Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 105.006.130/01
Rolnummer (oud) : C07/265
Zaak-/rolnummer rechtbank : 247088 / HA ZA 05-2291
arrest van de vierde civiele kamer d.d. 31 mei 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNOCAL NETHERLANDS B.V.,
thans genaamd Chevron Exploration and Production Netherlands B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: Unocal,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINTERSHALL NOORDZEE B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Wintershall,
advocaat: mr. I. Brinkman te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het hof Wintershall toegelaten tot bewijslevering. Hierop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 12 oktober 2009, 3 november 2009, 7 december 2009 en 16 juni 2010, waarvan de processen-verbaal zich bij de stukken bevinden. Wintershall heeft vervolgens nog een memorie na enquête genomen (met producties), waarna Unocal een antwoordmemorie na enquête heeft genomen. Tenslotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 heeft het hof in rechtsoverweging 4 voorop gesteld dat de op 29 september 2000 tussen partijen gesloten Farm-in Agreement (hierna: de overeenkomst) dient te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Op basis van een taalkundige uitleg van deze overeenkomst is het hof vervolgens voorshands tot het oordeel gekomen dat artikel 3 van die overeenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat Unocal recht heeft op een royalty van 4% over de (totale) feitelijk door Wintershall uit de ‘deep’ gewonnen koolwaterstoffen. Het hof heeft hieraan toegevoegd dat deze uitleg echter niet kan worden gevolgd, indien komt vast te staan dat een dergelijke berekeningswijze van de aan Unocal toekomende royalty in strijd is met de gebruikelijke praktijk bij de olie- en gaswinning op het continentale plat van de Noordzee. In dat geval moet immers worden geoordeeld dat Unocal daarvan als professionele partij op de hoogte had kunnen en moeten zijn, en dat zij artikel 3 van de overeenkomst overeenkomstig deze gebruikelijke praktijk had moeten begrijpen.
2. Het hof heeft vervolgens Wintershall toegelaten tot het bewijs dat een royalty voor Unocal van 4% over de (totale) feitelijk door Wintershall uit de ‘deep’ gewonnen koolwaterstoffen in strijd is met de gebruikelijke praktijk bij de olie- en gaswinning op het continentale plat van de Noordzee.
3. Wintershall heeft als getuigen doen horen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7], [getuige 8] en [getuige 9]. Unocal heeft in contra-enquête de getuigen [getuige 10], [getuige 11] en [getuige 12] voorgebracht.
4. Het hof is van oordeel dat Wintershall geslaagd is in het opgedragen bewijs. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5. Alle (negen) door Wintershall voorgebrachte getuigen beschikken over een (zeer) ruime ervaring in de olie- en gasbranche, en zijn diverse malen betrokken geweest bij de totstandkoming van farm-in/farm-out overeenkomsten betreffende het continentale plat van de Noordzee. In een aantal van die overeenkomsten is ten behoeve van de verkoper van de winningsvergunning een royaltyregeling opgenomen. Deze getuigen hebben allen verklaard dat een dergelijke royalty (vrijwel) altijd werd berekend in de vorm van een percentage over de opbrengst van het overgedragen belang in de vergunning na Staatsdeelname, en derhalve niet over de totale productie. Een aantal van hen heeft voorts verklaard bekend te zijn met één uitzondering hierop, te weten de overname van een vergunninghoudende vennootschap door Delta Hydrocarbons, in welke overeenkomst wel sprake is van een royalty die berekend wordt over de totale productie. De getuige [getuige 2], die heeft verklaard dat hij als adviseur van de partij die de royalty bedong bij deze overeenkomst betrokken is geweest, heeft hierover verklaard dat deze royalty-afspraak voor de verkoper een onverwachte meevaller was. Omdat deze royaltyregeling zeer uitzonderlijk was, heeft hij er op aangedrongen dat dit duidelijk in de overeenkomst werd vastgelegd.
6. Het hof acht de afgelegde verklaringen duidelijk en overtuigend. Hetgeen de door Unocal voorgebrachte getuigen in contra-enquête hebben verklaard acht het hof onvoldoende overtuigend en zwaarwegend om het door Wintershall geleverde bewijs te ontkrachten. Het hof wijst in dit verband op het volgende.
7. De getuige [getuige 10], die eveneens een ruime ervaring heeft in de olie- en gasindustrie, heeft verklaard dat het voor hem niet mogelijk is om een vast patroon te ontwaren in wat ten aanzien van de koopprijs voor een aandeel in een vergunning pleegt te worden overeengekomen, ook niet wanneer het gaat om royaltyregelingen. Hij heeft verklaard dat hij in zijn loopbaan bij DSM circa tien contracten met een royaltyregeling is tegengekomen, en dat hij in het midden van de jaren ’90 in Nederland en eerder ook in Noorwegen wel heeft meegemaakt dat een royalty werd bepaald op basis van hetgeen in totaal werd geproduceerd. Ook is hem bekend dat zo is gewerkt in een contract van Delta Hydrocarbons. Hij kan zich de details van een dergelijk DSM contract met een royaltyregeling gebaseerd op de totale productie echter niet meer herinneren en kan deze gegevens evenmin meer achterhalen. Het hof is van oordeel dat de verklaring van deze getuige onvoldoende sterk en overtuigend is voor het te leveren tegenbewijs, te minder nu [getuige 10] geen concrete gegevens meer kan verstrekken over de door hem genoemde contracten waarin sprake zou zijn geweest van een royaltyregeling waarbij de royalty werd berekend op basis van de totale productie, en het bovendien kennelijk maar om enkele contracten gaat.
8. De getuige [getuige 11] heeft verklaard dat hij van midden 2006 tot eind 2009 werkzaam is geweest als directeur van Delta Hydrocarbons B.V. en als zodanig ervaring heeft met contracten waarbij belangen in winningsvergunningen werden gekocht of verkocht. Naar zijn ervaring is er geen sprake van enige conformiteit op het gebied van het bepalen van de koopprijs of de daarbij te hanteren waarderingsgrondslagen. Verder heeft hij verklaard over het ook al door andere getuigen genoemde contract van Delta Hydrocarbons in 2008, waarbij sprake was van een overname door Delta Hydrocarbons van een belang van 50% in de blokken Q13A, Q13B en Q16B. Onderdeel van de koopprijs was een ORI die een percentage beliep van de gross production, dus een percentage berekend over de totale productie van het blok. Delta Hydrocarbons is daarmee akkoord gegaan. Deze transactie heeft plaatsgevonden door middel van een verkoop van aandelen in het verkopende bedrijf, waarbij tevens sprake was van een door Delta Hydrocarbons verstrekte geldlening.
9. Het hof acht ook de verklaring van de getuige [getuige 11] weinig sterk en overtuigend. Zijn ervaring in de olie- en gaswinning en de daarin gebruikte contracten waarbij sprake is van de koop of verkoop van belangen in winningsvergunningen, is beperkt tot enkele jaren. Het contract van Delta Hydrocarbons uit 2008, waarbij wel een royalty is overeengekomen gebaseerd op de totale productie, maakt - mede gelet op de verklaring van de getuige [getuige 2] dat de verkopende partij met deze regeling blij verrast was - nog niet dat een dergelijke regeling normaal en gebruikelijk moet worden geacht. Hierbij speelt mogelijk ook een rol dat in dit contract van Delta Hydrocarbons kennelijk geen sprake is geweest van uitsluitend de verkoop van een belang in een winningsvergunning, maar van een overname van aandelen door Delta Hydrocarbons in het verkopende bedrijf alsmede van een geldlening.
10. De getuige [getuige 12] tot slot heeft verklaard dat hij betrokken is geweest bij zeven transacties omtrent de koop en verkoop van participaties in winningsvergunningen voor het continentaal plat, en dat daarin geen enkel patroon ontwaard kan worden ten aanzien van de prijs en de waarderingsgrondslagen. Een contract als dat van 29 september 2000 waar het in dit geding om gaat, had hij tevoren nog nooit gezien en van daarmee vergelijkbare contracten heeft hij - zoals hij heeft verklaard - pas kennis gekregen uit de verklaringen die in dit geding zijn afgelegd. Dit laatste brengt mee dat het hof ook zijn verklaring weinig sterk en overtuigend acht, nu de getuige kennelijk onvoldoende ervaring heeft met overeenkomsten als de onderhavige om over de vraag hoe een in een dergelijke overeenkomst opgenomen royalty normaal gesproken wordt berekend concreet te kunnen verklaren.
11. [getuige 12] heeft nog verklaard dat hij een onderzoek heeft gedaan in het archief van Unocal vanaf 1980. Van het resultaat daarvan heeft hij een overzicht gemaakt, welk overzicht achter zijn getuigenverklaring is gehecht. Wintershall heeft in haar memorie na enquête de juistheid van de conclusies die [getuige 12] uit dit overzicht trekt gemotiveerd betwist, en heeft van haar kant eveneens een overzicht overgelegd. Het hof acht de beide overzichten echter onvoldoende duidelijk en overtuigend om op basis hiervan conclusies te kunnen trekken over de gebruikelijke berekenings-wijze van een royalty.
12. Alles afwegende is het hof van oordeel dat Wintershall geslaagd is in het haar opgedragen bewijs dat een royalty voor Unocal van 4% over de (totale) feitelijk door Wintershall uit de ‘deep’ gewonnen koolwaterstoffen in strijd is met de gebruikelijke praktijk bij de olie- en gaswinning op het continentale plat van de Noordzee. Dit betekent dat Unocal als professionele partij ervan op de hoogte had kunnen en moeten zijn dat de krachtens artikel 3 van de overeenkomst aan Unocal toekomende royalty niet moet worden berekend over de totale productie van koolwaterstoffen uit de ‘deep’, maar slechts over het aandeel van Wintershall in die productie van 48%. Hieruit vloeit voort dat grief I moet worden verworpen.
13. Grief II richt zich tegen de veroordeling door de rechtbank van Unocal in de proceskosten, waaronder de door Wintershall in de vrijwaringsprocedure gemaakte kosten.
14. Nu grief I wordt verworpen, faalt ook grief II voor zover deze betrekking heeft op de proceskosten in de hoofdzaak. Wat betreft de kostenveroordeling in het vrijwaringsincident overweegt het hof het volgende.
15. Unocal heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte de doorschuivingsregel heeft toegepast nu de vrijwaringsvordering van Wintershall tot mislukken was gedoemd. Wintershall had immers, aldus Unocal, geen belang bij het oproepen van NautaDutilh c.s. in vrijwaring aangezien niet Wintershall maar Wintershall Nederland B.V. en Wintershall AG de opdrachtgevers waren van NautaDutilh. Dit betoog wordt verworpen. Wintershall heeft in haar incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring vermeld dat Wintershall AG en Wintershall Nederland voor zover vereist Wintershall hebben gemachtigd om op eigen naam de vordering in vrijwaring jegens NautaDutilh aanhangig te maken en te incasseren. Aangezien een toewijzing van de vordering in vrijwaring tegen NautaDutilh aan Wintershall, al dan niet handelend als lasthebber van Wintershall AG en Wintershall Nederland, zou betekenen dat Wintershall de nadelige gevolgen van een mogelijke veroordeling van haar in de hoofdzaak zou kunnen afwentelen op NautaDutilh, had Wintershall een duidelijk belang bij het oproepen van NautaDutilh in vrijwaring.
16. Het betoog tot slot dat de doorschuivingsregel feitelijk alleen kan worden toegepast wanneer in de hoofdzaak en de vrijwaring tegelijk vonnis wordt gewezen, omdat niet eerder bekend is welke kosten er in de vrijwaringszaak zijn gemaakt, wordt eveneens verworpen. De afwijzing van de vordering in de hoofdzaak leidt ertoe dat Unocal ook de kosten in de vrijwaringsprocedure voor haar rekening zal moeten nemen. De rechtbank heeft in haar vonnis uitsluitend die proceskosten in de vrijwarings¬procedure berekend die op dat moment feitelijk door Wintershall reeds waren gemaakt, en heeft Wintershall voor eventuele nadere kosten gewezen op de nakostenregeling van artikel 237 lid 4 Rv. Niet valt in te zien op welke wijze Unocal hierdoor in enig belang is geschaad.
17. Uit het bovenstaande vloeit voort dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Unocal zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 december 2006;
- veroordeelt Unocal in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Wintershall tot op heden begroot op € 5916,- aan griffierecht, € 465,- aan getuigentaxen en € 32.060,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, L. Reurich en E.D. Wiersma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.