Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer: 200.066.908/01
Rolnummer rechtbank: 975463 \ CV EXPL 09-12812
arrest van 3 mei 2011
inzake
[werknemer],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [werknemer],
advocaat: mr. C.J. Hagen te Den Haag,
tegen
ABN Amro Bank N.V.,
(rechtsopvolgster van Fortis Bank (Nederland) N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: FBN of ABN Amro,
advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam.
Het geding
1. Bij exploot van 3 mei 2010 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 1 december 2009 en het eindvonnis van 23 februari 2010 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis zijn door [werknemer], onder overlegging van producties, vier grieven opgeworpen, die door ABN Amro bij memorie van antwoord zijn bestreden, zulks onder overlegging van één productie. Op 11 februari 2011 hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten, die daartoe allebei een pleitnota overgelegd hebben. Mr. Hagen heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 3 februari 2011 aan ABN Amro (mr. Voûte) en het hof de producties 41 tot en met 49 gezonden. Ter griffie is voorts op 7 februari 2001 nog één productie zijdens ABN Amro ontvangen. De raadslieden hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van deze producties in het geding. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van de beide instanties.
Beoordeling van het hoger beroep
2. In het tussenvonnis van 1 december 2009 heeft de kantonrechter een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat daarbij om het volgende.
2.1 [werknemer] is met ingang van 1 december 2007 in dienst getreden van FBN.
2.2 In oktober 2007 kreeg [werknemer] een aanbod van ABSA/Barclays om bij haar in dienst te treden tegen een vast salaris van € 444.000,-- per jaar, een onvoorwaardelijk gegarandeerde bonus van € 500.000,-- per jaar, overige emolumenten, alsmede een sign-on bonus van € 444.000,--.
2.3 [werknemer] is benaderd door diverse vertegenwoordigers van de holding/aandeelhouder van FBN met het verzoek bij FBN in dienst te treden als Chief Risk Officer (CRO).
2.4 [werknemer] heeft terzake met de hoogste concernleiding gesproken, te weten de heren [naam 1] en [naam 2], alsmede met de heer [naam 3], lid van de Raad van Bestuur van FBN. Voorts is door [werknemer] gesproken met de heren [naam 4], [naam 5], [naam 6] en [naam 7] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van FBN) en nogmaals met [naam 3].
2.5 [werknemer] heeft telkens aangegeven dat hij wel in dienst wilde treden van FBN, echter uitsluitend op basis van een arbeidsvoorwaardenpakket, tenminste gelijk aan de arbeidsvoorwaarden die hij bij ABSA/Barclays zou krijgen.
2.6 Er is een arbeidsovereenkomst opgesteld die is ondertekend op 15 november 2007 en die namens FBN is ondertekend door [naam 8] - Chief HR Officer -, [naam 6] – CEO Retail Banking - en [naam 9] - HR Director Retail Banking -. In de considerans is opgenomen dat FBN deel uitmaakt van “Fortis” en fungeert als vennootschap op het gebied van financiële dienstverlening.
2.7 De arbeidsovereenkomst houdt onder meer het volgende in:
“(…)
Artikel 3 Verantwoording
De werknemer rapporteert in de uitoefening van zijn functie van Chief Risk Officer Retail aan [naam 6].
(…)
Artikel 7 Opzegging van de arbeidsovereenkomst
1. Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient door de opzeggende partij altijd schriftelijk plaats te vinden.
2. De opzegtermijn voor de werknemer bedraagt tenminste twee maanden.
3. Indien de werkgever eenzijdig een einde stelt aan dit contract wordt er een financiële vergoeding toegekend. Deze financiële vergoeding zal gelijk zijn aan de som van het “basissalaris (zoals vermeld in artikel 9 van deze overeenkomst” en de “variabele bezoldiging (zoals vermeld in artikel 11 van deze overeenkomst)”, over een periode van 2 jaar.
Het “basissalaris” dat dient in aanmerking genomen te worden zal gelijk zijn aan 12 keer het “maandsalaris” van de maand voorafgaand aan het einde van deze overeenkomt. De “variabele bezoldiging” die in aanmerking moet genomen worden is gelijk aan de twee laatst betaalde “variabele bezoldigingen”, met een maximum gelijk aan twee maal de variabele bezoldiging “On Target” met betrekking tot het jaar waarin er een einde gemaakt wordt aan onderhavig contract. Hierbij wordt ook de gegarandeerde bonus in aanmerking genomen.
4. De opzegtermijn gaat in per de eerste van de maand volgend op de maand waarin de schriftelijke opzegging heeft plaatsgevonden.
(…)
Artikel 9 Inkomen
1. De werknemer ontvangt een vast salaris van € 500.000,00 bruto per jaar. In het vaste jaarsalaris worden vakantietoeslag en een 13e maand geacht te zijn begrepen. Het jaarsalaris wordt uitgekeerd in 12 gelijke, maandelijkse termijnen.
(…)
Artikel 10 30% regeling
De 30% regeling zal worden aangevraagd voor de werknemer. Het fiscaal voordeel dat hier mogelijk uit voortvloeit is voor rekening van de werknemer. Anderzijds is het niet meer mogelijk dat de werknemer bepaalde kostenvergoedingen ontvangt (zie bijlage). Deze vergoedingen worden namelijk door de fiscus aangemerkt als extraterritoriale vergoedingen, welke indien vergoed, weer in mindering gebracht moeten worden op de 30% vergoeding.
Bij het aflopen van deze regeling zullen wij onderzoeken hoe dit voordeel gecompenseerd kan worden.
Het deel van het salaris dat onder de 30%-regeling valt is niet pensioengevend, ook niet na afloop van de regeling.
Artikel 11 Bonussystematiek
Voor de werknemer is een bonussystematiek van toepassing die onderdeel vormt van deze arbeidsovereenkomst. De maximale bonus bedraagt 60%, de mediaan is 30%. Voor de werking van het bonussysteem wordt verwezen naar de bijgevoegde toelichting “Performance appraisal”.
Om recht te hebben op een bonus moet de werknemer in dienst zijn op het moment van betaling van de bonus. Bovendien vervalt het recht op enige bonus indien de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een van de partijen heeft plaatsgevonden. (…)
De werknemer heeft (…) recht op een gegarandeerde bonus van €250.000,00 op jaarbasis.
(…)
Artikel 24 Wijziging van deze overeenkomst
De werkgever behoudt zich het recht voor deze arbeidsovereenkomst na overleg te wijzigen indien hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (…)”
2.8 Op briefpapier van Fortis S.A./N.V. is op 16 november 2007 onder meer het volgende bevestigd aan [werknemer]:
“Following your appointment at Fortis Bank (Nederland) NV, we would like to confirm the under mentioned:
(…)
4. You are entitled to a total sign-on bonus of € 450.000 gross. This bonus will be paid in three times:
- 1/3 at the start date of your contract
- 1/3 after one year in service
- 1/3 after two years in service
5. Fortis Bank (Nederland) NV will examine how to bridge the gap between your current net salary and the net salary that you will receive after the ending of the 30-ruling in the Netherlands.”
Ook deze brief is getekend door [naam 8], [naam 9] en [naam 6].
2.9 Bij brief van 29 november 2007 heeft de afdeling Human Resources van FBN aan [werknemer] allerlei formulieren toegezonden samenhangend met de arbeidsovereenkomst, waarbij nog nadere gegevens van [werknemer] zijn opgevraagd.
2.10 De “afrekening Fortis Bank (NL) N.V. december 2007” (salarisstrook) vermeldt als datum indiensttreding 1 december 2007. Bij die salarisspecificatie wordt het overeengekomen maandsalaris ad € 29.145,91 bruto verantwoord, alsmede een werkgeversbijdrage levensloop ad € 1.020,10 en een eenmalige uitkering (de eerste termijn van de sign-on bonus) van € 105.000,--.
2.11 Volgens door [naam 10], directeur Human Resources van FBN (hierna [naam 10]), getekende werkgeversverklaringen, is [werknemer] ingaande 1 december 2007 in dienst getreden. De verklaringen zijn gedateerd 6 en 19 maart 2008 en vermelden beide een bruto maandloon van € 60.229,--.
2.12 Bij brief van 31 oktober 2008 is [werknemer] door [naam 10] meegedeeld dat Fortis streefde naar een minnelijke regeling ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij een beëindigingsvoorstel is gedaan dat in voor [werknemer] negatieve zin afweek van de afvloeiingsregeling overeenkomstig artikel 7 lid 3 van de arbeidsovereenkomst.
2.13 Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 22 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2009 ontbonden, waarbij aan [werknemer] een vergoeding is toegekend van € 250.000,-- bruto. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat FBN ter afweer van haar nakomingsverplichting met betrekking tot de afvloeiingsregeling heeft opgeworpen dat zij niet als contractspartij kan worden aangemerkt. Indien wel, dan verzet artikel 6:248 lid 2 BW zich tegen onverkorte nakoming van die afvloeiingsregeling. De beoordeling van deze weren paste, aldus de kantonrechter, slecht in een naar haar aard eenvoudige ontbindingsprocedure, die er op is gericht partijen een spoedige beslissing te geven en niet is bedoeld voor het geldend maken van betwiste aanspraken op een contractuele afvloeiingsregeling. De kantonrechter heeft vervolgens die aanspraken van [werknemer] niet in haar oordeel omtrent een billijke vergoeding betrokken. Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft te gelden dat indien en voorzover FBN in een bodemprocedure wordt veroordeeld de contractuele afvloeiingsregeling na te komen, het bedrag tot betaling waarvan zij alsdan wordt veroordeeld dient te worden verminderd met de in de ontbindingsprocedure toegekende vergoeding.
3.1 [werknemer] heeft in eerste aanleg gevorderd FBN te veroordelen, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad,
1. tot betaling aan hem van de tweede tranche van de sign-on bonus ter hoogte van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging (50%) als bedoeld in artikel 7:625 BW vanaf 1 december 2008;
2. tot betaling van de met [werknemer] overeengekomen ontslagvergoeding, in een door hem - binnen de grenzen der wet - te bepalen vorm, ter hoogte van - per saldo - € 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente en de (maximale) wettelijke verhoging (50%) als bedoeld in artikel 7:625 BW vanaf 1 februari 2009;
3. tot betaling van de gegarandeerde “bonus” van € 250.000,-- op jaarbasis over de periode 1 december 2007 tot 1 februari 2009, aldus 14/12 x € 250.000,-- = € 291.666,67, te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging (50%) als bedoeld in artikel 7:625 BW vanaf 1 februari 2009;
4. tot betaling van de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.1 Na door FBN gevoerd verweer heeft de kantonrechter - onder compensatie van de proceskosten - FBN veroordeeld tot betaling aan [werknemer] van de tweede tranche van de sign-on bonus van € 150.000,--, alsmede de gegarandeerde bonus over de periode van 1 december 2007 tot 1 februari 2009 ad € 291.666,67, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009.
3.2.2 De kantonrechter overwoog daartoe bij tussenvonnis van 1 december 2009 dat de stelling van FBN, dat de arbeidsovereenkomst namens haar is getekend door personen die daartoe niet bevoegd waren, niet opgaat. Strikt genomen is het juist dat een vennootschap wordt vertegenwoordigd door haar bestuur. [werknemer] heeft echter over zijn arbeidsvoorwaarden onderhandeld met de concernleiding op het hoogste niveau, te weten het bestuur van Fortis S.A./N.V., de meerderheidsaandeelhouder van FBN. Deze personen waren derhalve bevoegd de Nederlandse vennootschap te instrueren. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat, indien financiële afspraken worden gemaakt met de hoogste concernleiding, een werkmaatschappij zich op het standpunt kan stellen dat zij niet aan deze afspraken gebonden is, omdat die afspraken niet zijn getekend door het bestuur van die vennootschap. Voorts geldt dat [werknemer] ook heeft gesproken met [naam 3] en [naam 10], die beiden - zij het mogelijk beperkt - wel bevoegd waren FBN te vertegenwoordigen en die niet aan [werknemer] hebben medegedeeld dat zij niet aan de overeen te komen en later daadwerkelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden gebonden zou zijn. FBN heeft voorts de schijn gewekt dat de ondertekenaars van de arbeidsovereenkomst wel bevoegd waren haar te vertegenwoordigen. Zo is [werknemer] door FBN tewerk gesteld en is door haar het overeengekomen salaris betaald, alsmede de eerste trance van de overeengekomen sign-on bonus. Het moge zo zijn dat FBN die kosten wellicht heeft doorberekend aan Fortis S.A./N.V., doch daar staat [werknemer] buiten. Dat FBN bij - het hof leest: - Fortis S.A./N.V. heeft geprotesteerd tegen de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] kan haar evenmin baten. Nimmer heeft FBN zich immers ten opzichte van [werknemer] op het standpunt gesteld dat zij zich niet gebonden achtte aan de arbeidsovereenkomst; dit heeft FBN eerst gedaan toen zij afscheid van [werknemer] wilde nemen en dit kennelijk wat duur uitviel.
Volgens de kantonrechter betekende dit dat FBN in beginsel is gebonden aan de financiële afspraken die met [werknemer] zijn gemaakt. Die afspraken zijn een voorbeeld van wat in het normale spraakgebruik wel “de graaicultuur” wordt genoemd. De exorbitante salarissen en bonussen worden in het algemeen niet meer aanvaardbaar geacht, waarbij in deze nog komt dat financiële concerns wereldwijd en ook FBN slechts met staatssteun overeind kunnen worden gehouden, aldus de kantonrechter. De kantonrechter gelastte vervolgens een comparitie van partijen teneinde nadere inlichtingen te krijgen voor wat betreft de hoogte van een aan [werknemer] uit te keren bedrag en een minnelijke regeling te beproeven.
3.2.3 Bij eindvonnis van 23 februari 2010 - partijen waren er niet in geslaagd een minnelijke regeling te bereiken - oordeelde de kantonrechter dat:
i. het beroep van FBN op het wijzigingsbeding ex artikel 24 van de arbeidsovereenkomst niet opgaat nu FBN eerst vier maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een beroep op het wijzigingsbeding doet, hetgeen haar niet kan baten nu de arbeidsovereenkomst immers is geëindigd. Ook het verweer dat [werknemer] als goed werknemer een redelijk voorstel dient te accepteren, welk voorstel inhoudt instemming met beduidend mindere arbeidsvoorwaarden dan overeengekomen, dient te worden verworpen. FBN heeft [werknemer] immers overgehaald om van een werkkring elders af te zien, waarbij [werknemer] heeft bedongen dat hij op minstens dezelfde arbeidsvoorwaarden werkzaam wilde zijn. Daarin heeft FBN toegestemd en die afspraak dient zij na te komen;
ii. ook de redelijkheid en billijkheid aan de nakomingsvordering van [werknemer] niet in de weg staat, althans niet voorzover deze betrekking heeft op de beloning tijdens het dienstverband. [werknemer] maakt terecht aanspraak op uitbetaling van het restant van zijn sign-on bonus, een bedrag van € 150.000,--. Hetzelfde geldt voor de zogenaamde gegarandeerde bonus als bedoeld in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Daarbij past niet het verweer dat die bonus op enigerlei wijze afhankelijk is van het functioneren van de werknemer; gegarandeerd betekent gegarandeerd, zonder enig voorbehoud. Terzake zal derhalve een bedrag groot € 250.000,-- worden toegewezen;
iii. hij termen aanwezig ziet de gevorderde “maximale wettelijke rente” te matigen tot 10%, zijnde het meerdere in strijd met de redelijkheid en de billijkheid;
iv. het toekennen van de overeengekomen ontslagvergoeding, gezien het zeer korte dienst-verband naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Beziet men deze overeengekomen vergoeding tegen de achtergrond van de kantonrechtersformule (die als een algemeen geaccepteerde wijze van de berekening van ontslagvergoedingen wordt beschouwd), dan is een ontslagvergoeding bij een dienstverband van één jaar ter grootte van twee jaarsalarissen inclusief bonus excessief, zo niet ridicuul te noemen. In de tussen partijen gevoerde ontbindingsprocedure heeft de kantonrechter te Amsterdam een vergoeding van € 250.000,-- toegekend, waarbij de correctiefactor C in die formule al in zeer aanzienlijke mate is opgehoogd. De kantonrechter ziet geen enkele aanleiding en evenmin enige rechtsgrond om nog een bedrag aan ontslagvergoeding toe te kennen.
4.1 [werknemer] keert zich met vier grieven tegen de vonnissen van 1 december 2009 en 23 februari 2010 van de kantonrechter. Hij vordert, onder vermeerdering van eis, in hoger beroep
(i) beide vonnissen te vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen;
(ii) ABN Amro te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke verhoging ter hoogte van 50% over de bedragen van € 150.000,-- resp. € 291.666,67, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 150.000,- vanaf 1 december 2008 en over het bedrag van € 291.666,67 vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der voldoening;
(iii) ABN Amro te veroordelen tot betaling aan hem van de met hem overeengekomen ontslagvergoeding, in een door [werknemer] - binnen de grenzen der wet - te bepalen vorm, ter hoogte van - per saldo - € 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente en de (maximale) wettelijke verhoging (50%) als bedoeld in artikel 7:625 BW vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der voldoening.
(iv) ABN Amro te veroordelen over de bedragen/betalingen van € 150.000,-- respectievelijk € 291.666,67 alsnog de overeengekomen 30%-regeling na te komen, met dien verstande dat zij de betreffende bedragen dient te bruteren tot zodanige hoogte, dat na toepassing van de reguliere tarieven van de inkomstenbelasting/loonbelasting dezelfde netto bedragen resteren, die zouden hebben geresteerd indien de 30%-regeling wel zou zijn goedgekeurd en toegepast en ter uitvoering daarvan dienovereenkomstige afdrachten aan de Belastingdienst te doen en dienovereenkomstige aanvullende betalingen aan [werknemer] te doen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging over deze bedragen vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der voldoening,
zulks uitvoerbaar bij voorraad.
4.2 ABN Amro concludeert in hoger beroep tot niet ontvankelijkverklaring van [werknemer] in zijn appel en vermeerdering van eis, dan wel tot ongegrondverklaring en afwijzing, met bekrachtiging van het in eerste instantie gewezen vonnis, met veroordeling van [werknemer] in de kosten.
5.1.1 Blijkens hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de grieven van [werknemer], is het hof van oordeel dat de grieven II, III en IV geheel of ten dele gegrond zijn. Aangezien dat op zichzelf zou moeten leiden tot vernietiging van de vonnissen in eerste aanleg, beoordeelt het hof in verband met de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel alsnog de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen stellingen en weren, voor zover niet in hoger beroep prijsgegeven. De meest verstrekkende stelling/verweer van ABN Amro dat zij überhaupt niet aan de arbeidsovereenkomst en de brief van 16 november 2007 (rov. 2.8) gebonden is, zal het hof eerst bespreken. Immers, mocht dat verweer doel treffen dan zou dat betekenen dat alle vorderingen van [werknemer] stranden nu die vorderingen juist op het in de arbeidsovereen¬komst en de brief neergelegde “arbeidsvoorwaardenpakket” zijn gebaseerd.
5.1.2 Dit verweer faalt evenwel. Het hof deelt de overwegingen van de kantonrechter weergegeven in de eerste alinea van rov. 3.2.2 en maakt die tot de zijne. Het (nadere) betoog van ABN Amro (MvA sub 6) dat de beslissing om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] aan te laten gaan door FBN in plaats van “Fortis België” - hetgeen het hof mèt [werknemer] verstaat als: de topholding Fortis S.A./N.V. (vgl. CvA sub 4/CvD sub 1) - alleen was gelegen in het feit dat [werknemer] (waarschijnlijk) gebruik zou kunnen maken van de 30%-regeling, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof acht in aanvulling op hetgeen in rov. 3.2.2 is weergegeven van belang dat FBN in de persoon van [naam 10] de arbeidsovereenkomst reeds vóór ondertekening daarvan op 15 november 2007 onder ogen heeft gekregen (CvA sub 12) en zij bovendien, blijkens de vermelde namen en kwaliteiten, wist wie de beoogde ondertekenaars van de arbeidsovereenkomst aan de zijde van FBN zouden zijn. FBN was dus op de hoogte van de inhoud van de (te sluiten) arbeidsovereenkomst, inclusief de in haar ogen “genereuze financiële afspraken” en de benoeming van [werknemer] tot lid van de Raad van Bestuur van FBN. Het hof begrijpt het bij CvD onder 3. vermeldde (mede) in het licht van hetgeen in randnummer 24 bij MvA is aangevoerd aldus dat vervolgens in Nederland (groot) ongenoegen is ontstaan (met als strekking: “hij verdient veel meer dan wij, heeft een golden parachute en wordt nog lid van de RvB ook”), dat daarover contact met “België” - lees: de top van Fortis S.A./N.V. - is geweest en dat FBN als resultaat daarvan de benoeming van [werknemer] tot lid van de RvB nog heeft kunnen voorkomen (CvA sub 10 i.f.) maar dat zijn arbeidsvoorwaardenpakket is blijven staan “ondanks tegenstand van [FBN]” (MvA sub 35, CvA sub 12). Als FBN zich daadwerkelijk niet gebonden zou hebben geacht aan (één of meer onderdelen van) het door [werknemer] met Fortis S.A./N.V. overeengekomen arbeidsvoorwaardenpakket, dan had het op haar weg gelegen [werknemer] daarvan tijdig, dat wil zeggen: voordat [werknemer], met iedereen - waaronder zijn baas C. [naam 6] - kennis gemaakt hebbend en in het vertrouwen dat alles geregeld was, ingaande 1 december 2007 daadwerkelijk met zijn werkzaamheden begon, in kennis te stellen. Blijkens HR 19 februari 2010, LJN BK7671 en HR 11 maart 2011, LJN BN9969, kan voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan ABN Amro ook plaats zijn ingeval [werknemer] gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat een toereikende volmacht was verleend aan de in rov. 2.6 en 2.8 i.f. genoemde personen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van ABN Amro komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigings¬bevoegdheid kan worden afgeleid. Dat nu is onder de hiervoor geschetste omstandigheden het geval.
Het uitgangspunt van de kantonrechter (3.2.2 aanhef 2e alinea) dat ABN Amro in beginsel gebonden is aan de financiële afspraken die met [werknemer] zijn gemaakt blijft mitsdien overeind.
5.2.1 Het hof ziet bij de behandeling van de grieven aanleiding te beginnen met het pièce de résistance van de appelprocedure, de door [werknemer] gevorderde ontslagvergoeding van per saldo € 1.250.000,-- c.a.. Grief III keert zich in dit verband tegen de passage in het tussenvonnis die hiervoor is weergegeven in de tweede alinea van rov. 3.2.2 en grief IV tegen de overweging die is weergegeven in 3.2.3 onder iv. Het hof overweegt met betrekking tot deze twee grieven als volgt.
5.2.2 In aansluiting op hetgeen hiervoor in 5.1.1 en 5.1.2 is overwogen stelt het hof vast dat [werknemer] terecht tot uitgangspunt neemt dat (artikel 7 lid 3 van) de arbeidsovereenkomst tussen partijen de rechtsgrond voor zijn vordering bevat, de overeengekomen ontslagvergoeding. Evenzeer terecht heeft ABN Amro die grondslag niet betwist, buiten de hiervoor verworpen stelling dat zij überhaupt niet gebonden is aan de arbeidsovereenkomst. Zulks is door de kantonrechter ook niet miskend nu hij in de gewraakte rechtsoverweging gewaagt van “de overeengekomen ontslag¬vergoeding” en “(toekennen van) die ontslagvergoeding” (curs. hof). Het gebruik van de woorden “toekennen (van die ontslagvergoeding)” en “(een bedrag aan ontslagvergoeding) toe te kennen” geeft aldus geen blijk van een rechtens onjuist uitgangspunt van de kantonrechter. In zoverre gaat de grief uit van een verkeerde lezing van de betreffende overweging.
5.2.3 Wat er zij van het al dan niet markconform zijn van het arbeidsvoorwaardenpakket waarop [werknemer] in dienst getreden is, het hof acht dat buiten het beroep op de redelijkheid en billijkheid, in welk kader volgens artikel 3:12 BW de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen een rol spelen (zie hierna rov. 5.2.6 t/m 5.2.8), irrelevant. Hetzelfde geldt voor het door ABN Amro betwiste aanbod van ABSA/Barclays, althans de omvang daarvan. ABN Amro heeft geheel in het midden gelaten welk(e) rechtsgevolg(en) zij aan haar stellingen en betwistingen op deze onderdelen verbonden wenst te zien en in ieder geval heeft zij niet de nietigheid (artikel 3:40 BW) of vernietigbaarheid wegens een wilsgebrek (3:44 of 6:228 BW) ingeroepen.
5.2.4 De grieven van [werknemer] zijn gegrond voor wat betreft de in rov. 5.2.1 bedoelde overwegingen in het tussenvonnis en het eindvonnis. Onder verwijzing naar HR 2 april 2004, NJ 2006, 212, wijst [werknemer] er terecht op dat hij geen nakoming naast de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding vordert. [werknemer] berekende bij inleidende dagvaarding onder 45. de ontslagvergoeding overeenkomstig artikel 7 lid 3 (jo. artikel 9 en 11) van de arbeidsovereenkomst op (2 x € 500.000,--) + (2 x € 250.000,--) = € 1,5 mio. minus de ontbindingsvergoeding van € 250.000,-- = € 1.250.000,--. ABN Amro heeft daartegen bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat zij geen bonus ex artikel 11 van de arbeidsovereenkomst heeft uitgekeerd, hetgeen naar haar oordeel volgens artikel 7 lid 3 resulteert in een op (2 x € 500.000,--) minus de ontbindingsvergoeding van € 250.000,-- = € 750.000,-- te berekenen bedrag. Het hof stelt evenwel vast dat nadat [werknemer] bij conclusie van repliek erop gewezen heeft dat de “financiële vergoeding” volgens artikel 7 lid 3 gelijk is aan het “basissalaris (…) over een periode van 2 jaar” waaraan in fine van lid 3 is toegevoegd dat “(h)ierbij ook de gegarandeerde bonus in aanmerking genomen (wordt),” ABN Amro daarop bij conclusie van dupliek en latere processtukken in hoger beroep niet meer is ingegaan, waarmee zij de visie van [werknemer] op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Daarmee is uitgangspunt dat een ontslagvergoeding van € 1,5 mio. is overeengekomen.
5.2.5 ABN Amro heeft erop gewezen dat [werknemer] per 1 augustus 2007, 4 maanden vóór zijn indiensttreding bij FBN van “ABN Amro” een beëindigingsvergoeding van € 1,3 mio. heeft ontvangen. De impliciete suggestie dat dat bedrag van dezelfde werkgever, thans procespartij, ABN Amro kwam, is door (de raadsman van) [werknemer] ten pleidooie ontkracht met de onweersproken mededeling dat “ABN Amro oud” thans de Royal Bank of Scotland is en niet dezelfde rechtspersoon is als de huidige rechts¬opvolger van FBN ABN Amro. Toen [werknemer] werd aangetrokken wist de concernleiding dat hij langjarige ervaring bij ABN Amro (oud) had; hij werd onweersproken mede met het oog op de integratie van ABN Amro na de overname in oktober 2007 door het consortium waarvan Fortis S.A./N.V. deel uitmaakte, aangetrokken. Gesteld noch gebleken is dat de concernleiding/FBN, al dan niet in het kader van de onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden (artikel 7 daaronder begrepen), enige belangstelling heeft gehad voor de wijze waarop [werknemer] bij ABN Amro (oud) is vertrokken, zulks terwijl redelijkerwijs aannemelijk was dat hij op basis van de door ABN Amro ten pleidooie bedoelde formule, althans met een afvloeiingsregeling, was vertrokken. Niettemin is de concernleiding/FBN het thans gewraakte arbeidsvoorwaardenpakket met [werknemer] overeen¬gekomen, de financiële vergoeding bij vertrek incluis.
5.2.6 Aan ABN Amro kan toegegeven worden dat op een duur van de arbeidsovereen¬komst van slechts 14 maanden, een ontbindingsvergoeding gelijk aan het basissalaris incl. vaste bonus over 2 jaar fors lijkt. ABN Amro gaat evenwel ook in dit opzicht voorbij aan hetgeen in 5.2.5 is overwogen. Voorts is van belang dat de omstandig¬heden die aanleiding hebben gegeven tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zich in de risicosfeer van ABN Amro bevinden - te kort samengevat als de bankencrisis uiteindelijk leidende tot de overname door de Staat en het dientengevolge vervallen van de functie van [werknemer] - en dat de bank de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft geïnitieerd. Onweersproken is voorts dat [werknemer] ook ten tijde van de pleidooien in hoger beroep nog geen andere werkkring had gevonden. [werknemer]’ stelling dat er sprake is van een substantiële vermindering van de werkgelegenheid op zijn niveau in de financiële wereld heeft ABN Amro niet gemotiveerd ontkend.
5.2.7 Voor zover de kantonrechter, al dan niet in het spoor van het beëindigingsvoorstel van ABN Amro, de kantonrechtersformule als dé maatstaf voor de bepaling van ontslag¬vergoedingen aanvaardt, verliest hij uit het oog dat partijen contractueel nu juist een andere maatstaf zijn overeengekomen. Terecht heeft [werknemer] er in dit verband bovendien op gewezen dat de hem toegekende ontbindingsvergoeding van € 250.000,--, ook al is de correctiefactor “in zeer aanzienlijke mate opgehoogd,” in zijn geval overeenkomt met het vaste salaris incl. gegarandeerde bonus over 4 maanden, geenszins een uitzonderlijke periode. Overigens komt het bedrag van € 250.000,-- ook overeen met de vaste beloning over de i.c. volgens artikel 7:672 lid 6 BW geldende opzegtermijn van 4 maanden. Eigen aan de overeengekomen regeling is dat deze m.n. bij een kort durend dienstverband voor de werknemer gunstiger kan uitpakken dan de kantonrechtersformule, ook met een hoge C-factor. Dat gegeven maakt niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan¬vaard¬baar is dat de werknemer de overeengekomen regeling toucheert wanneer de werkgever binnen betrekkelijk korte tijd na het sluiten van de arbeidsovereenkomst beëindiging daarvan bewerkstelligt. FBN heeft, wetend van de mogelijkheid van [werknemer] bij ABSA/Barclays te gaan werken (rov 2.2), hem een zodanig concurrerend pakket arbeidsvoorwaarden geboden, nogmaals: inclusief de thans gewraakte afvloeiingsregeling, dat [werknemer] voor ABSA/Barclays bedankte en bij haar in dienst trad (prod. 41 en 42 voor pleidooi). Dat daarbij persoonlijke omstandigheden hebben meegespeeld (pleidooi mr. Voûte sub 33), zoals in Nederland kunnen blijven wonen, maakt dat niet anders.
5.2.8 Met het hof Amsterdam (Arnhem) in de partijen bekende reeks uitspraken van 28 september 2010, waarvan er twee door [werknemer] zijn overgelegd voorafgaand aan de pleidooien, is het hof van oordeel dat de kredietcrisis, de staatsinterventie en de maatschappelijke kritiek niet aan het recht op nakoming van [werknemer] in de weg kunnen staan. Kennelijk is ingrijpen van de Staat door het overnemen van (o.m.) de aandelen in Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. inclusief de “AA-onderdelen” (Brief, 31.371 nr. 12) noodzakelijk geweest, maar zulks brengt niet met zich mee dat niet “bestaande privaatrechtelijke contracten moeten worden gerespecteerd,” naar de minister terecht signaleert in genoemde brief onder 6. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro niet in staat is haar verplichtingen jegens [werknemer] na te komen. Wellicht heeft ABN Amro (plotseling) oor voor maatschappelijke kritiek (“graaicultuur, excessief, ridicuul”), door het hof in dit kader gemakshalve maar begrepen als een in Nederland levende rechtsovertuiging. Maar zulks kan, onder de in deze zaak vaststaande feiten en omstandigheden, niet via een beroep op artikel 6:248 BW afgewenteld worden op [werknemer], laat staan dat FBN het haar destijds al onwelgevallige arbeidsvoorwaardenpakket langs deze weg alsnog ongedaan kan maken. Het hof herinnert er ter vergelijking aan dat de Nederlandse corporate governance code (code-Tabaksblat), zowel ten tijde van de indiensttreding van [werknemer] als in de per 1 januari 2009 van kracht geworden versie, voor de situatie dat de bestuurder in zijn eerste benoemingstermijn werd ontslagen een ontslagvergoeding van maximaal twee maal het vaste jaarsalaris mogelijk maakt.
5.2.9 ABN Amro heeft terecht bezwaar gemaakt tegen de gevorderde wettelijke verhoging over de ontslagvergoeding; een ontslagvergoeding strekt niet tot vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden (HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527), maar is een vergoeding (juist) voor het wegvallen daarvan.
5.2.10 De gevorderde wettelijke rente over de ontslagvergoeding wordt toegewezen vanaf 1 februari 2009. De vergoeding werd door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van FBN per 1 februari 2009 opeisbaar en uit de correspondentie tussen partijen vanaf 31 oktober 2008 (rov. 2.12) culminerend in het verzoekschrift van 8 december 2008, moest [werknemer] afleiden dat FBN niet van zins was de contractuele ontslagvergoeding te voldoen, anders gezegd dat zij in de nakoming van de ontslagvergoeding zou tekortschieten als bedoeld in artikel 6:80 BW. Daarmee traden de gevolgen van niet-nakoming (het recht op schadevergoeding, i.c. de wettelijke rente) reeds vóór de datum van opeisbaarheid in.
5.2.11 De conclusie van het voorgaande is dat de grieven III en IV gegrond zijn en het bedrag van € 1.250.000,-- wordt toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009.
5.3.1 Grief I keert zich tegen de volgende overweging in het eindvonnis: “[[werknemer]] heeft vergoeding van de maximale wettelijke rente over deze bedragen (i.e. de tweede tranche van de sign-on bonus en de gegarandeerde bonus, toev. hof) gevorderd; de kantonrechter ziet echter termen de verhoging te matigen tot 10%, zijnde het meerdere in strijd met de redelijkheid en billijkheid.” Grief II klaagt erover dat de kantonrechter in het eindvonnis ten onrechte de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de sign-on bonus van € 150.000,-- slechts vanaf 1 februari 2009 toewijst. Deze grieven lenen zich ertoe gezamenlijk besproken te worden.
5.3.2 Uitgangspunt is dat nu ABN Amro niet incidenteel geappelleerd heeft tegen de toegewezen bedragen van € 150.000,-- voor de tweede tranche van de sign-on bonus en € 291.666,67 voor de gegarandeerde bonus, de verschuldigdheid daarvan niet langer tussen partijen in discussie is.
5.3.3 Het hof stelt vast dat in het dictum van het vonnis staat: “(…) beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening.” Hieruit blijkt dat de kantonrechter niet de wettelijke rente en wettelijke verhoging tezamen gematigd heeft tot 10%. Er is sprake van een kennelijke verschrijving waar over de “maximale wettelijke rente” wordt gesproken. [werknemer] heeft de maximale wettelijke verhoging van 50% gevorderd. Díe heeft de kantonrechter beperkt tot 10%. Het hof begrijpt dat de kantonrechter door de verhoging te beperken tot 10% gebruik heeft gemaakt van zijn discretionaire bevoegdheid volgens artikel 7:625 lid 1 laatste volzin BW, “met het oog op de omstandigheden.” Het hof deelt dat oordeel. Hoewel ABN Amro welbewust tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [werknemer], is met een verhoging van 10% - naast de wettelijke rente - daarop een voldoende sanctie gesteld, mede gelet op de feitelijke bedragen die die 10% over de tweede tranche van de sign-on bonus en de gegarandeerde bonus betekenen. In de omstandigheden van het geval zoals in rov. 2.1 e.v. en 5.2.1 e.v. besproken acht het hof beperking van de verhoging tot 10% billijk.
5.3.4 [werknemer] heeft er terecht op gewezen dat de sign-on bonus in termijnen wordt betaald en de tweede en derde termijn zouden worden betaald “after one year in service” en “after two years in service” (rov. 2.8) en er bovendien in artikel 11 van de arbeidsovereenkomst staat dat “(o)m recht te hebben op een bonus de werknemer in dienst (moet) zijn op het moment van betaling van de bonus.” Daarmee staat vast dat (ten minste) de tweede termijn van de sign-on bonus strekt tot vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden. Geen twijfel kan er bovendien over bestaan dat ABN Amro wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is nu zij het loon niet op de bepaalde tijd heeft voldaan (artikel 7:616 jo. 7:625 BW) en “after one year in service” bovendien een voor de voldoening bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a BW betreft. Ten onrechte (dus) heeft de kantonrechter de wettelijke rente over de tweede tranche van de sign-on bonus niet vanaf 1 december 2008 toegewezen zoals gevorderd, maar vanaf 1 februari 2009. Tegen de toekenning van de wettelijke rente over het bedrag van € 291.666,67 (gegarandeerde bonus over de periode 1 december 2007 tot 1 februari 2009) vanaf 1 februari 2009 heeft ABN Amro niet incidenteel geappelleerd zodat dit punt geen verdere bespreking behoeft.
5.3.5 De conclusie van het voorgaande is dat grief II in zoverre gegrond is dat de wettelijke rente over de tweede tranche van de sign-on bonus vanaf 1 december 2008 (i.p.v. 1 februari 2009) wordt toegewezen.
De eisvermeerdering in hoger beroep
5.4.1 [werknemer] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met de vordering als weergegeven in rov 4.1 (iv), met partijen hierna aangeduid als de 30%-regeling. ABN Amro heeft, onder verwijzing naar het verloop van de procedure in kort geding en in eerste aanleg, bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering als zijnde in strijd met de goede procesorde. Dit bezwaar dient verworpen te worden. Het hoger beroep strekt er immers mede toe de eigen processuele houding van partijen te veranderen/te corrigeren en feiten en stellingen (nader) uit te bouwen. [werknemer] heeft op het eerst mogelijke moment in hoger beroep zijn eis vermeerderd en ABN Amro is daardoor niet in haar processuele belangen geschaad; zij heeft voldoende gelegenheid gehad haar standpunt in hoger beroep voor het voetlicht te brengen.
5.4.2 Onder verwijzing naar een reeks producties heeft [werknemer] gesteld dat partijen bij zijn indiensttreding zijn overeengekomen dat de fiscale 30%-regeling aangevraagd zou worden maar dat, ongeacht de beslissing van de Belastingdienst en ook bij het eindigen van de geldigheidsduur daarvan, hij per saldo de netto-bedragen zou ontvangen die hij zou ontvangen bij toepassing van de 30%-regeling. Volgens [werknemer] heeft FBN ook overeenkomstig die afspraak gehandeld. ABN Amro heeft echter geweigerd op de door de kantonrechter in eerste aanleg toegewezen bedragen van € 150.000,-- en € 291.666,67 de afgesproken 30%-regeling toe te passen. Daarmee is - na het vonnis - door de weigering van ABN Amro debat ontstaan over toepassing van de 30%-regeling hetwelk met de memorie van grieven aanvullend ter beslissing is voorgelegd.
5.4.3 ABN Amro heeft erop gewezen dat toepassing van de fiscale 30%- regeling door de Belastingdienst is afgewezen. De regeling kan dus niet op [werknemer] toegepast worden. ABN Amro betwist dat zij met [werknemer] is overeengekomen dat indien de fiscale 30%-regeling door de Belastingdienst zou worden afgewezen, aldus gebruteerd zou worden dat hij per saldo de netto-bedragen zou ontvangen die hij zou ontvangen bij toepassing van de fiscale 30%-regeling. Dat de HR-afdeling van FBN daartoe, onbevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen, wel is overgegaan, betekent niet dat ABN Amro thans gehouden zou zijn elk aan [werknemer] te betalen bedrag dienovereenkomstig te bruteren, aldus ABN Amro.
5.4.4 Het hof stelt het volgende vast:
i. de vordering van [werknemer] houdt niet in dat èlk aan hem te betalen bedrag “dien¬overeenkomstig” gebruteerd moet worden, het gaat om de in eerste aanleg toegewezen tweede tranche van de sign-on bonus en de vaste bonus. De stelling van [werknemer] (5.4.2) zou overigens ten aanzien van de ontslagvergoeding geen enkel gevolg hebben nu de fiscale 30%- regeling daarvoor niet (meer) geldt;
ii. aan ABN Amro kan worden toegegeven dat de stelling van [werknemer] strikt genomen uit de arbeidsovereenkomst noch de brief van 16 november 2007 (rov. 2.8) blijkt. Immers er wordt gesproken over “De 30% regeling zal worden aangevraagd voor de werknemer. Het fiscaal voordeel dat hier mogelijk uit voortvloeit is voor rekening van de werknemer. (…) Bij het aflopen van deze regeling zullen wij onderzoeken hoe dit voordeel gecompenseerd kan worden. (…) en “5. Fortis Bank (Nederland) NV will examine how to bridge the gap between your current net salary and the net salary that you will receive after the ending of the 30-ruling in the Netherlands.” De stelling van ABN Amro dat “in de brief van 16 november 2007 waarin de sign-on bonus wordt beschreven absoluut niet (wordt) gesproken over de 30%-regeling” aldus MvA sub 49, beschouwt het hof als een vergissing. ABN Amro heeft nagelaten toe te lichten hoe deze passages uit de arbeidsovereenkomst en brief van 16 november 2007 in haar optiek begrepen dienen te worden en met name wat zij (voor [werknemer] kenbaar) heeft gedaan om de compensatiemogelijkheden te onderzoeken/to examine how to bridge the gap. Het voorgaande klemt temeer in het licht van het volgende.
iii. [werknemer] is geïnformeerd over de afwijzing door de Belastingdienst van de aanvraag om toepassing van de fiscale 30%-regeling (prod. 10 en 11 van [werknemer] in eerste aanleg). In het kader van een evt. bezwaar van FBN tegen de “refusal of your 30%-ruling by the Dutch Tax Authorities” werd aan [werknemer] bij email van 16 mei 2008 medegedeeld “I know that this refusal has no financial consequences for you since you have a quarantee in your contract that Fortis will cover the net loss (…)” Ook van de weigering werd [werknemer] op de hoogte gehouden. [werknemer] heeft er onweersproken op gewezen dat er zonder overleg met hem van werd afgezien de afwijzende beslissing van de belastingdienst aan te vechten hetgeen, zonder nadere toelichting van ABN Amro - die ontbreekt - niet te begrijpen is wanneer die afwijzing geleid zou hebben tot herziening van de salarisberekeningen vanaf de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. Dat laatste is niet gebeurd hetgeen past in de visie van [werknemer] en de strekking van de hiervoor genoemde email dat de afwijzing een intern Fortis-probleem was.
iv. de suggestie van ABN Amro dat uitvoerende - (immers) niet tot vertegenwoordiging bevoegde - medewerkers van de HR-afdeling eigener beweging [werknemer]’ inkomen gebruteerd hebben, gaat eraan voorbij dat
a. de twee in rov. 2.11 genoemde werkgeversverklaringen getekend zijn door [naam 10], directeur Human Resources van FBN. Het genoemde maandloon van € 60.229,00 is kennelijk gebruteerd nu het niet overeenkomt met een 1/12 deel van € 500.000,--;
b. de brief met bijlage van 3 februari 2009 (prod. 39 van [werknemer]) waarin onder 2. wordt toegezegd dat het salaris over december 2008 en januari 2009 wordt gecorrigeerd, hetgeen onweersproken betrekking had op het alsnog toepassen van de volgens [werknemer] overeengekomen 30-regeling, is getekend door [naam 11], voorzitter van de Raad van Bestuur, en [naam 10]. Overigens is niet alleen het salaris over genoemde twee maanden gecorrigeerd, maar ook de jaaropgaven 2007 en 2008.
Kennelijk zijn [naam 10] resp. [naam 11] en [naam 10], akkoord gegaan. Gesteld noch gebleken is dat zij, ieder voor zich althans tezamen, niet bevoegd waren FBN terzake te vertegenwoordigen. Daar komt bij dat de onder b. bedoelde toezegging precies aansluit bij de aan [werknemer] op 28 januari 2009 gestuurde email van mw. [naam 12] van HRM waarin reeds wordt medegedeeld dat het salaris over die maanden wordt gecorrigeerd;
v. het gesuggereerde eigenmachtig handelen van “de HR afdeling van Fortis” gaat eraan voorbij dat dat blijkens de door [werknemer] overgelegde stukken geen eenmalig incident is geweest en zich bovendien zowel op het niveau van de holding in Brussel - zo begrijpt het hof de ondertekening van mw. Krista Kempeneers, Executive & Senior Management Compensation, Fortis Corporate HR - als bij FBN in Utrecht afspeelde, zie mailtjes van mw. A. [naam 12] (prod. 38 van [werknemer]);
vi. tijdens het pleidooi heeft ABN Amro medegedeeld dat gedurende het gehele dienstverband de 30%-regeling uit coulance is toegepast en dat zij (FBN) het daarmee gemoeide voordeel voor [werknemer] van € 116.000,-- niet heeft teruggevorderd. Het hof acht zulks niet zonder meer geloofwaardig, zéker niet in aanmerking genomen de moeite die FBN had met de in haar ogen te genereuze arbeidsvoorwaarden van [werknemer].
5.4.5 Het voorgaande in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat ABN Amro haar verweer tegen de met stukken onderbouwde stellingen van [werknemer] onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Het hof heeft ter zitting aan ABN Amro (mr. Voûte) gevraagd of zij op dit onderdeel eventueel tot tegenbewijs wenste te worden toegelaten. Hoewel tegenbewijs – de bewijslast op dit onderdeel rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv. uiteraard op [werknemer] – van rechtswege vrij staat, komt het hof daaraan bij gebreke van een voldoende gemotiveerde weerspreking van de stellingen van [werknemer] niet toe, vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, rov. 3.7.
5.4.6 De vermeerderde vordering ligt voor toewijzing gereed.
5.5 Resteert in aansluiting op hetgeen in rov. 5.1.1 is overwogen dat de kantonrechter terecht het beroep van ABN Amro op artikel 24 van de arbeidsovereenkomst, zijnde een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, heeft verworpen. Daarvoor zijn meerdere deugdelijke gronden aan te wijzen. Zo faalt het beroep op artikel 24 omdat dat eerst vier maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst is gedaan. Voorts vermag het hof het zwaarwichtig belang aan de zijde van ABN Amro niet te zien. Slechts op individueel niveau verlangt ABN Amro aanpassing van de arbeidsovereenkomst, waarvoor artikel 7:613 BW in beginsel niet is bedoeld. Van enig overleg met OR of bonden is ook niet gebleken. Goed werknemerschap, artikel 7:611 BW, komt evenmin aan bod, om te beginnen omdat ABN Amro [werknemer], door middel van de “settlement agreement”, geen redelijk voorstel heeft gedaan waarop [werknemer] zou hebben te reageren. Een redelijk voorstel doen is iets anders dan inzetten op (toerekenbare) tekortkoming.
6. De vonnissen van de kantonrechter behoren te worden vernietigd voorzover daarbij de vorderingen van [werknemer] zijn afgewezen of niet correct toegewezen. Voor de duidelijkheid zal het hof de vonnissen volledig vernietigen en opnieuw recht doen. Als in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij behoort ABN Amro in de kosten aan de zijde van [werknemer] te worden veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de vonnissen van 1 december 2009 en 23 februari 2010 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt ABN Amro om aan [werknemer] te betalen de tweede tranche van de sign-on bonus ter hoogte van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2008 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt ABN Amro om aan [werknemer] te betalen de gegarandeerde bonus over de periode van 1 december 2007 tot 1 februari 2009 ad € 291.666,67, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt ABN Amro om aan [werknemer] te betalen de met hem overeengekomen ontslagvergoeding, in een door [werknemer] - binnen de grenzen der wet - te bepalen vorm, ter hoogte van - per saldo - € 1.250.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt ABN Amro over de bedragen/betalingen van € 150.000,-- respectievelijk € 291.666,67 alsnog de overeengekomen 30%-regeling na te komen, met dien verstande dat zij de betreffende bedragen dient te bruteren tot zodanige hoogte dat, na toepassing van de reguliere tarieven van de inkomstenbelasting/loonbelasting, dezelfde netto bedragen resteren die zouden hebben geresteerd indien de 30%-regeling wel zou zijn goedgekeurd en toegepast en ter uitvoering daarvan dienovereenkomstige afdrachten aan de Belastingdienst te doen en dienovereenkomstige aanvullende betalingen aan [werknemer] te doen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging over deze bedragen vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der voldoening;
- veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [werknemer], tot op 23 februari 2010 begroot op € 293,98 aan verschotten en op € 2.400,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt ABN Amro in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [werknemer], tot op heden begroot op € 359,93 aan verschotten en op € 13.740,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, V. Disselkoen en P.S. Kamminga en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2011 in bijzijn van de griffier.