FB tot deskundige benoemd (hierna: de deskundige) en voorts onder meer bepaald dat de man een voorschot van € 17.850,- ter griffie van het hof zal deponeren.
Op 18 januari 2010 heeft een regiezitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Bij beschikking van 14 april 2010 heeft het hof de kosten van de deskundige vastgesteld op € 5.102,13 (inclusief omzetbelasting) en de griffier van dit hof gelast dit bedrag aan de deskundige te betalen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Bij beschikking van 3 november 2010 heeft het hof de kosten van de deskundige vastgesteld op € 4.154,59 (inclusief omzetbelasting) en de griffier van dit hof gelast dit bedrag aan de deskundige te betalen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Op 29 november 2010 is het concept deskundigenrapport met de declaratie bij het hof ingekomen.
Bij brief van 9 december 2010 heeft de griffier van dit hof het concept deskundigenrapport en de declaratie van de deskundige aan partijen doen toekomen en partijen daarbij om een reactie gevraagd met betrekking tot de declaratie van de deskundige.
Bij faxbrief van 17 december 2010 heeft de advocaat van de vrouw, namens de vrouw, het hof medegedeeld ernstige bezwaren te hebben tegen de declaratie van de deskundige.
Bij faxbrief van 21 december 2010 heeft de advocaat van de man, namens de man, het hof medegedeeld geen opmerkingen te hebben over de declaratie van de deskundige.
Bij brief van 19 januari 2011 heeft het hof de advocaat van de vrouw medegedeeld dat de declaratie van de deskundige naar het oordeel van het hof redelijk is. Een kopie van die brief is gezonden aan de advocaat van de man.
Op 24 januari 2011 is bij het hof het definitieve rapport van de deskundige ingekomen.
Op 25 januari 2011 is bij het hof een brief ingekomen van de accountant van de vrouw, [naam], met als bijlage een conceptrapportage.
Bij brief van 27 januari 2011 heeft het hof een kopie van het definitieve rapport van de deskundige aan partijen doen toekomen.
De mondelinge behandeling van de zaak is op 4 februari 2011 voortgezet, tezamen met het schorsingsverzoek van de man, in de zaak met nummer: 200.081.399.
Ter zitting waren aanwezig:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
Na de behandeling van de zaak ter zitting en schorsing is de zaak met nummer 200.081.399 uitgeroepen en heeft het hof in die zaak terstond uitspraak gedaan.
Het hof heeft de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 22 januari 2008, zover het betreft de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud, geschorst.
VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is - zo begrijpt het hof het beroepschrift van de man - de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw (hierna: partneralimentatie).
2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vrouw af te wijzen en zijn verzoek, strekkende tot nihilstelling van de partneralimentatie toe te wijzen.
3. De vrouw bestrijdt zijn beroep.
4. Ter zitting heeft de vrouw zich uitgelaten over de wijze van totstandkoming van het deskundigenrapport. Zij is, zakelijk weergegeven en kort gezegd, van mening dat het rapport onvoldoende is onderbouwd, in strijd met de regels tot stand is gekomen en in zijn huidige vorm niet acceptabel is. De vrouw is dan ook van mening dat het hof het deskundigenrapport bij zijn oordeel buiten beschouwing moet laten.
5. De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd weersproken.
6. Het hof is van oordeel dat het deskundigenrapport op deugdelijke wijze tot stand is gekomen en overweegt daartoe als volgt.
7. Bij beschikking van 8 april 2009 heeft het hof bepaald dat de deskundige haar opdracht op grond van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris. Het hof heeft daarbij een aantal vragen voor de deskundige geformuleerd, die in het kader van het door de deskundige uit te voeren onderzoek in ieder geval moesten worden beantwoord.
8. Ter gelegenheid van de regiezitting op 8 januari 2010 heeft de raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van partijen, hun beider advocaten en de deskundige, de vragen van de man, zoals geformuleerd in zijn fax van 15 januari 2010, inhoudelijk doorgenomen en het plan van aanpak ter zake van het door de deskundige te verrichten onderzoek besproken. De raadsheer-commissaris heeft daarbij aangegeven dat de deskundige het onderzoek mag verrichten, zoals zij dit wenst en dat partijen op de conceptrapportage een reactie mogen geven, welke reactie in de definitieve rapportage zal worden verwerkt.
9. De deskundige heeft vervolgens haar onderzoek verricht en het hof daarbij voortdurend op de hoogte gesteld van de voortgang daarvan.
10. Uit de door de deskundige aan het hof verstrekte correspondentie blijkt dat de deskundige ook partijen tussentijds heeft geïnformeerd over de voortgang van het onderzoek.
11. Voorts blijkt uit deze correspondentie dat de deskundige de vrouw op voorhand in kennis heeft gesteld van de afspraak die zij met de man had op 6 april 2010 respectievelijk 19 november 2010. Van de afspraak die zij met de man had op 19 oktober 2010 heeft de deskundige de vrouw kort nadien, te weten per e-mailbericht van 21 oktober 2010, in kennis gesteld.
12. Het hof is op basis van het vorenstaande van oordeel dat partijen voldoende in de gelegenheid zijn gesteld invloed uit te oefenen op de totstandkoming van het deskundigenonderzoek.
13. Op 29 november 2010 heeft het hof van de zijde van de deskundige het concept deskundigenrapport ontvangen.
14. Bij brief van 9 december 2010 heeft het hof, vooruitlopend op de mondelinge behandeling op 4 februari 2011, het deskundigenrapport aan partijen verzonden.
15. De vrouw heeft naar aanleiding van het concept deskundigenrapport de deskundige op 17 januari 2011 bericht gebruik te willen maken van de geboden gelegenheid om te reageren op het rapport en haar reactie uiterlijk 24 januari 2011 kenbaar te maken.
16. De vrouw heeft vervolgens een eigen accountant ingeschakeld. Het hof is gebleken dat de accountant van de vrouw contact heeft gezocht met de deskundige om het een en ander te bespreken. Het hof heeft naar aanleiding daarvan de advocaat van de vrouw, bij brief van 19 januari 2011, erop gewezen dat zij, na het verzenden van het concept deskundigenrapport ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om aan de deskundige aan- en/of opmerkingen door te geven, dat de deskundige de vragen, die het hof heeft gesteld, in haar eindrapport heeft beantwoord, dat haar onderzoek is beëindigd en dat de vrouw ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 4 februari 2011 nog kan reageren op het deskundigenbericht.
17. Op 24 januari 2011 heeft het hof vervolgens het definitieve deskundigenrapport ontvangen.
18. Het hof zal gelet op het vorenstaande het deskundigenrapport betrekken bij zijn oordeel of, en zo ja in hoeverre de draagkracht van de man thans een uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw toelaat. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
19. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 8 april 2009 onder meer het volgende overwogen:
“8. Uit de aangifte inkomsten belasting 2007 van de man volgt, dat de man gerechtigd is in een groot aantal onroerende zaken. De waarde van zijn aandeel in de onroerende zaken bedraagt € 2.982.500,-. Tegenover deze activa staat een schuld van € 2.863.682,-.
9. Ter zitting heeft de man verklaard:
• Dat de onroerende zaken een belegging zijn in de zin van box 3 Wet op de inkomstenbelasting 2001;
• Dat hij deze belegging houdt met de heer [naam];
• Dat een derde het beheer voert met betrekking tot deze onroerende zaken;
• Dat die derde een administratie bijhoudt van de inkomsten en uitgaven met betrekking tot deze onroerende zaken;
• Dat het resultaat van deze belegging tussen de man en de heer [naam] wordt verdeeld.”
20. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de man onvoldoende inzicht heeft verstrekt in de netto inkomsten die hij uit de hiervoor genoemde belegging genereert althans kan genereren.
21. Het hof heeft vervolgens de navolgende vragen ter beantwoording aan de deskundige voorgelegd:
- wat zijn de inkomsten uit de beleggingen;
- wat zijn de kosten met betrekking tot deze beleggingen;
- op welke wijze wordt het resultaat van de belegging verdeeld tussen de man en de heer [naam].
22. De deskundige concludeert in haar onderzoeksrapport dat de exploitatie van de onroerend goed portefeuille over de jaren 2005 tot en met 2009 verliesgevend is geweest. Uit het kasstroomoverzicht valt volgens de deskundige op te maken dat de beschikbaar gekomen liquide middelen in 2006 en 2007 zijn gebruikt om in te lopen op de rekening-courant faciliteit. De deskundige concludeert voorts dat het bedrijfskapitaal van de man (en de heer [naam]) in 2009 negatief is.
23. Uit het deskundigenrapport volgt dat de verliesgevendheid van de exploitatie van de onroerend goed portefeuille over de jaren 2005 tot en met 2009 verband houdt met de rentelasten die een groot deel van de exploitatiekosten uitmaken. Daarbij komt dat er, met name in 2005, veel geld is geïnvesteerd in de revitalisering van de panden (ten koste van bezettingsgraad van de verhuur en daarmee de huuropbrengsten).
24. Het hof neemt de conclusies van de deskundige over. Het hof is met de deskundige van oordeel dat de waardestijging van de onroerend goed portefeuille van de man niet tot zijn inkomen gerekend kan worden. De man kan de waardestijging van het onroerend goed realiseren op het moment van verkoop van het onroerend goed. Nu van verkoop van het onroerend goed op dit moment geen sprake is, laat het hof de waardestijging van de onroerend goed portefeuille bij het bepalen van de draagkracht van de man buiten beschouwing.
25. Het hof deelt - wat er verder ook zij van de tijdigheid waarop de vrouw dit rapport in het geding heeft gebracht en de status daarvan - de visie van de accountant van de vrouw, inhoudende dat de waardestijging van de onroerend goed portefeuille, ook als die nog niet is geliquideerd, als inkomen beschouwd moet worden, dan ook niet. Van de man kan onder de huidige marktomstandigheden in redelijkheid niet worden verlangd dat hij overgaat tot liquidatie van de onroerende zaken. Voorts kan van hem in redelijkheid niet worden verlangd om de onroerende zaken nog verder in financiele zin te belasten mede bezien de omvangrijke rente lasten die thans al drukken op de exploitatie.
26. Het hof stelt, in aanmerking genomen het vorenstaande, vast dat het inkomen van de man in Box III negatief is. Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat de deskundige heeft verklaard niet te verwachten dat het inkomen van de man in de toekomst sterk zal toenemen.
27. Het hof stelt voorts vast dat [onderneming sub 1] (in welke BV de vennootschap van de man een deelneming had van 50%) en [onderneming sub 2] (waarvan [onderneming sub 1] BV 100% aandeelhouder was) inmiddels zijn geliquideerd zonder dat daaruit enige liquidatieuitkering is verkregen. Ook de inkomsten van de man in Box II zijn derhalve negatief.
28. Ten aanzien van het inkomen van de man in Box I overweegt het hof als volgt. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 8 april 2009 overwogen dat uit de jaarrekening 2007 van [onderneming sub 3] BV volgt: 1) dat er sprake is van een negatief eigen vermogen, 2) een negatief resultaat over het betreffende jaar en dat het hof van oordeel is dat de man uit voormelde vennootschap geen gelden kan ontrekken.
29. De vrouw stelt dat de man inkomsten uit arbeid geniet, vanwege vermeende advieswerkzaamheden. De man heeft dit uitdrukkelijk betwist. Het hof stelt vast dat uit de door de man overgelegde aangifte inkomstenbelasting over de periode 2005-2009 niet blijkt dat hij, structureel, inkomsten uit arbeid geniet. Het hof is daarvan ook anderszins niet gebleken, zodat het hof aan deze stelling van de vrouw voorbij gaat.
30. Uit het vorenstaande volgt dat de draagkracht van de man, in aanmerking genomen zijn lasten, thans niet langer een uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw toelaat, zodat het hof deze uitkering in zoverre op nihil zal stellen.
31. De man heeft in eerste aanleg verzocht de ingangsdatum van de nihilstelling te bepalen op de datum van de indiening van zijn verweerschrift, welke datum het hof niet bekend is. Het hof acht het redelijk de ingangsdatum van de nihilstelling te bepalen 1 augustus 2006.
32. Het hof zal gelet op het vorenstaande de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen.
33. Voor zover de vrouw meer partneralimentatie heeft ontvangen dan haar op grond van deze beschikking toekomt, zal het hof, gelet op het consumptieve karakter ervan, bepalen dat zij het eventueel teveel ontvangene niet behoeft terug te betalen.
34. Hetgeen partijen ieder voor zich voorts nog naar voren hebben gebracht vergt, gelet op het vorenstaande, naar het oordeel van het hof geen bespreking meer, omdat dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
35. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking met betrekking tot de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw en, in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 23 maart 2005 van de rechtbank Assen - de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 augustus 2006 op nihil;
bepaalt dat de vrouw het eventueel door de man aan haar te veel betaalde niet aan hem hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Dusamos en Zwagemaker, bijgestaan door mr. Wijtzes als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2011.