Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.075.029/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: 358545/KG ZA 10-677
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 1 maart 2011
inzake
BAM VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bunnik,
appellante,
hierna te noemen: BAM,
advocaat: mr W.Th. Post te Amsterdam,
tegen
VERENIGING VAN EIGENAARS […] TE RIDDERKERK,
gevestigd te […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de VVE,
advocaat: mr. A.H.F. Beiboer te Rotterdam.
Het geding
Bij, zes grieven bevattend, exploot van 4 oktober 2010 is BAM in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 september 2010, dat door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen is gewezen. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft BAM geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding. De VVE heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Op 24 januari 2011 hebben partijen hun zaak door hun procesadvocaten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. BAM had op voorhand een aantal producties toegezonden. Hierna hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft onder het kopje "2. De feiten" een aantal feiten vastgesteld, waartegen niet is opgekomen. Ook het hof gaat van die feiten uit.
2. Het gaat in dit kort geding om de executie en uitleg van een arbitraal vonnis van 15 januari 2010, waarbij BAM, op straffe van verbeurte van dwangsommen, veroordeeld werd om (binnen negen maanden na het vonnis) herstelwerkzaamheden te verrichten aan aluminiumkozijnen in appartementen en trappenhuis van het gebouw ([…]) van de VVE.
3. Partijen verschillen van mening over de vraag of BAM met vervanging van alleen de gestapelde aluminium kozijnen voldoet aan het vonnis. Voor het antwoord op die vraag komt het aan op de uitleg van het arbitrale vonnis: hebben de arbiters BAM daarbij veroordeeld om alle aluminium kozijnen te vervangen (het standpunt van de VVE) of om alleen de gestapelde aluminium kozijnen te vervangen en de overige aluminium kozijnen op andere wijze te herstellen (standpunt van BAM)?
4. BAM heeft primair een verbod gevorderd om dwangsommen te incasseren voor zover dat is gebaseerd op de stelling dat BAM heeft verzuimd de enkelvoudige/niet-gestapelde kozijnen te vervangen. Haar subsidiaire vorderingen komen er alle op neer dat haar, voor het geval zij toch moet overgaan tot vervanging van ook de enkelvoudige/niet-gestapelde kozijnen, daarvoor een langere termijn wordt gegund dan de negen maanden die in het arbitraal vonnis zijn genoemd.
5. De VVE heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld (met betrekking tot een door BAM geplaatste steiger c.s.) die door de voorzieningenrechter is afgewezen. Deze vordering speelt in hoger beroep geen rol meer.
6. Met betrekking tot de kozijnen heeft de voorzieningenrechter het standpunt van de VVE gevolgd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter de termijn waarbinnen de kozijnen moeten worden vervangen verlengd tot zeven maanden na 1 april 2011. De grieven richten zich tegen het volgen van het standpunt van de VVE.
7. De VVE betwist allereerst dat nog sprake is van spoedeisend belang. BAM heeft in de appeldagvaarding om spoed gevraagd aangezien zij reeds voor Kerst 2010 onomkeerbare opdrachten heeft moeten verstrekken en de behandeling ter zitting heeft na de Kerst plaatsgevonden.
8. Het hof acht spoedeisend belang nog steeds aanwezig, omdat de enkelvoudige kozijnen nog niet vervangen zijn en de vervanging, zo staat als onbetwist vast, onomkeerbaar is.
9. Het hof benadrukt dat in casu om een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een executiegeschil waarvan de bodemrechter de civiele rechter is. In dit kort geding wil BAM in wezen vooruitlopen op een bodemprocedure waarin door de civiele rechter wordt vastgesteld of BAM heeft voldaan aan de hoofdveroordeling uit het arbitrale vonnis door enkel de gestapelde aluminium kozijnen te vervangen. Van een herziening van het arbitrale vonnis is geen sprake.
10. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre BAM aan de hoofdveroordeling heeft voldaan dient te worden gekeken naar het dictum van het arbitrale vonnis in samenhang met het tussen partijen gevoerde debat zoals dat uit het vonnis blijkt en de overwegingen waaruit het dictum is voortgevloeid. In zoverre is wel sprake van een interpretatie, een uitleg van het arbitrale vonnis, waartegen de VVE zeer gekant is, maar die uitleg is voor de beantwoording van de vraag of wel of geen dwangsommen worden verbeurd, onvermijdelijk.
11. Arbiters hebben in hun vonnis (in rechtsoverweging 22) allereerst opgenomen (een deel van) de conclusies, de analyse en de aanbevelingen uit het rapport van ing. [Naam, hierna: [A], van BDA Geveladvies, die in het kader van de arbitrageprocedure (destructief) onderzoek heeft gedaan naar de omvang en de oorzaak van de lekkages.
Volgens [A] is een deel van de lekkages in de appartementen primair veroorzaakt doordat de bouwkundige aansluitingen van de gestapelde aluminium kozijnen niet waterdicht zijn uitgevoerd en worden de overige lekkages in de appartementen veroorzaakt door tekortkomingen in de aluminium kozijnsystemen. De lekkages in het trappenhuis zijn volgens [A] primair veroorzaakt doordat de bouwkundige aansluitingen van de gestapelde kozijnen niet waterdicht zijn uitgevoerd. Zij nemen toe door de in de kozijnsystemen aanwezige tekortkomingen (zie rechtsoverweging 22 van het vonnis en punten 2.1.1 en 2.1.2 van het rapport [A]).
Als herstelstrategie stelt [A] voor de gestapelde kozijnen bij de appartementen en het trappenhuis te vervangen en de overige lekkages via de kozijnsystemen in overleg met de leverancier van de kozijnen te herstellen (zie eveneens rechtsoverweging 22 van het arbitrale vonnis en punt 5.3 van het rapport [A])
Als aanbevelingen geeft [A] (zie nog steeds rechtsoverweging 22 van het vonnis en punten 6.1 en 6.2 van het rapport [A]):
"6.1 Gestapelde aluminium kozijnen, appartementen en trappenhuis
Om de lekkages via de bouwkundige kozijnaansluitingen uit te sluiten zijn ingrijpende herstelmaatregelen noodzakelijk. Het volgende wordt geadviseerd.
- De gestapelde aluminium kozijnen en de houten stelkozijnen moeten over de volledige gebouwhoogte worden vervangen;
- De prestaties van de nieuwe aluminium kozijnen moeten vooraf bekend zijn en worden getoetst aan de vigerende eisen;
- De nieuwe aluminium kozijnen alsmede de houten stelkozijnen moeten water- en luchtdicht aansluiten;
- De principedetails van de bouwkundige kozijnaansluitingen moeten vooraf worden beoordeeld door BDA;
- De uitvoering van de herstelwerkzaamheden laten begeleiden door BDA middels inspecties.
6.2 Aluminium kozijnen, appartementen
Om de overige lekkages via de kozijnsystemen te voorkomen moeten de volgende herstelwerkzaamheden worden uitgevoerd;
- De rubber dichtingen in de raamprofielen van de draai-valramen moeten bij de scharnieren in overleg met de leverancier van de kozijnen luchtdicht worden gemodificeerd;
- De rubber middendichtingen in de kozijnprofielen moeten in overleg met de leverancier (.. ) plaatselijk worden vervangen;
- De rubber (buiten)dichtingen (...) moeten (...) in overleg met de leverancier opnieuw worden aangebracht;
......."
Dan volgt nog een aanbeveling over de ventilatieroosters, waarvan moet worden onderzocht of zij geschikt zijn voor de onderhavige toepassing en waarvan de aansluitingen met de raamprofielen en beglazing in overleg met de leverancier moeten worden hersteld.
12. Hierna hebben arbiters de standpunten van partijen weergegeven. De VVE ging ervan uit dat het advies van BDA integraal zou worden overgenomen (zie rechtsoverweging 24 van het vonnis), terwijl BAM zich verzette tegen de vervanging van de gestapelde kozijnen en reparatie van de systemen voorstond, welke bij wijze van proef bij vijf of zes kozijnen zouden moeten werden uitgevoerd. (zie rechtsoverweging 29 van het vonnis).
13. In rechtsoverweging 32 van het vonnis is de toelichting van [A] ter zitting weergegeven. [A] heeft de hoofdoorzaken van de lekkages aangegeven, te weten "I. de tape-afdichting waarmee de houten stelkozijnen zijn afgeplakt tot op het betonnen binnenblad is niet doorgezet tot achter de flens van de kozijnprofielen; II de stijl-regelverbinding van de kozijnen is niet waterdicht; III de waterslagen boven de kozijnen zijn niet goed bevestigd." Het door BAM voorgestelde herstel zal volgens [A] niet leiden tot afdoende verhelpen van de lekkages. Het onder I genoemde gebrek (hof: de tape-afdichting) is volgens [A] alleen te verhelpen door te injecteren, maar injecteren is niet mogelijk bij gestapelde kozijnen. Bij de trappenhuizen is de onder I genoemde oorzaak de belangrijkste boosdoener en BAM noemt in haar herstelplan geen alternatief voor die gebrekkige tape-afdichting. "De enige wijze om de lekkages duurzaam te verhelpen is het realiseren van het in het rapport BDA genoemde herstel, hetgeen betekent dat de aluminium kozijnen dienen te worden vervangen, aldus [A]. Reparatiewerkzaamheden aan de bestaande aluminium kozijnen zullen nimmer leiden tot een duurzaam waterdicht resultaat."
14. In rechtsoverweging 33 wordt vermeld dat [A] nog heeft aangegeven dat de lekkages worden veroorzaakt door de gebreken aan de kozijnen met name de bouwkundige kozijnaansluitingen.
15. Onder het kopje "overwegingen en beoordeling arbiters" stellen arbiters in rechtsoverweging 37 vast, dat BDA concludeert dat lekkages bij zowel de appartementen als het trappenhuis optreden ten gevolge van aan BAM toe te rekenen tekortkomingen aan met name (de niet waterdichte afdichting van) de kozijnen. Vervolgens nemen arbiters de bevindingen uit het rapport van BDA over.
16. Onder het kopje "herstelmethode" vatten arbiters in rechtsoverweging 45 het advies van BDA als volgt samen:
"Ten aanzien van het herstel heeft BDA geadviseerd alle gestapelde aluminium kozijnen bij de appartementen en het trappenhuis te vervangen, de te realiseren bouwkundige kozijnaansluitingen duurzaam waterdicht te ontwerpen en uit te voeren en de lekkages in de appartementen die optreden via de aluminium kozijnsystemen in overleg met de leverancier van de kozijnen te verhelpen."
17. In rechtsoverwegingen 46 tot en met 48 herhalen arbiters dat de VVE zich in het advies van BDA kon vinden en dat BAM meende te kunnen volstaan met plaatselijke reparatiewerkzaamheden. Arbiters wijzen het herstelvoorstel van BAM van de hand.
18. In rechtsoverweging 49 oordelen arbiters ten slotte:
"Arbiters zijn van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het uitvoeren van herstelwerkzaamheden aan de bestaande aluminium kozijnen kan leiden tot een deugdelijk, duurzaam waterdicht resultaat. Arbiters sluiten zich aan bij hetgeen [A] heeft opgemerkt over de herstelmethode in zijn rapport en tijdens de mondelinge behandeling in september 2009. Arbiters bepalen dat alle bestaande aluminium kozijnen moeten worden vervangen. Nu het gaat om een bouwkundig gebrek zijn arbiters van oordeel dat niet alleen de aluminium kozijnen dienen te worden vervangen waar thans lekkages optreden, maar alle aluminium kozijnen omdat het alle dezelfde kozijnen zijn en dus alle gebreken hebben.
Voor wat betreft de overige elementen van het uit te voeren herstel zijn arbiters van oordeel dat het hersteladvies opgenomen in het rapport van BDA zal leiden tot een deugdelijk resultaat en arbiters nemen dit advies over."
19. Een en ander mondt uit in het dictum waarin BAM wordt veroordeeld "ten aanzien van de klachten 13 en 14 (hof: lekkages in appartementen respectievelijk trappenhuis) tot het verrichten van zodanige werkzaamheden dat alsnog wordt voldaan aan de garantienormen, alsmede tot het verrichten van alle hieruit voortvloeiende noodzakelijke bijkomende werkzaamheden, één en ander met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 49 is overwogen."
20. Het hof neemt het volgende in aanmerking.
21. [A] heeft in zijn rapport een onderscheid gemaakt tussen de categorie "gestapelde aluminium kozijnen (in appartementen en trappenhuis)" en de categorie "aluminium kozijnen, appartementen", welke laatste categorie in deze procedure als de categorie enkelvoudige kozijnen is aangeduid. Voor beide categorieën heeft [A] een afzonderlijke herstelaanbeveling gedaan, de gestapelde kozijnen moeten worden vervangen en de enkelvoudige kozijnen moeten op andere wijze worden hersteld.
22. Vervolgens heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of de gestapelde kozijnen inderdaad vervangen dienden te worden of dat herstel op andere wijze mogelijk was. [A] heeft daar zijn licht over laten schijnen en arbiters hebben geoordeeld dat van het door BAM voorgestelde herstel door reparatie geen sprake meer kon zijn.
Arbiters sluiten zich aan bij de opmerkingen van [A] over de herstelmethode.
Zij concluderen dat de kozijnen moeten worden vervangen, waarmee zij naar het oordeel van het hof benadrukken dat van repareren kan geen sprake zijn.
Hiermee is dus niet gezegd dat gestapelde én enkelvoudige kozijnen vervangen moeten worden.
23. Dan vervolgen arbiters met de conclusie dat niet alleen de kozijnen waar lekkages zijn opgetreden moeten worden vervangen, maar "alle aluminium kozijnen omdat het alle dezelfde kozijnen zijn en dus alle gebreken hebben."
24. Het hof merkt op dat [A] van (slechts) 25 van de 74 appartementen de gestapelde kozijnen heeft onderzocht, dus niet alle kozijnen.
Het hof overweegt voorts, dat ter zitting naar voren is gekomen dat in elk geval niet alle kozijnen dezelfde zijn, omdat de stijl-regelverbindingen van de gestapelde kozijnen stomp zijn, terwijl bij de enkelvoudige kozijnen stijl-regelverbindingen in verstek zijn gemaakt.
25. Het onder 21 tot en met 24 overwogene brengt het hof tot de conclusie dat de door BAM voorgestane uitleg in de rede ligt. Deze uitleg wordt echter gemotiveerd door de VVE betwist, waarbij zij onder meer naar voren heeft gebracht dat er nu eenmaal "alle" staat en niet "alle gestapelde", terwijl arbiters dat onderscheid wel kenden, dat de gebrekkige tape-afdichting, die als grootste boosdoener wordt beschouwd, een generiek gebrek betreft dat bij alle kozijnen, zowel gestapelde als enkelvoudige, voorkomt, dat alle enkelvoudge kozijnen ook in houten stelkozijnen zijn geplaatst, waarin houtrot voorkomt, dat de kozijnsystemen in de basis alle gelijk zijn, en dat, als er al sprake is van een verstek- stijl-regelaansluiting bij de enkelvoudige kozijnen, in elk geval geldt dat de tussenstijlen stomp zijn. Volgens de VVE moet de laatste zin van rechtsoverweging 49 van het vonnis zo worden uitgelegd, dat daarmee de gebreken met betrekking tot de ventilatieroosters worden bedoeld.
26. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van de VVE ligt het op de weg van BAM om te bewijzen dat haar uitleg de juiste is. Voor een dergelijke bewijsvoering is in dit kort geding geen plaats. Het hof kan zich onder deze omstandigheden ook niet richten naar het te verwachten eindoordeel van de bodemrechter. Daarvoor is de uitkomst van de bewijsvoering nodig.
27. Dit brengt mee, dat in dit kort geding nog slechts een belangenafweging resteert.
Het belang van de VVE bij uitvoering van het arbitrale vonnis op de door haar voorgestane wijze is gelegen in een spoedige vervanging van ook alle enkelvoudige kozijnen. Van deze kozijnen staat echter niet vast dat zij alle lekkages vertonen.
Daartegenover staat het belang van BAM, voor wie de vervanging van alle enkelvoudige kozijnen een kostenpost van minstens € 900.000 met zich brengt. BAM heeft de kosten thans zelfs begroot op € 2,2 miljoen, maar dit bedrag wordt door de VVE betwist, zodat het hof uitgaat van € 0,9 miljoen. De vervanging van de kozijnen is onomkeerbaar, zo heeft BAM onweersproken gesteld. Dat betekent dat BAM zich, bij een voor haar gunstige uitslag van de bodemprocedure, geplaatst ziet voor het probleem dit bedrag op de VVE te verhalen. Niet weersproken is, dat BAM hiermee een aanzienlijk restitutierisico loopt.
28. Afweging van de wederzijdse belangen brengt het hof tot de slotsom dat het genoemde belang van BAM vooralsnog zwaarder weegt dan dat van de VVE. Dat betekent dat het vonnis zal worden vernietigd, zonder dat de grieven afzonderlijke behandeling behoeven, en de vordering alsnog zal worden toegewezen op na te noemen wijze.
29. Het hof geeft partijen in overweging, teneinde een definitieve uitkomst van hun geschil te bespoedigen, een bindend advies te vragen aan de arbiters die het vonnis hebben gewezen. Zij weten als geen ander wat zij met hun vonnis hebben bedoeld en BAM heeft ter zitting aangegeven dat zij een advies waarin arbiters het standpunt van de VVE blijken te volgen, zal opvolgen.
30. Bij deze uitslag past een veroordeling van de VVE in de kosten van de procedure, zowel die van het hoger beroep als van de eerste instantie.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verbiedt de VVE dwangsommen te incasseren voorzover dat is gebaseerd op de stelling dat BAM zou hebben verzuimd (binnen de in het arbitrale vonnis van 15 januari 2010 gegeven termijn) de enkelvoudige/niet gestapelde aluminium kozijnen van het gebouw […] te vervangen;
- veroordeelt de VVE in de kosten van de procedure, in eerste instantie tot aan 6 september 2010 begroot op € 336,89 aan verschotten (€ 73,89 aan explootkosten en € 263 aan griffierecht) en op € 816 aan salaris van de advocaat en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BAM van bepaald op € 387,89 aan verschotten (€ 73,89 aan explootkosten en € 314 aan griffierecht) en op € 2.682 aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain. A.E.A.M. van Waesberghe en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.