Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-04/02663
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 28 januari 2011
op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond, betreffende na te noemen navorderingsaanslagen en beschikkingen.
Navorderingsaanslagen, beschikkingen en bezwaar
1.1. Aan belanghebbende zijn op basis van het saldo op 31 januari 1994 van rekeningnummer [xxxxxx] ten name van "[VOORNAAM 1] OU [VOORNAAM 2] [ACHTERNAAM 1]", aangehouden bij de Kredietbank S.A. Luxembourgeoise te Luxemburg (hierna: KBL) de volgende aanslagen opgelegd:
- een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1990 bestaande uit bedragen aan enkelvoudige belasting, aan verhoging van 100 percent, ter zake waarvan geen kwijtschelding is verleend, en aan bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente;
- een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 1991 bestaande uit bedragen aan enkelvoudige belasting, aan verhoging van 100 percent, ter zake waarvan geen kwijtschelding is verleend, en aan bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente;
- een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting voor het jaar 1991 bestaande uit bedragen aan enkelvoudige belasting, aan verhoging van 100 percent, ter zake waarvan geen kwijtschelding is verleend, en aan bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente;
- een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting voor het jaar 1992 bestaande uit bedragen aan enkelvoudige belasting, aan verhoging van 100 percent, ter zake waarvan geen kwijtschelding is verleend, en aan bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente.
1.2. De tegen de navorderingsaanslagen en beschikkingen inzake de heffingsrente gerichte bezwaren van belanghebbende zijn bij de bestreden uitspraken afgewezen.
Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 37. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. Naar aanleiding van het verweerschrift heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 7 maart 2007 en ter zitting van het Hof van 6 april 2007, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde van elk van de zittingen is een proces-verbaal opgemaakt.
2.4. De Inspecteur heeft op 22 september 2010 de versie van de "Draaiboeken en Nieuwsbrieven" naar de stand van 20 september 2010 ingediend. Hierna wordt onder Draaiboek verstaan: het Draaiboek in de versie van 20 september 2010, dat tot de gedingstukken behoort. Belanghebbende heeft nadere stukken ingediend. Partijen hebben van al deze stukken kennisgenomen en zich daarover ter zitting kunnen uitlaten. Het Hof rekent deze stukken tot de gedingstukken.
2.5. De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van het Hof van 15 oktober 2010, gehouden te 's-Gravenhage. Daar zijn beide partijen verschenen. Mede wegens de gewijzigde samenstelling van de belastingkamer, waarvan partijen op de hoogte zijn gebracht, heeft de behandeling van de zaak in volle omvang plaatsgehad.
2.6. De zaak is wat de behandeling en onderzoek zitting betreft gerelateerd aan de zaken met de BK-nummers 04/00767, 04/02664, 04/02983, 04/02984, 04/02985, 04/02986, 04/02987, 04/02988, 04/02992, 04/02993, 04/02994, 04/02995, 04/02996, 04/02997, 04/02998, 04/03387, 04/03388, 04/03389, 04/03472, 04/04287, 04/04352, 07/00391 en 07/00399. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt om proceseconomische redenen en met instemming van partijen geacht tevens te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaak.
Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende is geboren op [dag en maand] 1956 en woonachtig aan de [a-straat 1] te [Z], postcode [0000 XX].
3.2. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en voor de vermogensbelasting geen aangiften gedaan waarin melding is gemaakt van inkomsten of vermogen met betrekking tot een rekening bij KBL.
3.3. In 1994 hebben medewerkers van KBL-microfiches en documenten met informatie over rekeninghouders bij KBL ontvreemd. Deze gegevensdragers zijn in handen gekomen van de Belgische justitiële autoriteit. Op welke wijze dit is geschied, is niet geheel duidelijk.
3.4. De Belgische justitiële autoriteit heeft de gegevens verstrekt aan de Belgische belastingdienst ten behoeve van de belastingheffing in België. In antwoord op een verzoek van de Belgische belastingdienst heeft de Belgische justitiële autoriteit te kennen gegeven het niet opportuun te achten de inlichtingen door te geven aan buitenlandse belastingadministraties, met de aantekening dat het aan de Belgische belastingdienst zelf is te beslissen of het passend is de inlichtingen aan buitenlandse diensten te verstrekken.
3.5. Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) op basis van Richtlijn 77/799/EEG spontaan inlichtingen verstrekt aan de Nederlandse Belastingdienst/FIOD, bestaande uit fotokopieën van microfiches met gegevens over rekeningen bij KBL op naam van inwoners van Nederland. De microfiches bevatten gegevens van bij KBL aangehouden rekeningen door in Nederland wonende personen. Van de rekeningen zijn 6.171 op naam. In 3.952 gevallen hebben de FIOD en de Belastingdienst een behandeltraject ingezet. Onderdeel van het behandeltraject is het vaststellen van de identiteit van de rekeninghouder. In 38 gevallen is de rekeninghouder niet geïdentificeerd. In 3.464 van de 3.952 gevallen is door degene aan wie een aanslag is opgelegd, erkend dat hij of zij houder is of is geweest van een rekening bij KBL.
3.6. Het onderzoek door de FIOD en de Inspecteur heeft het vermoeden opgeleverd dat belanghebbende houder is of is geweest van een rekening bij KBL. In dat kader is belanghebbende verhoord. Tijdens dat verhoor heeft belanghebbende ontkend houder te zijn of te zijn geweest van een rekening bij KBL. Van het verhoor is gedagtekend 15 juli 2002 een proces-verbaal opgemaakt.
3.7. Vervolgens heeft de Inspecteur belanghebbende bij vragenbrief van 9 december 2002 het volgende onder de aandacht gebracht:
"(...) De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.
Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.
Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens én inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR Pro is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.
Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en Pro 69 AWR.
Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren vóór 11 december 2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan. Als u nog vragen of opmerkingen heeft, kunt u mij bellen. (...)"
In de bijlage bij de brief, het formulier "VERKLARING BUITENLANDSE BANKREKENINGEN" is gevraagd naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen ná 1 januari 1990, met vermelding van rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar van opening van de bankrekening.
3.8. Bij brief van 11 december 2002 heeft belanghebbendes gemachtigde aan de Inspecteur te kennen gegeven:
"(...) Voorts loopt, zoals U weet, thans een strafrechtelijk onderzoek in verband met een veronderstelde buitenlandse bankrekening. In Uw brief stelt U dat de heer [X] houder is (geweest) van in het buitenland aangehouden tegoeden. Gaarne vernemen wij op welke tegoeden U doelt, teneinde de raakvlakken met het strafrechtelijke onderzoek te kunnen vaststellen.
Vooruitlopend daarop vragen wij gaarne Uw aandacht voor de arresten van de Hoge Raad (vide o.a. NJ 1989, 390) waarin is overwogen dat een controle-onderzoek mogelijk toelaatbaar kan zijn, doch slechts indien de waarborgen van een verdachte daarbij worden gerespecteerd.
Uw verwijzingen naar de artikelen in de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, en de daarbij genoemde sancties lijken daarmee niet verenigbaar. Van een wettelijke verplichting kan onzes inziens geen sprake zijn.
Alvorens echter nader te reageren, vernemen wij gaarne Uw toelichting op de hiervoor gestelde vraag. (...)"
3.9. Bij brief van 28 mei 2004 deelt de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende mee:
"(...) De rechter geeft hiermee aan dat de gegevens die de inspecteur in zijn bezit heeft (o.a. de identificatie) recht en reden geven om aan de bewuste belastingplichtigen vragen te stellen over de buitenlandse bankrekeningen.
Ik ben voornemens om de bezwaarschriften af te handelen. Alvorens daartoe over te gaan stel ik u, in uw hoedanigheid als gemachtigde ex artikel 41 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), en uw cliënt hierbij voor de laatste keer in de gelegenheid om mij alsnog de door mij gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Ik verzoek u daartoe binnen drie weken na dagtekening van deze brief de in de bijlage bij deze brief opgenomen vragen te beantwoorden cq de gevraagde gegevens te verstrekken.
Indien uw cliënt nu alsnog volledig en juist voldoet aan zijn/haar informatieplicht wordt hij/zij in de gelegenheid gesteld ervoor te kiezen dat de bezwaarschriften worden aangehouden in afwachting van de afronding van de beroepsprocedure die op basis van een protocol wordt gevoerd door Nauta Dutilh en de Belastingdienst.
Door nu alsnog mee te werken door te voldoen aan de informatieverplichting bewerkstelligt uw cliënt tevens dat de opgelegde vergrijpboeten van 100% worden gematigd en worden vastgesteld op 75%.
Voor het geval uw cliënt overweegt wederom niet te voldoen aan de informatieverplichting wijs ik u en uw cliënt er weer op dat hij/zij op grond van artikel 47, lid 1, letter a AWR verplicht is de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR Pro is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien uw cliënt niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. Door het niet voldoen aan de informatieplicht voorafgaande aan het opleggen van de (navorderings)aanslagen geldt voor uw cliënt in de bezwaarfase reeds de omkering van de bewijslast. Hij/zij moet in de bezwaarfase en in een latere beroepsprocedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.
Indien uw cliënt wederom niet voldoet aan de informatieverplichting zal ik overgaan tot het afhandelen van zijn/haar bezwaarschriften. Uitgaande van de mij nu beschikbare gegevens zullen de (navorderings)aanslagen en de opgelegde boeten worden gehandhaafd.
Het verleende uitstel van betaling vervalt van rechtswege. Indien uw cliënt in beroep gaat bij het Gerechtshof en weer uitstel van betaling vraagt kan de ontvanger zekerheid vragen.
Voorafgaand aan het doen van uitspraak op het bezwaarschrift/de bezwaarschriften worden u en uw cliënt nog in de gelegenheid gesteld te worden gehoord.
Ik verzoek u en uw cliënt de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren binnen drie weken na dagtekening van deze brief. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenvelop. Gezien de aard van de gevraagde gegevens en inlichtingen en het feit dat deze brief een herhaling van eerdere verzoeken betreft zal geen uitstel worden verleend voor het aanleveren van de gegevens. Ik wijs u op de reeds verstreken tijd sinds mijn eerste verzoek om informatie en gegevens. (...)"
De in de brief genoemde bijlage betreft het formulier "VERKLARING BUITENLANDSE BANKREKENINGEN".
3.10. Bij brief van 28 mei 2004 deelt de Inspecteur aan belanghebbende mee:
"(...) Hierbij treft u een brief aan die ik heden aan uw gemachtigde heb gestuurd. Zoals uit de brief blijkt is dit een laatste verzoek om informatieverstrekking door u en uw gemachtigde. Tevens blijkt uit de brief wat de gevolgen kunnen zijn van het wel of niet verstrekken van de gevraagde inlichtingen en gegevens. (...)"
3.11. Belanghebbende heeft de "VERKLARING BUITENLANDSE BANKREKENINGEN", ook na herhaald verzoek van de Inspecteur, niet geretourneerd. Hij ontkent over een rekening bij KBL te beschikken of te hebben beschikt.
3.12. Tot de gedingstukken behoren vier afdrukken van microfiches, onder meer vermeldend de naamcombinatie "[VOORNAAM 1] OU [VOORNAAM 2] [ACHTERNAAM 1]", de rekeningcoderingen "52-[xxxxxx]-74", "52-[xxxxxx]-10", "56-[xxxxxx]-80", "53-[xxxxxx]-84", "52-[xxxxxx]-69" en "53-[xxxxxx]-98", de lettercode "NL", met de van de valutacodes "001" (Belgische frank) en "040" (Nederlandse gulden) voorziene cijfercoderingen corresponderende saldi per 31 januari 1994 van respectievelijk BEF 300.000, BEF 10.300.596, ƒ 203.719,52, ƒ 96.500, ƒ 15,76 en BEF 89.
3.13. De FIOD heeft getracht te achterhalen wie de houder van deze rekening is. Met betrekking tot die identificatie vermeldt het door [ambtenaar 1], ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 5 juni 2002:
"Belastingdienst
Proces-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject
FIOD-ECD Vestiging Haarlem
Gefisnummer
Codenummer
AH/03
Betreft: Onderzoek naar de identiteit van de rekening bij de Kredietbank Luxemburg t.n.v.
[Voornaam 1] ou [Voornaam 2] [ACHTERNAAM 1]
Ik,
[ambtenaar 1],
Ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD/vestiging Haarlem en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, aktenummer 5111928 /0 Dha. verklaar het volgende.
Door mij is een onderzoek ingesteld naar de identiteit van Nederlandse rekeninghouders bij de kredietbank Luxembourg (hierna KB Lux).
Op verzoek van de FIOD Opsporingsinformatie Haarlem zijn door B/KIR (Belastingdienst Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen) de gegevens van Nederlandse rekeninghouders op de afdrukken van de microfiches van de KB Lux verwerkt in een bestand (hierna genoemd: cliëntenbestand KB Lux).
Dit bestand is op verzoek van de FIOD-Opsporingsinformatie Haarlem door B/KIR gematcht met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst, waarin alle Nederlandse natuurlijke- en rechtspersonen zij opgenomen. Het BVR-bestand wordt voor wat betreft de natuurlijke personen gevoed met gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie.
Op deze manier zijn ruim 2000 rekeninghouders vermoedelijk geïdentificeerd en is voornoemd cliëntenbestand KB Lux onder meer aangevuld met de sofinummers van de vermoedelijke rekeninghouders. Opgemerkt wordt dat in het BVR-bestand de natuurlijke personen zijn opgenomen met voorletters en niet met voornamen.
Tot slot zijn de gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale rijbewijzen- en bromfietscertificatenregister (CRB), in welk bestand de sofinummers, de voornaam en de geslachtsnaam van alle natuurlijke personen zijn opgenomen met een rijbewijs of een bromfietscertificaat en welk bestand is aangekocht van de Rijksdienst voor het wegverkeer (hierna genoemd: RDW-bestand).
Ten aanzien van de wijze waarop geautomatiseerd voornoemde werkzaamheden zijn verricht verwijs ik, verbalisant, naar de navolgende ambtsedige verklaringen:
1. d.d. 20 september 2001, opgemaakt en ondertekend door [ambtenaar 2], ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam als ICT-manager bij het Kenniscentrum Identificatie Renseigneringsstromen (B/KIR) te Utrecht.
2. d.d. 20 september 2001, opgemaakt en ondertekend door [ambtenaar 3], ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD vestiging Haarlem, afdeling Innovatie en Informatie Management.
Op basis van het voorgaande verklaar Ik, verbalisant, het volgende:
1, Op de afdruk van de microfiche van de KB Lux komen ondermeer voor:
[Voornaam 1] ou [Voornaam 2] [Achternaam 1]
2. Uit de match van het cliëntenbestand KB Lux met het RDW-bestand komen 4 personen naar voren met de familienaam [Achternaam 1] met als eerste doop c.q. geboortenaam [Voornaam 2].
3. Uit de match van [Voornaam 2] [Achternaam 1] met het BVR-bestand blijkt dat 3 van deze 4 personen ondernemer zijn. Volgens het BVR-bestand is er voor de niet-ondernemer geen aantoonbare familierelatie te leggen met een [Voornaam 1] [Achternaam 1].
4. Uit het BVR-bestand blijkt dat van de overige drie ondernemers er twee via een onderneming in relatie staan tot een [Voorletter 1] [Achternaam 1]. Via de derde ondernemer is via het BVR-bestand geen relatie met een [Voorletter 1] [Achternaam 1] aantoonbaar.
5. Uit dossiers van de twee overblijvende ondernemers, opgevraagd bij de Kamer van Koophandel, blijkt dat bij de tenaamstelling van de functionarissen de eerste doop, c.q. geboortenaam van [Voorletter 1] [Achternaam 1] slechts in één geval [Voornaam 1] [Achternaam 1] betreft. De andere [Voorletter 1] [Achternaam 1] is [Voornaam 3].
6. In het dossier van de overblijvende ondernemer, opgevraagd bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Haaglanden, is opgenomen dat [A] B.V., gevestigd [b-straat 1] te [Z], als enig aandeelhouder heeft [B] B.V., gevestigd [a-straat 1] te [Z]. Als bestuurders, tevens directeuren, van [B] B.V. worden vermeld:
I. [Voornaam 2] [Voornaam 4] [Voornaam 5] [ACHTERNAAM 1]
Geboren [dag en maand] 1957 te [Z], wonende [a-straat 2], [0000 XX] [Z].
II. [Voornaam 1] [Voornaam 6] [Voornaam 7] [ACHTERNAAM 1],
Geboren [dag en maand] 1956 te [Z], wonende [a-straat 1], [0000 XX] [Z]
7. Ik merk op dat beide bestuurders kennelijk naast elkaar wonen, althans in dezelfde straat.
8. In het belastingdossiers van handelskwekerij [C] zie ik in een verslag controle omzetbelasting dat hierin is vermeld dat genoemde [Y] en genoemde [X] broers zijn.
9. In de belastingaangiften van hiervoor genoemde belastingplichtigen is vermeld dat genoemde [Y] en genoemde [X] in de jaren 1994 tot en met 2000 één of meer gezamelijke bank-/beleggersrekeningen hadden.
Nu slechts één combinatie [Voornaam 2] en [Voornaam 1] [Achternaam 1] naar voren komt en waarbij dit twee broers betreft die kennelijk naast elkaar wonen, die gezamenlijk een onderneming drijven en die ook gezamenlijk één of meer bij de belastingdienst bekende bank-/ beleggersrekeningen hebben doet het bovenstaande mij vermoeden dat de rekeninghouders bij de KB Lux zijnde [Voornaam 1] ou [Voornaam 2] [Achternaam 1] de personen zijn die onder punt 6. staan genoemd.
Opgemaakt op ambtseed, gesloten en getekend te Haarlem op 5 juni 2002.
[ambtenaar 1]"
Omschrijving geschil en standpunten en conclusies van partijen
4.1. In geschil is of belanghebbende voor de jaren 1990 en 1991 kan worden betrokken in de heffing van de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ter zake van rente-inkomsten uit bij KBL aangehouden tegoeden en voor de jaren 1991 en 1992 kan worden betrokken in de heffing van de vermogensbelasting ter zake van die tegoeden, alsmede of ter zake daarvan terecht verhogingen zijn opgelegd en heffingsrente in rekening is gebracht.
4.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die zij daartoe in de van hen afkomstige stukken en ter zitting hebben aangevoerd.
4.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslagen en de beschikkingen inzake de heffingsrente.
4.4. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar, behoudens vermindering van de verhogingen in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
Beoordeling van het beroep
Op de zaak betrekking hebbende stukken
5.1.1. Het Hof komt niet tegemoet aan het verzoek van belanghebbende tot overlegging door de Inspecteur van het Draaiboek, dat wil zeggen het Draaiboek met inbegrip van de weggelaten passages. Belanghebbende heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat deze passages van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de Inspecteur ter zitting uitvoerig heeft uiteengezet dat die passages geen betrekking hebben op individuele posities van enige belastingplichtige en dat belanghebbende dit onbesproken heeft gelaten.
5.1.2. Belanghebbende veronderstelt dat de Inspecteur beschikt over "interne memo's" die op de zaak betrekking hebben en heeft overlegging verzocht. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard niet te weten waarop belanghebbende doelt. Nu belanghebbende de interne memo's niet nader heeft geduid, acht het Hof de verklaring van de Inspecteur geloofwaardig. Van de Inspecteur kan dan ook bezwaarlijk worden verlangd aan het verzoek gevolg te geven.
5.1.3. Belanghebbende heeft ter zitting ingestemd dat de Inspecteur het Hof de ongeschoonde versies van de microfiches toont, opdat deze door het Hof op juistheid, betrouwbaarheid en inhoud worden gecontroleerd. Het Hof heeft ter zitting geconstateerd dat de ongeschoonde microfiches identiek zijn aan de kopieën die behoren tot de gedingstukken.
Verkrijging microfiches
5.2.1. De voor het bewijs gebezigde kopieën van microfiches zijn door de Belgische belastingdienst aan de Nederlandse Belastingdienst verstrekt op basis van artikel 4 van Pro Richtlijn 77/799/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen. Er bestaat onvoldoende aanwijzing dat de Belgische overheid de hand heeft gehad in de ontvreemding of bemachtiging van de microfiches. Ook anderszins bestonden voor de Nederlandse belastingautoriteit geen redenen aan te nemen dat bij de verkrijging van de gegevens een zo fundamenteel recht was geschonden, dat het instellen van een nader onderzoek naar de fiscale relevantie van de gegevens van de microfiches ontoelaatbaar moet worden geoordeeld.
5.2.2. De omstandigheid dat het bewijsmateriaal door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren, is verkregen, staat niet in de weg aan gebruik van dat materiaal in een fiscale procedure. Daarnaast is niet gebleken dat Nederlandse overheidsdienaren betrokken zijn geweest bij een onregelmatigheid, zoals diefstal of verduistering van de documenten van KBL, of dat zij op andere wijze onrechtmatig gedrag van werknemers of ex-werknemers van KBL hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.
5.2.3. Op grond van het overwogene in 5.2.1. en 5.2.2 is het Hof van oordeel dat de microfiches door de Nederlandse fiscus niet zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.
5.2.4. De Belgische belastingdienst heeft in zijn brief van 27 oktober 2000 expliciet verklaard dat de fotokopieën afkomstig zijn van microfiches behorende tot de administratie van KBL. In zijn brief van 20 februari 2003 is vermeld op welke wijze de Belgische belastingdienst zich ervan heeft vergewist dat de microfiches afkomstig zijn van KBL. De Inspecteur stelt dat de valutacodes op de microfiches overeenkomen met de valutacodes van KBL en dat uit een onderzoek van de inhoud van een aantal fotokopieën is gebleken dat het microfiches zijn met rekeninggegevens bij KBL. Tegenover deze stelling heeft belanghebbende in wezen aangevoerd dat op geen enkele wijze is gebleken dat de afdrukken van de microfiches afkomstig zijn van KBL.
5.2.5. Gelet op het gemotiveerde betoog van de Inspecteur ligt het op de weg van belanghebbende zijn stelling aannemelijk te maken. Belanghebbende is daarin niet geslaagd. Hij heeft geen enkel substantieel bewijs voor de juistheid van zijn stelling bijgebracht. Gelet op het overwogene in 5.2.3. en 5.2.4. acht het Hof aannemelijk dat de microfiches gegevens bevatten van rekeningen die door de daarop vermelde personen op 31 januari 1994 worden aangehouden bij KBL en dat ook de onder 3.12 bedoelde microfiches, microfiches zijn afkomstig uit de administratie van KBL.
Identificatie
5.3.1. De microfiches bevatten onder meer de onder 3.12 genoemde gegevens. Naar aanleiding van die gegevens heeft de Inspecteur een onderzoek ingesteld naar de identiteit van de daarin genoemde "[VOORNAAM 1] OU [VOORNAAM 2] [ACHTERNAAM 1]". Het Hof acht op zichzelf aannemelijk dat de aanduidingen op de microfiches de betekenis hebben die de Inspecteur daaraan heeft gegeven. Nu bovendien belanghebbende een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, moet van die betekenis worden uitgegaan. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat op de microfiches het nummer is vermeld van een bij KBL aangehouden rekening door een persoon met de daar vermelde naam en dat die persoon op die rekening tegoeden heeft. Met behulp van de methode van onderzoek in het Draaiboek heeft de Inspecteur belanghebbende geïdentificeerd als houder van die rekening. Uit het onder 3.13 aangehaalde proces-verbaal leidt het Hof af dat het onderzoek is gevolgd door een onderzoek in het handelsregister en een nader onderzoek in de gemeentelijke basisadministratie. Op basis van de onderzoeksbevindingen duidt de Inspecteur belanghebbende en zijn broer [Y] als houders van KBL-rekening [xxxxxx] en sluit hij een andere mogelijkheid uit.
5.3.2. Nu het Hof dit onderzoek betrouwbaar acht, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat sprake is van adequate identificatie. De Inspecteur is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende geslaagd in het bewijs dat belanghebbende op 31 januari 1994 met zijn broer houder was van KBL-rekening [xxxxxx].
Verlengde navorderingstermijn
5.4.1. Zijn er aanwijzingen van het bestaan van in een andere lidstaat aangehouden tegoeden en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen lidstaat, dan moet de hieruit voortvloeiende beperking van het communautaire vrije verkeer worden aanvaard, indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (1) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting en met (2) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de aanslag aan de hand van de gegevens die de Inspecteur ter beschikking staan. Zulks geldt ongeacht of de aanwijzingen zijn verkregen binnen of na afloop van de termijn die geldt voor navordering met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen lidstaat, en zowel in het geval dat voor het inwinnen van inlichtingen een nuttig gebruik kan worden gemaakt van regelingen van wederzijdse bijstand tussen lidstaten, als in het geval dat de mogelijkheid daartoe ontbreekt, bijvoorbeeld doordat de desbetreffende lidstaat een bankgeheim kent.
5.4.2. De tijd tussen 27 oktober 2000, de dagtekening van de brief van BBI, en het opleggen van de navorderingsaanslagen, waarbinnen de identificatie, het fiscale onderzoek en de aanslagoplegging hebben plaatsgehad, met welk onderzoek vanwege een vermeend saldo van meer dan ƒ 500.000 een strafrechtelijke procedure gepaard is gegaan, is naar 's Hofs oordeel niet onaanvaardbaar lang. Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen de massaliteit van het aantal vermeende rekeninghouders en de ten aanzien van ieder van hen te betrachten zorgvuldigheid. Ook is van stilzitten door de Inspecteur geen sprake.
Omkering van de bewijslast
5.5.1. De Inspecteur heeft belanghebbende gevraagd gegevens en inlichtingen te verschaffen over door hem in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Daarbij is belanghebbende erop gewezen dat hij wettelijk verplicht is die gegevens en inlichtingen te verstrekken en dat het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot omkering en verzwaring van de bewijslast.
5.5.2. Vaststaat dat belanghebbende voor alle jaren waarover de navorderingsaanslagen zijn opgelegd geen gegevens of inlichtingen over enige op zijn naam staande in het buitenland aangehouden bankrekening heeft verstrekt, terwijl belanghebbende reeds buiten zijn eigen toedoen als houder van die buitenlandse rekening was geïdentificeerd, de Inspecteur van die gegevens en inlichtingen derhalve het bestaan mocht aannemen en voldoende aannemelijk is geworden dat belanghebbende over die gegevens en inlichtingen beschikte of kon beschikken. Aldus heeft belanghebbende niet voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR. Hieruit moet volgen dat het Hof het beroep met betrekking tot de nagevorderde belasting op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel b, AWR ongegrond dient te verklaren, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
5.5.3. Nu het Hof heeft geconstateerd dat belanghebbende houder is of is geweest van KBL-rekening [xxxxxx], is daarmee komen vast te staan dat hij met zijn ontkenning een buitenlandse rekening te hebben of te hebben gehad, de Inspecteur een onjuiste inlichting heeft verstrekt. Ter zitting is belanghebbende in de gelegenheid gesteld zich te beraden over zijn processuele positie voor het geval het Hof vaststelt dat sprake is van adequate identificatie. Dit heeft niet geleid tot een nadere standpuntbepaling door belanghebbende.
5.5.4. Nu de navorderingen betrekking hebben op tegoeden bij KBL en de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogens- en inkomstenbestanddelen waarover is nagevorderd niet eerder in de heffing zijn betrokken, zijn de navorderingsaanslagen in zoverre terecht opgelegd. De stelling van belanghebbende dat geen sprake is van een nieuw feit snijdt geen hout.
Redelijke schatting
5.6.1. Belanghebbende is door het Hof aangemerkt als houder van de rekening bij KBL. Hij heeft nagelaten opening van zaken te geven. Dit betekent dat de Inspecteur is aangewezen op het maken van een schatting.
5.6.2. Bij het schatten mag de Inspecteur de navorderingsaanslag niet naar willekeur vaststellen. De navorderingsaanslag moet berusten op een redelijke schatting van de te weinig betaalde belasting. Wat betreft de te maken schatting leidt het Hof uit de gedingstukken af dat de Inspecteur feitelijk over geen andere informatie beschikt dan de gegevens op de microfiches en de gegevens van de KBL-rekeninghouders die hebben erkend een rekening bij KBL te hebben of te hebben gehad.
5.6.3. Omdat de Inspecteur, doordat belanghebbende geen opening van zaken heeft gegeven, alleen beschikt over die summiere informatie, kon hij er redelijkerwijs van uitgaan dat, nu bovendien het tegendeel niet blijkt, belanghebbende ook in de jaren waarop de navorderingsaanslagen zien houder is geweest van KBL-rekening [xxxxxx].
5.6.4. In het bijzonder in aanmerking nemende dat de Inspecteur een geringe hoeveelheid informatie ter beschikking staat, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur met de wijze van schatten en de daarbij gebruikte elementen van de hem ter beschikking staande gegevens niet tot een onredelijke uitkomst is gekomen. Hetgeen belanghebbende omtrent de aanpak door de Inspecteur heeft aangevoerd, zoals toepassing van de 95%-norm en van de factor 1,5, brengt niet mee dat de uitkomst van de schatting onredelijk is. Bij de beoordeling moet de Inspecteur in gevallen als het onderhavige armslag worden gegund. Onder de gegeven omstandigheden past het niet de Inspecteur een verwijt te maken over de aanpak en de uitkomst van de schatting.
5.6.5. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn. In dit verband verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat sprake is van dubbele heffing doordat hij slechts tot de helft van het tegoed gerechtigd is. Dit laatste heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.
5.6.6. Nu de navorderingsaanslagen niet te hoog zijn vastgesteld, heeft het Hof geen reden te oordelen dat de heffingsrente, die is berekend overeenkomstig de wettelijke regeling, tot te hoge bedragen in rekening is gebracht.
Verhogingen
5.7.1. Belanghebbendes beroep op het ontbreken van de cautie treft geen doel. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de Inspecteur hem niet heeft gewezen op zijn zwijgrecht, is van belang dat de bekendheid met het bestaan van KBL-rekening [xxxxxx] niet - direct noch indirect - is gebaseerd op een verklaring van belanghebbende of op informatie die haar bestaan dankt aan de wil van belanghebbende.
5.7.2. Het gaat in deze zaak niet om het vergaren van gegevens ten behoeve van strafvervolging of het opleggen van verhogingen, maar om het verkrijgen van bestaande bankgegevens ten behoeve van een juiste belastingheffing, tot het verschaffen van welke gegevens belanghebbende op basis van artikel 47 AWR Pro verplicht is. Van deze verplichting is belanghebbende niet ontslagen, wanneer die gegevens aanleiding zouden kunnen zijn strafvervolging tegen hem te beginnen of zouden kunnen worden gebruikt bij een reeds begonnen criminal charge in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De omstandigheid dat belanghebbende zich mogelijk reeds als verdachte beschouwde van het doen van een onjuiste aangifte en dat hij mogelijk verwachtte dat hem een verhoging zou worden opgelegd, brengt niet mee dat hij gerechtigd was niet te voldoen aan het verzoek van de Inspecteur om de gegevens te verstrekken.
5.7.3. De vraag of, en zo ja in hoeverre, van de gegevens gebruik kan worden gemaakt bij het opleggen van een verhoging, komt eerst aan de orde bij de "determination of a criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM Pro.
5.7.4. Ingeval een belastingplichtige weigert door de Inspecteur gevraagde gegevens te verstrekken, staat artikel 6, eerste lid, EVRM niet eraan in de weg aan die weigering de gevolgen met betrekking tot de nagevorderde belasting te verbinden die artikel 27e AWR aan het niet voldoen aan de verplichtingen van artikel 47 AWR Pro verbindt, te weten omkering en verzwaring van de bewijslast, en dat het niet nakomen van die verplichtingen evenzeer gevolgen kan hebben voor de boeteoplegging.
5.7.5. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat, gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de nagevorderde belasting, belanghebbende met betrekking tot elk van de in geding zijnde jaren bedragen aan inkomsten en vermogen niet in zijn aangiften heeft verantwoord, en dat het niet anders kan dan dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven. De Inspecteur heeft derhalve terecht verhogingen van 100 percent toegepast.
5.7.6. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur in de gegeven omstandigheden terecht geen kwijtschelding heeft verleend, nu sprake is van ernstige fraude. Daarbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat, naar de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, belanghebbende gedurende een reeks van jaren tegoeden op een bankrekening heeft aangehouden in een land met een bankgeheim, met de bedoeling de daaruit genoten voordelen buiten het zicht van de Nederlandse fiscus te houden.
5.7.7. Uit hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd en overigens uit de gedingstukken naar voren komt, is geen concrete aanwijzing te putten dat de navorderingsaanslagen te hoog kunnen zijn vastgesteld. Daarom ziet het Hof in het gegeven dat de bewijslast is omgekeerd geen reden om het bedrag van de nagevorderde belasting niet als grondslag voor de verhogingen te hanteren. Ook overigens zijn de verhogingen passend en geboden, behoudens de gevolgen wegens overschrijding van de redelijke termijn.
5.7.8. Nu sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van meer dan twee jaar, worden de verhogingen kwijtgescholden met 20 percent. In zoverre slaagt het beroep.
Bewijsaanbod
5.8. Aan door belanghebbende gedane aanbiedingen nader bewijs te leveren, waaronder bewijs door middel van getuigen, gaat het Hof voorbij, hetzij omdat sprake is van een niet gespecificeerd aanbod, hetzij omdat sprake is van een aanbod dat geen feiten in het vooruitzicht stelt die van dien aard zijn, dat die zouden kunnen leiden tot een ander oordeel omtrent de navorderingen en de verhogingen. In enkele gevallen heeft belanghebbende vragenlijsten overgelegd met de daarover door getuigen gegeven verklaringen, zonder daarbij aan te geven wat die getuigen aan die verklaringen zouden hebben kunnen toevoegen.
Slot
5.9. Met hetgeen belanghebbende heeft gesteld en aan stukken heeft ingebracht heeft hij naar 's Hofs oordeel, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan anders, formeel of inhoudelijk, over het beroep moet worden geoordeeld.
Proceskosten en griffierecht
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten, op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, voor deze zaak vast op in totaal € 3.864 wegens beroepsmatig verleende bijstand in beroep (5 punten à € 322 x 2 (gewicht van de zaak) en in bezwaar (2 punten à € 161 x 2 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraken op bezwaar die zien op een verhoging;
- vernietigt de kwijtscheldingsbesluiten;
- vermindert de navorderingsaanslagen waarin een verhoging is begrepen aldus, dat telkens van de verhoging 20 percent wordt kwijtgescholden;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.864;
- gelast de Inspecteur het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier dra. M.A. van der Valk. De beslissing is op 28 januari 2011 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.