Uitspraak
Rolnummer: 22-005815-09
Parketnummers: 15-700584-08 en 13-442243-07 (TUL)
Datum uitspraak: 11 maart 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Amsterdam
meervoudige kamer voor strafzaken
zittinghoudende te 's-Gravenhage
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 10 februari 2009 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortedag] 1986 te [geboorteplaats] (Marokko),
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek
op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 16 maart 2010 en 25 februari 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is beslist omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging en de in beslag genomen en nog niet teruggeven voorwerpen, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg onder 2 primair en subsidiair gegeven vrijspraak.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 06 augustus 2008 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een tankstation (gelegen aan de [adres A]) heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid (pakjes/sloffen) sigaretten en/of een geldlade met geld (EUR 230,00), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [onderneming A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming;
3.
hij op of omstreeks 06 augustus 2008 te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid benzine, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [onderneming B], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig zijn overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen - betoogd dat de politie disproportioneel geweld heeft toegepast ten tijde van het aanhouden van de verdachte waardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een behoorlijk proces is tekortgedaan.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
Op 6 augustus 2008 om 02:51 uur kreeg een surveillancevoertuig van de regiopolitie Kennemerland een melding van een snelkraak welke zou zijn gepleegd bij het [onderneming B] gevestigd aan de [adres A] te Nieuw-Vennep. Tijdens het aanrijden zagen de verbalisanten een personenauto van het merk Volvo rijden over de [straat A] te Nieuw-Vennep, komende uit de richting van het benzinestation. Deze Volvo reed met een hoge snelheid. De surveillance-eenheid is achter deze personenauto aan gaan rijden (PV PL1233/08-095252 blz. 14). Een dienstvoertuig heeft getracht om de Volvo in te halen teneinde deze auto te doen stoppen. De bestuurder van de Volvo is daarop naar links uitgeweken, kennelijk met de bedoeling om te voorkomen dat hij werd ingehaald. Tijdens de achtervolging heeft er nog een aanrijding plaatsgevonden tussen de Volvo en een opvallend dienstvoertuig (PV PL1236/08-095252 blz. 19). Aangekomen bij een appartementencomplex, gelegen aan de [straat B], was het voor de bestuurder van de Volvo fysiek onmogelijk om verder te rijden aangezien dit een doodlopende weg was. Hierop botste de Volvo met een klap tegen de buitengevel van een appartementencomplex en kwam deze tot stilstand. Daarna gingen de portierdeuren open en stapten vier personen uit die vervolgens wegrenden (PV PL1236/08-095252 blz. 20). Na een kort tijdsbestek waren drie verdachten aangehouden en was er één nog voortvluchtig. Inmiddels was verbalisant [verbalisant 1] ter plaatse met zijn diensthond. Deze diensthond is vervolgens ingezet om de vierde verdachte op te sporen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft niet aangeroepen dat een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond. De diensthond liep ongeveer 100 meter van de plaats waar de Volvo tot stilstand was gekomen in de richting van een deur die toegang gaf tot een aan een woonhuis grenzende garage. De verbalisant heeft de deur vervolgens geopend en zag dat het donker was in de garage. De diensthond zat aan de lange lijn en liep de garage in. Op het moment dat de verbalisant in de bewuste hoek scheen - alwaar de diensthond naartoe liep - stond de verdachte plots op waarna de diensthond hem in zijn rechterzij beet. De diensthond liet daarna los en beet de verdachte vervolgens in zijn rechterbovenarm. Hierna heeft de verbalisant naar de verdachte geroepen dat hij was aangehouden en dat hij zijn handen moest laten zien. De verdachte gaf daaraan geen gehoor. De verbalisant heeft de verdachte een drietal vuistslagen in het gezicht gegeven, naar de verbalisant verklaart, omdat hij vreesde dat de verdachte door zijn handen niet te laten zien mogelijk een wapen zou hebben (PV PL1244/08-095252 blz. 33-34). De verdachte verklaart daaromtrent ter terechtzitting dat hij zijn handen niet kon tonen doordat hij was vastgebeten dan wel trachtte de hond af te weren.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof stelt voorop dat een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat er fouten zijn gemaakt ten tijde van het aanhouden van de verdachte. Op grond van artikel 8 lid 1 van Pro de Politiewet diende verbalisant [verbalisant 1] voorafgaand aan de inzet van de diensthond aan te roepen dat er een onderzoek ingesteld zou worden met een diensthond, hetgeen hij heeft verzuimd. Ook heeft hij de grenzen van proportionaliteit overschreden door de verdachte, die op dat moment in zijn rechterarm werd gebeten door de diensthond en daardoor mogelijk niet in staat was om gehoor te geven aan zijn verzoek om zijn beide handen te laten zien, drie vuistslagen in het gezicht te geven.
Echter, deze misslagen zijn - gelet op de situatie zoals deze zich ten tijde van het tenlastegelegde hebben voorgedaan - niet zodanig ernstig dat dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman en zal het Openbaar Ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van verdachte.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 06 augustus 2008 te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een tankstation gelegen aan de [adres A] heeft weggenomen een grote hoeveelheid pakjes/sloffen sigaretten en een geldlade met geld (EUR 230,00) toebehorende aan [onderneming A], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak en inklimming.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 3 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Benzinetankstations zijn door hun ligging - bij voorkeur niet in een woonwijk - meestal afgelegen en moeilijk te beveiligen objecten. Niettemin zijn benzinetankstations verspreid over het land langs autowegen noodzakelijk en voorzien deze in een behoefte. Tegen snelkraken heeft camerabeveiliging slechts een beperkt effect. In de onderhavige zaak is de snelkraak door meerdere daders tezamen uitgevoerd met grof geweld. Er is ingebeukt op het gelaagde beveiligingsglas aan de buitenzijde en de glazen wand van de kassaruimte binnen het tankstation. Voorts is gebruik gemaakt van een gestolen auto om te kunnen vluchten. Tijdens de vlucht wordt getracht een achtervolgende politieauto van de weg te rijden. De gestolen auto rijdt tegen een muur waardoor ook nog schade aan de auto ontstaat. De verdachte vlucht een woonwijk in waar hij zich verschuilt in een garage; hetgeen midden in de nacht onrust voor de omwonenden met zich mee heeft gebracht.
De verdachte heeft op geen enkel moment getoond oog te hebben voor zijn eigen rol in het geheel. Daarnaast heeft de verdachte door zijn proceshouding er geen blijk van gegeven het kwalijke van zijn handelen in te zien.
Het hof overweegt dat bij een dergelijke planmatige en grof uitgevoerde snelkraak een gevangenisstraf zoals gevorderd passend is.
De verdachte is, blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 februari 2011, reeds eerder onherroepelijk veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
In het voordeel van de verdachte houdt het hof rekening met de aannemelijk geworden omstandigheid dat de verdachte zijn leven een wending ten goede heeft gegeven, hetgeen ook blijkt uit het feit dat de verdachte nadat hij na een voorlopige hechtenis van ruim vijf maanden in vrijheid is gekomen, niet meer voor het plegen van soortgelijke vermogensdelicten is veroordeeld. Dat brengt mee dat een gedeeltelijk voorwaardelijke straf zal worden opgelegd als na te melden.
Door de verdediging is voorts verzocht om in de strafmaat rekening te houden met het nadeel dat de verdachte heeft geleden door de wijze waarop de aanhouding is verlopen.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Bij de aanhouding is de verdachte in zijn rechterzijde bij de heup en in zijn rechter bovenarm gebeten, zonder dat de verdachte tevoren is gewaarschuwd dat de diensthond zou worden ingezet; vervolgens zijn hem drie vuistslagen in het gezicht gegeven. Het hof maakt onderscheid tussen het achterwege laten van de waarschuwing voor de inzet van de diensthond en het toedienen van de drie vuistslagen.
Het achterwege laten van de voorafgaande waarschuwing dat de diensthond wordt ingezet, is zoals de hondengeleider ook heeft erkend een schending van een regel voor de inzet van diensthonden. Hoewel het hof van oordeel is dat een dergelijke schending niet licht moet worden opgevat, is het hof tegelijk van oordeel dat de inzet van de diensthond op zichzelf in dit geval wel als proportioneel geweld kan worden gezien, aangezien in de concrete omstandigheden - achtervolging van meerdere verdachten en een verdachte die tracht zich bij nacht aan aanhouding te onttrekken en zich te verbergen in een aan een woning grenzende garage - verdachte zichzelf heeft blootgesteld aan het risico van de inzet van krachtige opsporingsmiddelen zoals een diensthond. De omstandigheid dat bij die inzet niet alle regels in acht zijn genomen, dient volgens het hof niet te leiden tot strafvermindering.
Ten aanzien van het toedienen van drie vuistslagen in het gezicht, overweegt het hof dat dit na de inzet van de diensthond niet meer proportioneel was. Het optreden van de hondengeleider is terecht aanleiding geweest voor een gesprek met diens leidinggevende. Het hof kan zich voorstellen dat andere disciplinaire maatregelen hadden kunnen worden overwogen; het is aan de korpsleiding en aan het openbaar ministerie om op deze onregelmatigheden in de opsporing te reageren. Het hof ziet in het onderhavige geval gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen geen aanleiding over te gaan tot strafvermindering.
Ook het in onderling verband en samenhang bezien van enerzijds het achterwege laten van het aanroepen en anderzijds het toedienen van drie vuistslagen leidt niet tot een ander oordeel.
Het hof acht ook overigens geen termen aanwezig voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof stelt tot slot ambtshalve vast dat het dossier niet binnen acht maanden na het instellen van appel aan het hof is toegezonden, zodat de redelijke termijn ex artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is overschreden. Gelet op de geringe overschrijding van deze termijn en de voortvarendheid waarmee de zaak vervolgens ter terechtzitting is gebracht en behandeld, verbindt het hof hieraan geen consequenties.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
Ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp zoals dit vermeld is onder 1 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met behulp waarvan het onder 1 bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. Het hof zal daarom dit voorwerp verbeurdverklaren. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld zijn op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen onder 2 tot en met 9 zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte.
Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam van 31 augustus 2007 onder parketnummer
13-442243-07 is de verdachte veroordeeld tot werkstraf voor de duur van 80 uren subsidiair 40 dagen jeugddetentie voorwaardelijk, met bevel dat die werkstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
In hoger beroep is komen vast te staan, dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezenverklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.
Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 33, 33a, 63, 77dd, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt, dat een op 1 (één) maand bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd het voorwerp zoals deze vermeld is op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen onder nummer 1.
Gelast de teruggave van de voorwerpen zoals deze vermeld zijn op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen onder de nummers 2 tot en met 9 aan de verdachte.
Wijst de vordering tot tenuitvoerlegging toe en gelast de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Amsterdam van 31 augustus 2007 onder parketnummer 13-442243-07 opgelegde voorwaardelijke straf, te weten een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 40 (veertig) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
Dit arrest is gewezen door mr. T.W.H.E. Schmitz, mr. J.A.C. Bartels en mr. I.M. Abels, in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 maart 2011.
Mr. I.M. Abels is buiten staat dit arrest te ondertekenen.