Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.010.689/01
Rolnummer Rechtbank: 665151 CV EXPL 07-1051
arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 mei 2010
inzake:
[de voormalige werknemer],
wonende te [Woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [de voormalige werknemer],
advocaat: mr. R. van Kessel te 's-Gravenhage,
tegen:
LTO Noord Verzekeringen B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
nader te noemen: LTO Noord Verzekeringen,
advocaat: thans mr. A.J Veeman te Zwolle,
(voorheen mr. M.P. Zeilmaker-Smit, daarvoor E. Grabandt).
Het geding
1. Bij exploot van 3 juni 2008 is [de voormalige werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis gewezen door de Rechtbank's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, op 4 maart 2008 tussen partijen. Bij memorie van grieven zijn zeven grieven opgeworpen die door LTO Noord Verzekeringen bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel en met overlegging van producties, zijn bestreden. [de voormalige werknemer] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte overlegging producties, genomen. Op 15 januari 2010 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [de voormalige werknemer] door mr. J. Jaab, advocaat te Amsterdam, LTO Noord Verzekeringen mr. M.P. Zeilmaker-Smit, advocaat te Utrecht. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Voorafgaande aan het pleidooi zijn door [de voormalige werknemer] en LTO Noord Verzekeringen nog producties in het geding gebracht. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de overgelegde pleitstukken.
De beoordeling
2. In haar vonnis van 4 maart 2008 heeft de rechtbank onder 2. een aantal feiten als tussen partijen zowel in conventie als in reconventie als vaststaand aangemerkt (waarbij de kantonrechter LTO Noord Verzekeringen kennelijk als LTO aanduidt). Daartegen hebben partijen (hetzij in principaal, hetzij in incidenteel appel) niet gegriefd zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel heeft [de voormalige werknemer] bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder “feiten en omstandigheden” een aantal nieuwe elementen aangevoerd die evenwel, naar mr. Jaab desgevraagd ter zitting mededeelde, niet bedoeld zijn als nieuwe grieven. Het hof komt hierop onder 5.1 terug.
2.1 [de voormalige werknemer] is van [periode] in dienst geweest van LTO Noord Verzekeringen als assurantieadviseur.
2.2 Bij op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen dat luidt:
“Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.
Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding.”
(Partijen zijn het erover eens dat de rechtbank per abuis een boetebedrag van € 5.000,-- heeft vermeld.)
2.3 Per [datum 1] is [de voormalige werknemer] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor van [X] in Alphen aan den Rijn, welk bedrijf thans heet [X] en [de voormalige werknemer].
2.4 In november 2006 werd LTO Noord Verzekeringen gebeld door een van haar cliënten, [cliënt 1], die vertelde dat zij op 3 november 2006 een wervingsbrief van [de voormalige werknemer] had ontvangen voor een nieuw spaarproduct. Uit telefonische navraag bij verschillende andere cliënten bleek LTO Noord Verzekeringen dat [de voormalige werknemer] ook hen had benaderd. Nadat één van deze cliënten [de voormalige werknemer] op de hoogte had gesteld van voormelde navraag die LTO Noord Verzekeringen had gedaan, stuurde [de voormalige werknemer] op 23 november 2006 een e-mail naar LTO Noord Verzekeringen:
“Drie weken geleden hebben wij onder relaties van [X] & [de voormalige werknemer] een kleine mailing gedaan van het spaarproduct SNS VariVast. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat er een aantal adressen zijn aangeschreven die afkomstig zijn uit een oud LTO Noord Verzekeringen adressenbestand. Bij het overzetten van adresbestanden van [X] & [de voormalige werknemer], van een thuis-pc naar een externe locatie van waaruit de mailing is verzonden, is er abusievelijk een oud LTO-bestand van circa 20 adressen meegestuurd. Excuses daarvoor. Ik heb het betreffende bestand van de LTO inmiddels uit de thuis-pc verwijderd zodat deze fout zich niet kan herhalen. Omdat ik weet hoe gevoelig dergelijke zaken liggen benadruk ik nogmaals dat hier beslist geen sprake is van een bewuste aktie onder oud-cliënten van ondergetekende. Daar u mogelijk door aangeschreven relaties wordt aangesproken vind ik het niet meer dan gepast om u van bovengenoemd feit op de hoogte te stellen. Overigens kan ik u mededelen dat de inschrijftermijn van SNS VariVast inmiddels is verstreken en dat er vanuit het relatiebestand van LTO Noord Verzekeringen geen inschrijvingen zijn binnengekomen.”
2.5 LTO Noord Verzekeringen reageerde als volgt bij mail van 24 november 2006:
“Gezien uw toelichting op uw mailingactie verzoek ik u mij per omgaande een opgave te verstrekken van de volledige NAW gegevens van de door U aan aangeschreven cliënten van LTO Noord Verzekeringen.
Ook vragen wij per direct uw bevestiging dat alle bestanden, onverschillig op welke gegevensdrager en op welke locatie, waarin LTO Noord Verzekeringen cliënten voorkomen zijn verwijderd/vernietigd. (…)”
2.6 Aan het in 2.5 weergegeven verzoek om de NAW-gegevens van de door [de voormalige werknemer] aangeschreven cliënten op te geven, heeft [de voormalige werknemer] niet voldaan.
3.1 In eerste aanleg heeft LTO Noord Verzekeringen, na vermindering van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [de voormalige werknemer]
primair
1. tot betaling van € 122.520,60, terzake van verbeurde boete, te vermeerderen met rente vanaf de verschillende data van de gestelde overtredingen,
dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, met rente zoals door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;
2. tot onthouding van het onderhouden van commerciële relaties met en het benaderen van cliënten en relaties van LTO Noord Verzekeringen, op straffe van een boete van € 2.268,90 per overtreding, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen boetebedrag per overtreding tot 01 augustus 2007;
3. om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [de voormalige werknemer] in bezit zijn te vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom ad € 10.000,00;
subsidiair
te verklaren voor recht dat [de voormalige werknemer] schadeplichtig is jegens eiseres LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [de voormalige werknemer] te veroordelen tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
en zowel primair als subsidiair met veroordeling van [de voormalige werknemer] in de kosten.
3.2 LTO Noord Verzekeringen legde aan haar vorderingen het in rov. 2.2 vermelde concurrentiebeding ten grondslag en stelde dat [de voormalige werknemer] voor 31 voormalige cliënten van LTO Noord Verzekeringen inmiddels als intermediair optrad en dat [de voormalige werknemer] met vier cliënten commerciële contracten onderhield, zonder dat deze van intermediair waren gewijzigd.
Volgens LTO Noord Verzekeringen heeft [de voormalige werknemer] tenminste 54 cliënten van haar na zijn vertrek op [datum 1] commercieel benaderd en daarmede even zovele keren inbreuk gemaakt op het concurrentiebeding.
3.3 In reconventie heeft [de voormalige werknemer] gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
a. primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt;
b. subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding;
c. meer subsidiair het concurrentiebeding te matigen;
d. uiterst subsidiair LTO Noord Verzekeringen te veroordelen om aan [de voormalige werknemer] een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding;
e. LTO Noord Verzekeringen te veroordelen tot voldoening van een bedrag van € 24.767,44 (te weten een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van LTO Noord Verzekeringen in de kosten van het geding.
3.4 [de voormalige werknemer] heeft daartoe aangevoerd aan dat hij op 24 augustus 2005 met [de directeur], directeur van LTO Noord Verzekeringen, is overeengekomen dat LTO Noord Verzekeringen ten aanzien van cliënten van LTO Noord Verzekeringen die op eigen initiatief zouden overstappen naar [de voormalige werknemer] geen aanspraak zou maken op het concurrentiebeding.
3.5 De kantonrechter heeft in conventie [de voormalige werknemer] veroordeeld tot betaling van (€ 45.378,00 [boeten] - € 22.533,98 [bonus]) = € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006. De vorderingen in reconventie werden afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat geenszins was gebleken van wijziging van functie-inhoud en LTO Noord Verzekeringen mitsdien niet gehouden was om in de loop van het dienstverband een nieuw concurrentiebeding met [de voormalige werknemer] aan te gaan. Voorts was de kantonrechter van oordeel dat [de voormalige werknemer] in zijn e-mail van 23 november 2006 zelf had erkend ten minste 20 cliënten van LTO Noord Verzekeringen te hebben benaderd, dat de aangevoerde vergissing met betrekking tot het adressenbestand geen overmacht opleverde en de weigerachtigheid van [de voormalige werknemer] nadere informatie over het cliëntenbestand te verschaffen deed vermoeden dat het om aanzienlijk meer dan 20 cliënten ging. Het bestaan van de afspraak dat LTO Noord Verzekeringen geen beroep op het concurrentiebeding zou doen met betrekking tot cliënten die zich op eigen initiatief tot [de voormalige werknemer] zouden wenden was, aldus de kantonrechter, niet komen vast te staan. Wel zag de kantonrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding het beroep van [de voormalige werknemer] op matiging van de boete aldus te honoreren dat deze werd beperkt tot de boete voor de 20 cliënten van LTO Noord Verzekeringen.
4.1 In hoger beroep heeft [de voormalige werknemer] in principaal appel bij memorie van grieven gevorderd het tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a. de primaire en subsidiaire vordering van LTO of te wijzen;
b. LTO Noord Verzekeringen te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest aan [de voormalige werknemer] te voldoen een bedrag aan bonus ad € 24.767,44, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2006 tot de dag van algehele voldoening;
c. (het hof leest: LTO Noord Verzekeringen te veroordelen) aan [de voormalige werknemer] te betalen (ten titel van buitengerechtelijke kosten) een bedrag van € 833,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling daarvan
met veroordeling van LTO Noord Verzekeringen in de kosten.
4.2 In incidenteel appel heeft LTO Noord Verzekeringen gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad [de voormalige werknemer] te veroordelen:
primair
I. tot betaling van € 122.520,60, terzake van verbeurde boete, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van de gestelde overtredingen, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met de wettelijke rente daarover zoals door het hof in goede justitie te bepalen;
II. [de voormalige werknemer] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de relatiebestanden van LTO Noord Verzekeringen welke nog bij [de voormalige werknemer] in bezit zijn, te vernietigen, zulks op een straffe van dwangsom ad € 500,- per dag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de tweede dag na betekening van het ten deze te wijzen arrest tot en met de dag van de algehele vernietiging van vorenbedoelde bestanden;
III. [de voormalige werknemer] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de lijst met namen van de 20 door [de voormalige werknemer] in of omstreeks 3 november 2006 aangeschreven adressen uit het LTO Bestand aan LTO Noord Verzekeringen te doen toekomen, zulks op straffe van dwangsom ad € 10.000,-;
met veroordeling van [de voormalige werknemer] in de kosten van beide instanties
subsidiair
te verklaren voor recht dat [de voormalige werknemer] schadeplichtig is jegens LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [de voormalige werknemer] te veroordelen tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In principaal en incidenteel appel
5.1 Ten aanzien van de omvang van het debat in hoger beroep en in aansluiting op het onder 2 vermelde herinnert het hof eraan dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, waarin de HR voorts overweegt (rov. 2.4.2 e.v.):
“In HR 20 juni 2008 (…) met betrekking tot het tijdstip waarop grieven dienen te worden aangevoerd of een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep dient plaats te vinden, het volgende beslist. De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. (…)
2.4.3 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (…).”
5.2 Het hof stelt vast dat [de voormalige werknemer] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie BV, maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie. Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is in het licht van hetgeen hiervoor in rov. 5.1. is overwogen, die stelling van [de voormalige werknemer] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9 en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [de voormalige werknemer] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.
Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.
5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (één of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr. Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [de voormalige werknemer], die ontbreekt, niet in te zien dat [de voormalige werknemer] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan. Het hof zal om dezelfde reden evenmin acht slaan op de eveneens als nieuwe grief te beschouwen stelling, voor het eerst bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 13 e.v. aangevoerd, dat [de directeur] niet bevoegd was om voor LTO Noord Verzekeringen op te treden - wat daarvan overigens ook zij. Ten tweede heeft [de voormalige werknemer] deze stelling ter zitting kennelijk laten varen.
In principaal appel
6.1 Het hof stelt voorop dat [de voormalige werknemer] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en dat van zijn oorspronkelijke reconventionele vorderingen slechts de vordering tot betaling van € 24.767,44 “aan bonus” resteert (waarbij in hoger beroep de ingangsdatum van de wettelijke rente is gewijzigd). Daarbij tekent het hof het volgende aan: het bedrag van € 24.767,44 aan bonus omvatte, blijkens de specificatie in randnummer 52 bij CvA / conclusie van eis in reconventie, in eerste aanleg zowel een component wettelijke rente als € 1.158,00 incassokosten. De kantonrechter heeft blijkens het bestreden vonnis ook een bedrag van € 22.533,98 aan bonus verrekend met de toegewezen boete. Thans in hoger beroep stelt [de voormalige werknemer] kennelijk de bonus sec op € 24.767,44 en stelt hij daarnaast vorderingen tot betaling van wettelijke rente vanaf 1 december 2006 en € 833,-- buitengerechtelijke kosten in. Ten aanzien van dit laatste punt richt [de voormalige werknemer] bovendien geen grief - veeggrief 7 volstaat daartoe niet - tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering incassokosten.
Bij gebreke van enige grief en/of nadere toelichting door [de voormalige werknemer] neemt het hof tot uitgangspunt dat het bedrag aan bonus onveranderd € 22.533,98 bedraagt en dat de post “buitengerechtelijke kosten” als incassokosten door de kantonrechter is afgewezen. De vordering buitengerechtelijke kosten komt, gelet op het voorgaande, dus niet voor toewijzing in aanmerking. Ten aanzien van de bonus - die tussen partijen niet in geschil is - zal het hof nader beslissen na de beslechting van de discussie tussen partijen over de door LTO Noord Verzekeringen gevorderde boete.
6.2.1 Grief 1 luidt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis bepaald dat op grond van [de voormalige werknemer]s eigen erkenning bij e-mail van 23 november 2006 aan LTO, vast staat dat [de voormalige werknemer] in 2006 tenminste twintig cliënten van LTO Noord zakelijk heeft benaderd, waarmee vast staat dat hij het beding even zovele malen heeft overtreden.”
Onder verwijzing naar het in rov. 2.4 geciteerde e-mailbericht van 23 november 2006 heeft [de voormalige werknemer] volgens de toelichting niet erkend dat er twintig cliënten van LTO Noord Verzekeringen zijn benaderd. [de voormalige werknemer] stelt dat hij twintig adressen van een thuis-pc naar een externe locatie heeft overgezet, van welke adressen slechts vijf personen daadwerkelijk door [de voormalige werknemer] zijn aangeschreven; de overige 15 adressen niet.
Volgens [de voormalige werknemer] dient voorts onduidelijkheid van het concurrentiebeding voor rekening van de werkgever te komen. Het eenmalig aanschrijven van een adres kan, aldus [de voormalige werknemer], niet worden beschouwd als het (laten) onderhouden van commerciële contacten, nu dat een bepaalde bestendigheid impliceert.
6.2.2 Het hof overweegt als volgt. Voorzover het betoog van [de voormalige werknemer] ertoe strekt dat geen boete verschuldigd kan zijn omdat het eenmalig aanschrijven van verzekerde cliënten/personen niet onderhouden (of laten onderhouden) van commerciële contacten in de zin van het concurrentiebeding is, faalt het. LTO Noord Verzekeringen verwijst voor de uitleg van het concurrentiebeding terecht naar het Haviltexcriterium, HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, welk criterium de subjectieve uitleg tot uitgangspunt neemt. [de voormalige werknemer] heeft niets gesteld omtrent de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het concurrentiebeding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen hebben geheel in het midden gelaten wat zij in het kader van het sluiten van de arbeidsovereenkomst en het ondertekenen daarvan in mei 1996 - waarin reeds de zinsnede voorkomt “Zoals met u afgesproken wordt met u een concurrentiebeding afgesloten” - dan wel ultimo 1996/begin 1997 bij gelegenheid van de totstandkoming en ondertekening van het concurrentiebeding terzake hebben uitgewisseld. [de voormalige werknemer] heeft met name nagelaten te onderbouwen waarom de gebezigde bewoordingen “commerciële contacten te onderhouden (of te laten onderhouden)” niet het verzenden van “een kleine mailing onder relaties van [X] & [de voormalige werknemer]” - zijnde immers een naar zijn aard commercieel assurantiekantoor - omvat, zoals geduid in de e-mail van 23 november 2006. Het betoog van [de voormalige werknemer] staat bovendien haaks op deze e-mail, die ademt dat [de voormalige werknemer] zich bewust is van de wervende strekking van de mailing onder (mogelijke) relaties of oud-cliënten van LTO Noord Verzekeringen, welke strekking ook blijkt uit de door LTO Noord Verzekeringen overgelegde brief aan [cliënt 1] (prod. 3 inl. dagvaarding). Het beweerdelijke abusievelijke karakter van de mailing aan de 20 (of 5) adressen doet aan de wervende strekking niet af, noch staat dat abuis aan toerekenbaarheid van [de voormalige werknemer] in de weg. [de voormalige werknemer] heeft terecht ook niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat het per vergissing meesturen van het bestand geen overmacht oplevert.
6.2.3 Aan LTO Noord Verzekeringen kan worden toegegeven dat [de voormalige werknemer] in eerste aanleg bij conclusies van antwoord (sub 12 en 25/26) en dupliek (sub 8) heeft aangegeven 20 adressen te hebben aangeschreven. [de voormalige werknemer] heeft daarbij evenwel, kennelijk aansluitend bij de tekst van het concurrentiebeding, vervolgens een onderscheid aangebracht tussen “aangeschreven adressen” en de hoedanigheid van bij LTO Noord Verzekeringen “verzekerde cliënten/personen.” Anders dan LTO Noord Verzekeringen en de kantonrechter leest het hof de e-mail (rov. 2.4) niet aldus dat [de voormalige werknemer] daarin erkent 20 cliënten of relaties van LTO Noord Verzekeringen te hebben aangeschreven. Het door [de voormalige werknemer] aangebrachte onderscheid tussen “adressen” en “verzekerde cliënten/personen” is juist, nu het immers volgens de tekst van het concurrentiebeding aan [de voormalige werknemer] (slechts) verboden is commerciële contacten te onderhouden (of te laten onderhouden) met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen. Dat betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, niet inziet dat (reeds) het gestelde aanschrijven van 20 adressen, ook indien afkomstig uit een adressenbestand van LTO Noord Verzekeringen, zonder meer 20 overtredingen van het concurrentiebeding oplevert. Inzoverre is de grief dus gegrond.
6.2.4 Mede in aansluiting op hetgeen in rov. 6.2.2 is overwogen met betrekking tot de uitleg van het concurrentiebeding, is het hof van oordeel dat LTO Noord Verzekeringen haar stellingen (inl. dagvaarding onder 12) met betrekking tot de “werkingssfeer” in de omstandigheden van het onderhavige geval onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, ook indien met een meer objectieve uitleg van het concurrentiebeding rekening wordt gehouden, nu het beding blijkens zijn aanhef “Het is de werknemers (…)” wellicht - partijen hebben zich daarover niet uitgelaten - niet alleen voor de arbeidsovereenkomst tussen déze partijen zou kunnen gelden. Samengevat komt het door LTO Noord Verzekeringen ontwikkelde betoog erop neer dat “is bedoeld” - hetgeen het hof begrijpt als: is bedoeld door LTO Noord Verzekeringen - dat het concurrentiebeding niet alleen geldt voor al haar verzekeringsgerelateerde cliënten, maar haar relaties in brede zin en in het bijzonder alle commerciële contacten van [de voormalige werknemer]. Vooropgesteld dat de aanduiding “verzekeringsgerelateerde” niet in het beding voorkomt en ruimer lijkt dan het wel gebezigde “verzekerde”, staat LTO Noord Verzekeringen een uitleg voor die het woord, de hoedanigheid, “verzekerde” als kennelijk attributief gebruikt bijvoeglijk naamwoord van “cliënten/personen” volledig doet verdwijnen. Nu het voor de uitleg van een beding aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mocht toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft LTO Noord Verzekeringen onvoldoende gemotiveerd dat haar in rechte gestelde bedoeling bij het beding daarbinnen past (vgl. de artt. 3:33 en 3:35 BW). Daarbij neemt het hof onder meer in aanmerking dat [de voormalige werknemer] is aangesteld als assurantie-adviseur en het concurrentiebeding kennelijk is opgesteld door en strekt ter bescherming van LTO Noord Verzekeringen. Dat [de voormalige werknemer], zoals door LTO Noord Verzekeringen aangevoerd, in zijn e-mail (rov 2.4) spreekt over “oud-cliënten van ondergetekende” is niet genoeg; [de voormalige werknemer] heeft evenmin overtreding van het concurrentiebeding “expliciet erkend” (MvA randnummer 14).
6.2.5 In aansluiting op het voorgaande stelt het hof voorts vast dat het betoog van [de voormalige werknemer] inzoverre niet consistent is, dat
a. [de voormalige werknemer] in de e-mail van 23 november 2006 (rov. 2.4) spreekt over een “oud LTO Noord Verzekeringen adressenbestand” van circa 20 adressen dat is verzonden naar de “externe locatie” van waaruit de mailing is gestuurd;
b. [de voormalige werknemer] zoals hiervoor reeds overwogen, bij conclusies van antwoord en dupliek heeft aangegeven 20 adressen te hebben aangeschreven (waarvan 5 bij LTO Noord Verzekeringen verzekerde cliënten/personen waren en 15 aangeschreven adressen geen bij LTO Noord Verzekeringen verzekerde cliënten/personen waren);
c. [de voormalige werknemer] bij memorie van grieven stelt geen 20 maar slechts 5 adressen te hebben aangeschreven;
d. ten slotte ten pleidooie (pleitnota mr. Jaab sub 75) wordt gesteld dat [de voormalige werknemer] heeft erkend dat hij abusievelijk 20 adressen uit een oud mailbestand “van Vereniging LTO Noord” (hof: vgl. het gecursiveerde onder a.) heeft aangeschreven waarvan slechts 5 adressen van verzekerde relaties van LTO Noord Verzekeringen.
6.2.6 Uitgangspunt is dat het op de weg van LTO Noord Verzekeringen ligt te stellen en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door [de voormalige werknemer]) te bewijzen dat er sprake is van (kort gezegd) tekortkoming van [de voormalige werknemer] in de nakoming van het concurrentiebeding. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv is het in beginsel aan LTO Noord Verzekeringen te bewijzen dat [de voormalige werknemer], zoals door haar gesteld, door middel van de mailing 20 “verzekerde cliënten/personen” heeft aangeschreven. Dat omvat dus tweeërlei, het aantal aanschrijvingen en de hoedanigheid. Alvorens terzake nader te beslissen zal het hof, in aanmerking genomen zowel dat [de voormalige werknemer] over de desbetreffende informatie beschikt als het feit dat hij in incidenteel appel (zie rov. 6.9) geen verweer heeft gevoerd tegen in rov. 4.2 onder III omschreven vordering van LTO Noord Verzekeringen, eerst aan [de voormalige werknemer] opdragen de (ook ter zitting aan de orde gekomen) lijst van 20 “abusievelijk aangeschreven personen” oftewel het bestand van circa 20 adressen bedoeld in de e-mail van 23 november 2006 (rov. 2.4) in het geding te brengen. Daarbij zal [de voormalige werknemer] opgave dienen te verstrekken van de personen die volgens hem geen “verzekerde cliënten/personen” in de zin van het concurrentiebeding waren. Voorts wenst het hof daarbij van [de voormalige werknemer] te vernemen wie de “externe locatie van waaruit de mailing is verzonden” betreft en waar deze zich bevindt. De door [de voormalige werknemer] in de toelichting op grief 2 opgevoerde “voorwaarde” voor het ter beschikking stellen van de lijst/het bestand staat aan deze opdrachten van het hof niet in de weg. Het hof wijst partijen op het bepaalde in artikel 22 Rv.
6.3.1 Grief 2 luidt:
“Ten onrechte overweegt de kantonrechter in het bestreden vonnis dat het feit dat [de voormalige werknemer] weigerachtig is gebleven om meer informatie, te verschaffen over de omvang en details van het door hem gebruikte cliëntenbestand van LTO, doet vermoeden dat het om "aanzienlijk" meer cliënten ging dan de door [de voormalige werknemer] genoemde twintig LTO cliënten.”
6.3.2 [de voormalige werknemer] heeft, naar LTO Noord Verzekeringen ook terecht opmerkt, bij deze grief geen belang nu de kantonrechter aan deze overweging generlei gevolg heeft verbonden. De grief kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg.
6.4.1 Grief 3 luidt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis bepaald dat de afspraak dat LTO, indien cliënten van LTO zich op eigen initiatief tot [de voormalige werknemer] zouden wenden, geen beroep zou doen op het beding, niet is komen vast te staan.”
6.4.2. Volgens de toelichting op deze grief bestaat er een mondelinge overeenkomst tussen LTO Noord Verzekeringen ([de directeur]) en [de voormalige werknemer] over het concurrentiebeding. Nadien is tussen [de directeur] en [de voormalige werknemer] een meningsverschil ontstaan over het aantal cliënten dat onder deze afspraak van 24 augustus 2005 viel. [de voormalige werknemer] heeft tussen 14 oktober 2005 en 4 januari 2007 € 10.964,-- aan provisierecht overgeboekt naar LTO Noord Verzekeringen zijnde gemiste inkomsten wegens vroegtijdige contractbeëindiging, aldus nog steeds [de voormalige werknemer].
6.4.3 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn bij akte een concurrentiebeding overeengekomen (rov. 2.2). De binding aan het concurrentiebeding is daarom uitgangspunt. [de voormalige werknemer] heeft zich in eerste aanleg en in appel beroepen op een nadere overeenkomst met [de directeur] als vermeld in rov. 3.4. Het hof beschouwt dit als een zgn. bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [de voormalige werknemer] rust. Op zich terecht heeft de kantonrechter overwogen dat deze afspraak met [de directeur] niet was komen vast te staan. LTO Noord Verzekeringen heeft immers ontkend dat een afspraak met de door [de voormalige werknemer] gestelde inhoud is gemaakt, ter toelichting waarop zij heeft aangegeven dat [de directeur] erin heeft bewilligd dat [de voormalige werknemer] een zestal met name genoemde relaties zou meenemen, mits die klanten de wens daartoe schriftelijk aan haar kenbaar zouden maken. In de periode daarna heeft LTO Noord Verzekeringen 6 verzoeken van die strekking ontvangen. Mede gelet op grief 6 waarin [de voormalige werknemer] erover klaagt dat de kantonrechter hem niet tot bewijslevering heeft toegelaten, is de grief in zoverre gegrond dat [de voormalige werknemer] in de gelegenheid had dienen te worden gesteld tot bewijslevering. Het hof zal dat alsnog doen.
6.4.4 Het verweer van [de voormalige werknemer] dat LTO Noord Verzekeringen haar recht een beroep op het concurrentiebeding te doen (in november 2006) had verspeeld of daarop “in redelijkheid geen beroep meer kon doen”, begrijpt het hof niet als zelfstandig (onderbouwde) verweren, maar in het licht van de stellingen van [de voormalige werknemer] over de met [de directeur] gemaakte afspraak. Het verweer is dan ook van de bewijslevering daarvan afhankelijk.
6.4.5 Zoals ter zitting besproken naar aanleiding van punt 87 van de pleitnota van mr. Jaab, heeft niet [de voormalige werknemer] doorlopende provisie wegens intermediairswijziging overgeboekt naar LTO Noord Verzekeringen, maar hebben de verzekeraars waarbij de desbetreffende verzekeringen zijn ondergebracht dat gedaan. Zonder nadere toelichting van [de voormalige werknemer], die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat daaruit afstand van de rechten uit het concurrentiebeding door LTO Noord Verzekeringen dan wel instemming met de intermediairswijzigingen af te leiden is.
6.5.1 Grief 4 luidt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis bepaald dat de verklaringen van 29 mei 2007 van een aantal personen die zijn overgelegd (…) [de voormalige werknemer] niet bevrijden van het beding om geen commerciële contacten met cliënten van LTO te onderhouden en dat van lang niet alle door LTO genoemde cliënten een brief gedateerd 29 mei 2007 is overgelegd.”
6.5.2 [de voormalige werknemer] wijst er op dat van drieëndertig van de door LTO Noord Verzekeringen genoemde personen een brief gedateerd 29 mei 2007 is overgelegd. Deze brieven zijn, anders dan de kantonrechter overweegt, niet vrijwel gelijkluidend. Zo heeft een aantal personen verzocht om het beheer van hun verzekeringen over te nemen, een aantal heeft verklaard wel contact te hebben gehad maar geen commercieel contact te hebben gehad en een aantal van de vierendertig cliënten heeft aangegeven dat men reeds cliënt van Wim [X] was voor uitdiensttreding van [de voormalige werknemer] bij LTO Noord Verzekeringen op [datum 1].
6.5.3 Het hof stelt ook met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van LTO Noord Verzekeringen voorop hetgeen in aanhef van rov. 6.2.6 is overwogen. Uitgangspunt is dus dat ook ten aanzien van de gestelde 33 (34 minus [cliënt 2]) overtredingen van het concurrentiebeding in verband met intermediairswijziging en/of (anderszins) onderhouden van commerciële contacten de stelplicht en bewijslast op LTO Noord Verzekeringen ligt. Voorzover het intermediairswijzigingen betreft gaat het naar zijn aard om “bij de werkgever verzekerde cliënten/personen” hetgeen ook blijkt uit het door [de voormalige werknemer] als prod. 11 bij CvD in conventie/CvR in reconventie overgelegde overzicht. De door [de voormalige werknemer] verdedigde stelling dat per adres gekeken moet worden, m.a.w. echtgenoten tellen als één cliënt/persoon, vindt geen steun in de tekst van het concurrentiebeding.
Het hof houdt nu de bewijslevering door [de voormalige werknemer] als bedoeld in rov. 6.4.3 ook voor dit onderdeel van de vordering van LTO Noord Verzekeringen van belang is, iedere verdere beslissing aan.
6.6.1 Grief 5 luidt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis bepaald dat uit de overgelegde verklaringen van datum 29 mei 2007 nog niet blijkt dat de cliënt van LTO [de voormalige werknemer] benaderde met een verzoek tot bemiddeling voor aankoop van een verzekering of beleggingsproduct en dat niet [de voormalige werknemer] zelf reeds deze cliënt had benaderd, hetgeen volgens de kantonrechter wel zeer voor de hand ligt.”
6.6.2 De toelichting wijst erop dat blijkens de overgelegde ondertekende verklaringen allen verklaard hebben dat het contact op hun initiatief tot stand is gekomen. De kantonrechter heeft het bewijsaanbod van [de voormalige werknemer] inhoudende dat alle personen die een schriftelijke verklaring hebben overgelegd ook als getuigen kunnen worden gehoord, ten onrechte gepasseerd
6.6.3 Het hof houdt de behandeling van deze grief aan totdat duidelijkheid is verkregen over
de bewijslevering door [de voormalige werknemer] als bedoeld in rov. 6.4.3.
6.7 De grieven 6 en 7 bevatten geen zelfstandige klachten. Voorzover grief 6 erover klaagt dat [de voormalige werknemer] niet tot bewijslevering is toegelaten heeft het hof daar hierboven reeds over geoordeeld. Grief 7 is een veeggrief die aan de overige grieven niets toevoegt.
In incidenteel appel
6.8.1 Grief I van LTO Noord Verzekeringen in incidenteel appel keert zich tegen de matiging van de verbeurde boete tot € 45.378,00, zijnde het bedrag dat gemoeid is met de overtreding van het beding voor zover het de 20 cliënten van LTO Noord Verzekeringen waarvan [de voormalige werknemer] zelf erkent dat hij deze heeft benaderd.
6.8.2 Volgens de toelichting heeft de kantonrechter terecht overwogen dat vast staat dat [de voormalige werknemer] in totaal 54 maal in strijd heeft gehandeld met het relatiebeding waarmee derhalve € 122.520,60 aan boete is verbeurd. De matiging tot slechts 20 maal in plaats van 54 maal de verbeurde boete is onbegrijpelijk en voorts onvoldoende gemotiveerd, aldus LTO Noord Verzekeringen.
6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [de voormalige werknemer] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan € 45.378,00. Voorzover [de voormalige werknemer] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [de voormalige werknemer] heeft nagelaten. Aan díe verweren van [de voormalige werknemer] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van ‘reformatio in peius’ oftewel het verbod van ‘verslechtering’ voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [de voormalige werknemer] op matiging door de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [de voormalige werknemer] als bedoeld in rov. 6.4.3.
6.9 LTO Noord Verzekeringen heeft bij als grief (II) aan merken wijziging van eis in hoger beroep (zie rov. 4.2 onder III) gevorderd [de voormalige werknemer] te veroordelen om de lijst met namen van de volgens LTO Noord Verzekeringen door [de voormalige werknemer] aangeschreven 20 adressen aan haar te doen toekomen, op straffe van een dwangsom.
Het hof stelt vast dat [de voormalige werknemer] tegen deze grief geen verweer heeft gevoerd, zodat de daarin besloten liggende vordering voor toewijzing gereed ligt.
6.10 In eerste aanleg heeft LTO Noord Verzekeringen (rov. 3.1 sub 3.) gevorderd dat [de voormalige werknemer] de klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij hem in bezit waren te vernietigen, op straffe van een dwangsom. Deze vordering is in eerste aanleg buiten het partijdebat gebleven en ook de kantonrechter heeft er geen aandacht aan besteed. Nu het dictum van het bestreden vonnis evenwel de passage “De kantonrechter (…) wijst af het meer of anders gevorderde” bevat, dient deze vordering als afgewezen te worden beschouwd. LTO Noord Verzekeringen heeft tegen deze afwijzing geen als zodanig herkenbare grief gericht; de vordering keert alleen terug in het petitum in hoger beroep. Zulks is evenwel onvoldoende zodat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
In principaal en in incidenteel appel
7.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 29 juni 2010 voor akte aan de zijde van [de voormalige werknemer]:
a. voor overlegging van de (in rov. 6.2.6 van dit arrest bedoelde) lijst van 20 “abusievelijk aangeschreven personen” oftewel het bestand van circa 20 adressen bedoeld in de e-mail van 23 november 2006 (rov. 2.4);
b. voor opgave van de (in rov. 6.2.6 van dit arrest bedoelde) personen die volgens [de voormalige werkne-mer] geen “verzekerde cliënten/personen” in de zin van het concurrentiebeding waren;
c. voor opgave van de (in rov. 6.2.6 van dit arrest bedoelde) “externe lokatie van waaruit de mailing is ver-zonden,” wie dat betreft en waar deze zich bevindt;
d. voor uitlating door [de voormalige werknemer] met betrekking tot de wijze waarop hij aan het hierna te vermelden probandum wenst te voldoen, zonodig onder opgave van de te horen getuigen;
- draagt [de voormalige werknemer] op te bewijzen hij op 24 augustus 2005 met [de directeur], directeur van LTO Noord Verzekeringen, is overeengekomen dat LTO Noord Verzekeringen ten aanzien van cliënten van LTO Noord Verzekeringen die op eigen initiatief zouden overstappen naar [de voormalige werknemer], geen aanspraak zou maken op het concurrentiebeding;
- beveelt partijen in persoon, LTO Noord Verzekeringen deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.W. van Rijkom in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op een nader te bepalen datum, hetzij in aansluiting op de door [de voormalige werkne-mer] te nemen akte, hetzij in aansluiting op een getuigenverhoor in het kader van de bewijslevering door [de voormalige werknemer];
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.S. van Coevorden en K. Aantjes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.