Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.011.605/01
Zaak-/rolnr. rechtbank : 54908 / HA ZA 06-527
arrest van de zesde civiele kamer d.d. 12 juli 2011
inzake
[Naam] B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen
[Naam] B.V.,
gevestigd te [plaats], gemeente […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. S. Fraats te Leiden.
Het verdere verloop van het geding
Bij tussenarrest van 5 april 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op 20 juni 2011 plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal gemaakt.
Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. [appellante] heeft zich beroepen op opschorting, onder meer in verband met de omstandigheid dat de door de klimaatcomputer aan Delta doorgegeven prognoses (hierna: de koppeling) te veel afwijken van de daadwerkelijke afname van CO2 en warmte om geheel geautomatiseerd een optimale besturing van de WKK-motoren door Delta mogelijk te maken. Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of deze omstandigheid een tekortkoming oplevert in de nakoming van de Overeenkomst, allereerst van belang is hoe de Overeenkomst moet worden uitgelegd. Het hof wenste van partijen nadere inlichtingen te ontvangen met betrekking tot de vraag wat partijen onder de gegeven omstandigheden van de overeengekomen koppeling mochten verwachten.
2. Ter comparitie heeft [appellante] verklaard, dat hoewel in het bestek en de opdrachtbevestiging niets is vermeld omtrent een koppeling, het voor [geïntimeerde] zonder meer duidelijk had moeten zijn dat wat hem betreft een koppeling in vorengenoemde zin tot de Overeenkomst behoorde, omdat deze ter sprake is gekomen tijdens het overleg op 4 augustus 2000. In het verslag van die bijeenkomst is hierover vermeld: "De energiebehoefte zal voor de komende 72 uren worden bepaald op uurbasis en 4e t/m 7e dag met gemiddelde 24 uurs-waarden worden berekend en doorgegeven aan opdrachtgever en/of de energie-leverancier e.e.a. zonder prijsconsequenties." Bij die gelegenheid is ook de (concept)overeenkomst tussen […] B.V. en Delta aan [geïntimeerde] overhandigd, aldus [appellante].
3. [geïntimeerde] ontkent dat tijdens de bijeenkomst op 4 augustus 2000 de bedoeling van [appellante] met de koppeling en het daartoe met Delta gesloten contract aan de orde zijn geweest. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [geïntimeerde] gewezen op het faxbericht van 8 augustus 2000, waarin Priva de op 31 juli en 4 augustus 2000 nader (naast de reeds in de opdrachtbevestiging opgenomen afspraken) gemaakte afspraken schriftelijk bevestigt. In dit faxbericht wordt met geen woord gerept over een koppeling. In deze afspraken is slechts - voor zover in dezen relevant - te lezen: "Het programma voor het binnenhalen van de weersverwachting en de berekening van het gevraagde warmte en CO2 vermogen wordt zonder extra kosten uitgebreid van 24 uur naar 168 uur vooruit. Voor de eerste 3 dagen zal er op 1-uurs basis en voor de volgende 4 dagen op 24-uurs basis een vermogensberekening gemaakt worden". [geïntimeerde] heeft pas later - na het tekenen van de Overeenkomst - kennis gekregen van (een deel van) de overeenkomst van [appellante] met Delta. Medewerkers van Priva zijn na het tekenen van de Overeenkomst in overleg gegaan met medewerkers van ABB (aan de zijde van Delta) over een te realiseren koppeling. Dit heeft geleid tot een tweetal door Priva uitgebrachte offertes van 20 januari 2001. Priva heeft toen aangegeven dat voor het door [appellante] beoogde doel (een geheel geautomatiseerde optimale besturing van de WKK-motoren door Delta) een tweezijdige koppeling nodig was. Dit was echter ook de meest kostbare oplossing. Bij fax van 7 april 2001 heeft [appellante] de nadere offertes aldus afgewezen: "De door Priva Hortimation B.V. verstrekte offertes bieden geen andere zaken dan welke reeds zijn opgenomen in het contract en in de contractbesprekingen. Op bases van voorgaande zaken achten wij de offertes niet als benodigd. Het lijkt ons zinvol om op korte termijn met elkaar contact op te nemen om te kijken wanneer de gegevens m.b.t. de CO2- en warmtevraag kunnen worden aangeleverd. Daarnaast krijgen wij een aantal gegevens terug van NV Delta Nutsbedrijven zoals wij al besproken hebben hoeven deze van ons niet in de klimaatcomputer. Deze kunnen gewoon op de pc die of gekoppeld is aan de klimaatcomputer of op een willekeurige andere pc.". Partijen hebben vervolgens gedurende een lange periode overleg gevoerd. Uiteindelijk is de koppeling uitgevoerd volgens de uitgangspunten zoals verwoord in het faxbericht van 29 oktober 2002 van Priva (prod. 24 overgelegd door [appellante] t.b.v. de comparitie). Daarvan stond overigens op voorhand vast dat de aldus gegenereerde gegevens niet zonder meer door Delta zouden kunnen worden overgenomen. Met de variabelen die Delta zelf in de hand heeft, wordt (door het ontbreken van een terugkoppeling) in de berekeningen immers geen rekening gehouden, aldus [geïntimeerde].
4. Het hof overweegt als volgt.
Nu in het bestek en de opdrachtbevestiging met geen woord wordt gerept over een koppeling, heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te oordelen dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat de koppeling met Delta in de door [appellante] bedoelde zin tot de door [appellante] op 4 november 2000 ondertekende opdrachtbevestiging (de Overeeenkomst) behoort. Dit geldt ook indien het hof er veronderstellenderwijs van uit gaat dat [appellante] de (concept)overeenkomst met Delta op 4 augustus 2000 aan [geïntimeerde]/Priva heeft overhandigd. [geïntimeerde] mocht er onder de gegeven omstandigheden immers van uitgaan dat de Overeenkomst niet meer behelsde dan vermeld in de opdrachtbevestiging en de daaronder door [appellante] met de hand bijgeschreven documenten. Tot deze documenten behoort niet de (concept)overeenkomst met Delta of enig ander document waaruit van een koppeling als door [appellante] gewenst blijkt. De hiervoor aangehaalde zinsnede uit het verslag van 4 augustus 2000 is onvoldoende om de gerechtvaardigde verwachting op te baseren dat [geïntimeerde]/Priva (zonder meerkosten) het realiseren van een koppeling die de door Delta in te zetten WKK-motoren geheel geautomatiseerd zou besturen, op zich heeft genomen. Dit geldt te meer, nu het gaat om een nieuwe, niet algemeen gebruikelijke techniek.
Dit betekent dat [appellante], toen Priva op 20 januari 2001 een tweetal aanvullende offertes aanbood met betrekking tot de koppeling, deze heeft afgewezen uitgaande van de (onjuiste) veronderstelling dat de koppeling in de door hem bedoelde zin al tot de Overeenkomst behoorde. Hij heeft toen gekozen voor de (goedkopere) semi-geautomatiseerde variant waarvan hij had moeten begrijpen dat deze (door [geïntimeerde]/Priva) niet geschikt werd geacht voor het door hem beoogde doel. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het niet bruikbaar zijn van de door de klimaatcomputer gegenereerde prognoses voor het aansturen van de WKK-motoren door Delta, is aan te merken als een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde].
Voor zover [appellante] met zijn verwijzing naar productie 19 heeft willen betogen dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming omdat de afwijkingen van de prognoses van uur tot uur niet blijven binnen de 10% zoals overeengekomen in november 2002, faalt ook dit verweer. [appellante] heeft immers de stelling van [geïntimeerde], dat zij deze resultaten niet anders kan verklaren dan dat [appellante] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de geprogrammeerde beperking in te stellen op een andere waarde dan 10%, onweersproken gelaten.
5. Nu het hof in het tussenarrest van 5 april 2011 al heeft geoordeeld dat de twee andere door [appellante] aangevoerde gronden voor opschorting dat beroep niet rechtvaardigden, betekent dit dat het beroep van [appellante] op opschorting faalt. Het bestreden vonnis dient daarom - ook wat betreft de conventie - te worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft - HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als gevorderd. De proceskostenveroordeling zal - zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Middelburg van 7 mei 2008;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.555,00 aan griffierecht en € 4.893,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J. Kramer en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.