Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.034.229/01
Rolnummer rechtbank : 746094/CV EXPL 08-2672 sector kanton, locatie Delft
arrest van de negende civiele kamer d.d. 1 maart 2011
inzake
Pakvis Transport B.V.,
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
appellante,
hierna te noemen: Pakvis,
advocaat: mr. M.E.L. Vallenduuk te Haarlem,
tegen
1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de Weg,
2. Stichting Prepensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer over de Weg en Verhuur van Mobiele Kranen,
3. Stichting Vrijwillig Vervroegde Uitttreding voor het Beroepsgoederenverkeer over de Weg en de Verhuur van Kranen,
alle gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: de Fondsen,
advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam
Het geding
Bij exploot van 25 mei 2009 is Pakvis in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank, sector kanton, locatie Delft, tussen partijen gewezen vonnis van 26 februari 2009.
Bij memorie van grieven met producties heeft Pakvis vier grieven aangevoerd, die door de Fondsen bij memorie van antwoord met producties worden bestreden.
Partijen hebben op 7 september 2010 schriftelijk gepleit.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 26 februari 2009 sub 1.1. en 1.2. vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Met ingang van 1 januari 2010 zijn (onder meer) de Fondsen gefuseerd, waarbij geïnti¬meer¬de sub 1. de verkrijgende rechtspersoon is. In verband daarmee zullen hieronder niet alleen de geïntimeerden gezamenlijk doch ook iedere afzonderlijke geïntimeerde aangeduid worden als "de Fondsen".
3. Het gaat in deze zaak - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
Premies voor prepensioen over 2002
4. De Fondsen hebben bij Pakvis onder meer premies voor prepensioen over 2002 in rekening gebracht. Dit ging om in totaal € 21.242,88. Pakvis heeft deze premie betaald.
Premies voor prepensioen over 2003, 2004 en 2005
5. De Fondsen hebben voorts bij Pakvis premies voor prepensioen over 2004 resp. over 2003 en 2005 in rekening gebracht. Voor deze premies ad in totaal € 10.307,41 resp. € 12.872,33 - alsmede de regle¬mentaire verhoging ad 15% en wette¬lijke rente vanaf 2 december 2005 resp. 14 april 2006 - zijn door de Fondsen in twee dwang¬be¬velen uitgevaardigd, te weten op 24 maart 2006 resp. 6 juni 2006; deze dwangbevelen zijn op 4 april 2006 resp. 19 juni 2006 aan Pakvis bete¬kend.
Pakvis heeft ter zake daarvan geen verzetprocedure(s) ingesteld, zodat deze dwangbevelen in kracht van ge¬wijs¬de zijn gegaan.
Deze dwangbevelen werden voor de Fondsen door de deurwaarder ter incasso behandeld on¬der diens dossier¬nummers 465923 resp. 480673. In de brief van de deurwaarder van 20 mei 2008 aan Pakvis is vermeld dat het restant van die vorderingen - op dat moment - in totaal € 18.907,61 bedroeg.
Ontbreken premieplicht voor prepensioen over de periode 1 januari 2002 - 20 februari 2003
6. De door de Fondsen in rekening gebrachte premie voor prepensioen over voormelde pe¬ri¬ode 1 januari 2002 - 20 februari 2003 bedraagt € 21.242.88 over 2002 (zie hierboven sub 4.) en € 4.101,89 over 2003 (tot 20 februari; dit bedrag is begrepen in de hierboven sub 5. be¬doelde premie). Derhalve in totaal € 25.344,77.
7. Nadat het gerechtshof Arnhem - in een zaak tussen de Fondsen en een andere werkgever in de onderhavige branche - had be¬paald dat er geen rechtsgrond voor een vordering zoals hier¬boven sub 6. bedoeld bestond, aangezien in die periode geen verplichtstelling van kracht was en de betrokken werkgever ook niet anderszins aan die regeling was gebonden, heeft Pak¬vis - die in een vergelijkbare positie verkeerde als die ande¬re werkgever - in haar brief van 15 de¬cember 2006 aan de toenmalige administrateur van de Fondsen aanspraak ge¬maakt op credi¬te¬ring en restitutie van dit bedrag.
8. De Fondsen hebben aanvankelijk daaraan niet zonder meer willen meewerken. Zij stel¬den onder meer als voor¬waar¬de dat eerst door Pakvis een door ieder van de betrokken werkne¬mers gete¬ken¬de vrij¬wa¬ringsverklaring ter zake zou worden verstrekt.
9. Nadat het Gerechtshof Amsterdam - in een andere zaak tussen de Fondsen en enkele ande¬re werkgevers in de onderhavige branche - op 20 december 2007 had bepaald dat een derge¬lijke voorwaarde niet mocht worden ge¬steld, hebben de Fondsen per brief van 27 juni 2008 aan Pakvis laten weten dat zij tot pre¬mie¬restitutie zullen overgaan indien Pakvis binnen 14 da¬gen na die brief laat weten dat zij, ondanks de consequenties die dit voor haar werknemers kan hebben, toch restitutie wenst.
In de brief van 30 juni 2008 aan Pakvis kondigt de administrateur van de Fondsen aan dat het te restitue¬ren bedrag eerst zal worden verrekend met hiervoor sub 5. bedoelde bedrag van € 18.907,61, waarna nog een 'tegoed' van € 6.437,16 resteert.
Premies 2006 en 2007
10. De Fondsen hebben bij Pakvis voorts premies en bijdragen in rekening gebracht over de jaren 2006 en 2007. Volgens de Fondsen was daarvan in totaal € 32.742,39 onbetaald geble¬ven.
Procedure in eerste aanleg
11. De Fondsen hebben Pakvis gedagvaard op 14 maart 2008 en vorderden veroordeling van Pakvis om het hiervoor sub 10. bedoelde bedrag te betalen, te vermeerderen met wettelijke ren¬te, 15% bui¬ten¬gerechtelijke kos¬ten en proceskosten.
12. Bij akte van 25 september 2008 in eerste aanleg hebben de Fondsen hun vordering ver¬minderd en vorderen zij nog uitsluitend € 26.304,74 met de wettelijke rente daarover vanaf 18 oktober 2007 en de proceskosten. Dit lagere bedrag aan hoofdsom is het gevolg van ver¬re¬kening van het hiervoor sub 9. (laatste zin) vermelde 'tegoed'. Omdat er bij Pakvis de nodi¬ge verwarring kon zijn ontstaan door de verschillende vorderingen van de Fondsen over ver¬schillende jaren, hebben de Fondsen de gevorderde buitengerechtelijke kosten laten val¬len. Bij akte van 20 november 2008 hebben de fondsen ook hun vordering ten aanzien van de proceskosten laten vallen.
13. Pakvis heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingediend.
14. In het vonnis waarvan beroep is het bedrag van € 26.304,74 toegewezen, met de wette¬lij¬ke rente daarover vanaf 14 maart 2008; de proceskosten zijn gecompen¬seerd.
Kern van het geschil in hoger beroep
15. Uit hetgeen door Pakvis bij schriftelijk pleidooi onder punt 12. is aangevoerd leidt het hof af dat het totaal aan verzonden premie- en rentenota's en het totaal aan door Pakvis aan de Fondsen betaalde bedragen thans op zichzelf geen onderwerp van geschil meer is.
16. In het door de Fondsen bij memorie van antwoord als productie 10 overgelegde overzicht van de nota's 2002 t/m 2007 zijn uitdrukkelijk ook vermeld de creditnota's voor de hierboven sub 6. be¬doel¬de premies (de laatste regel onder "2002" resp. "2003" in de kolom onder "Pre¬pen¬si¬oenfonds"). Bij gebreke van een nadere toelichting van de kant van Pakvis, welke ont¬breekt, moet het er daarom voor worden gehouden dat deze als zodanig - met de daarbij ver¬melde datum 28-11-2008 - in de administratie van de Fond¬sen zijn verwerkt en onderdeel zijn van het hierboven sub 15. bedoelde totaal aan nota's en betalingen.
17. Pakvis stelt zich - zo begrijpt het hof haar stellingen in hoger beroep - op het standpunt dat haar beroep op verrekening ten aanzien van het hier¬boven sub 6. bedoelde bedrag mee¬brengt dat zij - zakelijk weergegeven - volledig in een positie moet wor¬den gebracht als die waarin zij zou hebben verkeerd indien de sub 6. be¬doel¬de pre¬mies niet bij haar in rekening waren gebracht. Alsdan zouden de door haar ter za¬ke be¬taalde bedragen op andere nota's zijn afgeboekt, zou bij haar minder rente in rekening zijn ge¬bracht en zouden ook de hiervoor sub 5. bedoelde dwangbevelen niet zijn uitge¬vaar¬digd en zouden bij haar niet de daarin vermelde 15% incassokosten in rekening zijn gebracht en zou¬den daarnaast ook geen overige deur¬waar¬ders¬kosten op de door haar betaalde bedra¬gen in min¬dering zijn gebracht. Met als ge¬volg dat van het hiervoor sub 12. bedoelde bedrag niets meer, althans een veel lager bedrag, zou openstaan.
18. De Fondsen voeren daartegen aan - zakelijk weergegeven - dat alleen verrekening mo¬gelijk is indien en voor zover ten tijde van de verrekeningsverklaring sprake is van vorde¬ringen over een weer - hetgeen niet het geval is indien deze voordien zijn betaald - alsmede dat de met inmiddels onherroepelijk geworden dwangbevelen (zie ook hierboven sub 5.) in rekening gebrachte bedragen, waaronder 15% incassokosten en wettelijke rente, niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. Voorts beroepen de Fondsen zich er op dat er een groot aantal betalingen door Pakvis vergezeld gingen van een specifiek betalingskenmerk en dat die betalingen dus terecht door hen zijn afgeboekt op die betreffende vorderingen.
19. Het hof overweegt als volgt.
19.1. Stap 1 bij verrekening is - buiten de gevallen bedoeld in art. 6:140 BW Pro, m.n. de reke¬ning-courant, die zich hier niet voordoen - de afgelegde verklaring. De verrekening betreft dan de op dat moment bestaande vorderingen over en weer. Behoudens het geval bedoeld in art. 6:131, eerste lid, BW, welk geval zich hier niet voordoet, geldt dat vorde¬rin¬gen die op het moment van de verrekeningsverklaring niet meer be¬staan, bijvoorbeeld omdat zij reeds zijn voldaan, hier dus buiten vallen.
19.2. Voor zover stap 1 kan leiden tot verrekening, werkt deze verrekening ingevolge het be¬¬¬paalde in art. 6:129, eerste lid, BW weliswaar terug, maar dat gaat niet zover dat een vóór de verrekeningsverklaring onherroepelijk geworden dwangbevel daarmee ongedaan wordt ge¬maakt. De uitspraak waar Pakvis zich op heeft beroepen geeft voor een andersluidend oor¬deel geen basis; in die zaak ging het om een beroep op verrekening in het kader van een te¬gen het dwangbevel geëntameerde verzetprocedure. De sub 5. hiervoor bedoelde dwang¬be¬ve¬len met de daarin vermelde premie, de reglementaire verhoging en de wettelijke rente - tot aan de datum van het dwangbevel - blijven dus in stand en de op grond van die dwangbeve¬len verrichte betalingen gelden niet als onverschuldigd gedaan.
19.3. Voorts bepaalt art. 6:129, tweede lid, BW dat de terugwerkende kracht van de verreke¬ning niet verder terugwerkt dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente is vol¬daan.
19.4. Hetgeen hierboven sub 13. is overwogen leidt ertoe dat de vorderingen van Pakvis in hoger beroep (voor zover deze verder strekken dan afwijzing van de vorderingen van de Fondsen en daarmee verband houdende proceskostenveroordeling) niet voor toewijzing in aanmerking komen. Overigens beroept Pakvis zich er terecht op dat voor een beroep op verrekening geen reconventionele vordering noodzakelijk is.
19.5. Het voorgaande brengt mee dat de volgende vragen moeten worden beantwoord:
a) wanneer heeft Pakvis zich ten aanzien van de hierboven sub 6. bedoelde premies op ver¬rekening beroepen: met de brief van 15 mei 2008, die de Fondsen aanmerken als "het eerste echte verrekeningsverzoek" (schriftelijk pleidooi bij punt 32), of eerder in haar con¬tacten met de deurwaarder, zoals Pakvis zegt vanaf november 2006 te heb¬ben gedaan in het kader van diens incasso-activiteiten in de sub 5. hierboven be¬doel¬de dossiers? Hierbij moet worden be¬dacht dat een verrekeningsverklaring vormvrij is.
b) welke vorderingen (premie voor prepensioen of anderszins) hadden de Fondsen op dat moment op Pakvis?
c) wat was de laatste periode waarover op dat moment reeds rente voor die vorderingen was voldaan?
d) wat zou het bedrag zijn dat Pakvis nog aan premie prepensioen over 2006 en 2007 ver¬¬schul¬digd is indien de sub 6. bedoelde premierestitutie zou zijn verrekend met in¬achtneming van hetgeen sub 19.1 t/m 19.4. is overwogen?
20.1. Het hof dringt er - mede uit proceseconomische redenen - bij partijen op aan dat zij in overleg bezien of een regeling in der minne met inachtneming van hetgeen hierboven is over¬¬wogen tot de mogelijkheden behoort.
20.2. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de verschillende data als hiervoor sub 19.5. sub b) vermeld - naar zich laat aanzien - qua uitkomst niet tot grote verschillen zullen leiden.
20.3. Voorts wordt aangetekend dat hetgeen sub 19.2. is overwogen er op zich niet aan in de weg hoeft te staan dat de Fondsen in het kader van het over¬leg en met het oog op het berei¬ken van overeenstem¬ming een duidelijk gebaar maken ten aan¬zien van de in die twee dwang¬bevelen vermelde verhoging van 15% en de uit die twee dwang¬¬¬beve¬len voortvloeiende overi¬ge bij Pakvis in rekening gebrachte deurwaarderskosten. Dit gelet op de op de Fondsen rus¬tende "verzwaarde zorgplicht" en de specifieke omstan¬dig¬heden in deze zaak zoals in dit ar¬rest verwoord.
20.4. Gelet op het feit dat de Fondsen niet eerder dan doormiddel van de bij memorie van ant¬woord overgelegde overzichten in voldoende mate duidelijk is gemaakt dat de - door Pak¬vis bij gebrek aan daarover door de Fondsen verschafte duidelijkheid weerspro¬ken - ver¬re¬kening zoals hierboven sub 9. is aangekondigd ook daadwerkelijk heeft plaatsge¬von¬den (zo¬dat dit niet voor de tweede keer ten aanzien van de onderhavige premievordering over 2006 en 2007 kan geschieden), is in dit geval ook compensatie van proceskosten in ho¬ger beroep aangewezen.
20.4. Indien partijen niet tot overeenstemming komen zullen de Fondsen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te reageren omtrent hetgeen hierboven sub 19.5. is over¬wogen, daarbij uitgaande van hetgeen in dit arrest overigens is overwogen. Pakvis zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.
21. Met het oog op het voorgaande zal de zaak worden verwezen naar de rol van ### voor beraad partijen.
22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2011 voor beraad partijen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en R.S. van Coevor¬den en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.