Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.036.258/01
Rolnummer rechtbank : 304028 / HA ZA 08-437
arrest van de negende civiele kamer d.d. 28 december 2010
inzake
PKB Investments B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: PKB,
advocaat: mr. J. Weermeijer te Hoofddorp,
tegen
KPN B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. M.F. Mesu-Abbekerk te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 16 juni 2009 is PKB in hoger beroep gekomen van het vonnis van 29 april 2009 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft PKB vijftien grieven aangevoerd die door KPN bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens is pleidooi gevraagd, dat geen doorgang heeft gevonden. PKB heeft verzocht arrest te wijzen op basis van het kopiedossier dat ten behoeve van het pleidooi door PKB is overgelegd. KPN heeft zich daartegen niet verzet.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten die door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met 2.27 zijn vastgesteld nu deze in hoger beroep niet zijn bestreden. Voorts gaat het hof uit van de over en weer gestelde feiten, voor zover deze niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden. Het gaat om het volgende.
2.1. PKB – tot 23 juni 2006 handelende onder de naam William House XXX – is 100% dochter van William Properties B.V. (hierna: WP). WP is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen van vastgoed.
2.2. Het oude hoofdkantoor van KPN bevond zich aan de Botersloot te Rotterdam. Medio 1995 gaf KPN te kennen herhuisvestiging te overwegen, om welke reden een aantal projectontwikkelaars, waaronder WP, werd uitgenodigd om met locaties te komen voor een nieuw te stichten hoofdkantoor. WP kwam met een huuraanbieding voor een nieuw te bouwen kantoor op de Kop van Zuid te Rotterdam, in combinatie met de aankoop van het oude complex aan de Botersloot.
2.3. Omdat de voorkeur van KPN aanvankelijk uitging naar een locatie buiten Rotterdam, is er tussen KPN en de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) overleg gevoerd over de wijze waarop KPN, zoals de gemeente graag wilde, binnen de gemeentegrenzen zou blijven. In dat overleg werd de gemeente vertegenwoordigd door het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam van de gemeente (hierna: OBR). Dat overleg heeft er toe geleid dat de directeur van OBR in een brief van 12 juli 1996 aan KPN het volgende “incentivepakket”, waarmee een bedrag van in totaal
ƒ 4.000.000,-- was gemoeid, heeft voorgesteld:
“a. Een bedrag van f 2 miljoen, gerelateerd aan de herontwikkeling Botersloot met gedeeltelijke woonbestemming. Referentiekader is een minimum van 110 woningen.
b. Een bedrag van f 2 miljoen, gebaseerd op afname van de kavel op de Kop van Zuid per 1 januari 1997, of bij latere afname, betaling op basis van samengestelde interest met een rentepercentage van 8%.”
De gemeente heeft op enig moment het onder b bedoelde bedrag aan KPN betaald.
2.4. Bij brief van 30 juli 1996 heeft OBR aan KPN onder meer geschreven:
“Ook de realisatie van 100 woningen aan de Botersloot is voor de gemeente Rotterdam vrij essentieel en dient derhalve gehandhaafd te blijven als uitgangspunt voor een gemeentelijke bijdrage zoals in mijn eerdere brief toegezegd.”
2.5. KPN en WP hebben op 12 november 1996 een intentieovereenkomst gesloten ter zake van de verhuur van een door WP te realiseren kantoorgebouw op de Kop van Zuid en de koop door WP van het oude complex aan de Botersloot (hierna: de intentieovereenkomst). Het complex bestaat uit “nieuwere” hoogbouw en “oudere” laagbouw. KPN bezat de hoogbouw in erfpacht en de laagbouw in eigendom. De inhoud van de intentieovereenkomst is neergelegd in een brief van KPN aan WP van 19 juli 1996. Ten aanzien van “gebouw D” van de laagbouw (hierna: gebouwdeel D) is bepaald dat dit eigendom van KPN blijft dan wel dat daarop een nader te bepalen recht ten behoeve van KPN wordt gevestigd. In de kelder van gebouwdeel D was een telefooncentrale gevestigd. Onder het kopje “Bijzonderheden” van de intentieovereenkomst is vermeld:
“de bijdragen van de gemeente Rotterdam voor de realisatie van de nieuwbouw op de Kop van Zuid en de herontwikkeling van het complex Botersloot komen geheel ten gunste van KPN.”
2.6. Ter uitwerking van de intentieovereenkomst hebben KPN en WP op 29 mei 1998 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Daarin is onder meer bepaald (i) dat KPN van WP kantoorruimte huurt en (ii) dat WP van KPN het complex Botersloot koopt, exclusief gebouwdeel D. Ten aanzien van gebouwdeel D is bepaald dat de eigendom daarvan later zal worden geleverd. De reden daarvoor was dat KPN de in dat gebouwdeel aanwezige apparatuur gefaseerd wenste te verwijderen. Artikel 3 lid 2 van Pro de samenwerkingsovereenkomst luidt als volgt:
“WP verplicht zich uiterlijk op 1 juli 1999 een aanvraag bouwvergunning(en) voor het realiseren op de locatie van het complex-Botersloot van minimaal 100 woningen bij de gemeente Rotterdam in te dienen en verplicht zich tevens al het mogelijke te doen teneinde de bedoelde bouwvergunning(en) te verkrijgen. De gemeente Rotterdam verstrekt KPN een subsidie van ƒ 20.000,-- per woning waarvoor een bouwvergunning is aangevraagd te realiseren op de locatie van het complex-Botersloot met een maximum van 100.”
2.7. Eveneens op 29 mei 1998 is een koopovereenkomst gesloten waarbij KPN het complex-Botersloot verkocht aan WP voor een koopprijs van ƒ 14.200.000,-- (hierna: de koopovereenkomst). In artikel 10 van Pro de koopovereenkomst hebben contractspartijen zich ertoe verbonden in de akte van levering afstand te doen van het recht op welke grond dan ook ontbinding van die overeenkomst te verlangen. In artikel 15 van Pro de koopovereenkomst is bepaald dat er bij levering voor KPN - kort gezegd - een zakelijk recht zal worden gevestigd ten behoeve van de (toegang tot de) kelder in gebouwdeel D.
2.8. Eind 2000 berichtte KPN aan WP dat zij tot aflevering van het complex Botersloot over wilde gaan, echter met uitzondering van gebouwdeel D. KPN had namelijk de in dat deel aanwezige (oude) communicatie-infrastructuur langer nodig dan verondersteld.
2.9. Bij brief van 22 december 2000 heeft de algemeen directeur van OBR aan WP onder meer het volgende bericht:
“In de laatste maanden is diverse malen gesproken over de problematiek rond de telefooncentrale op de Botersloot. Het is mij al enige tijd bekend dat KPN haar oorspronkelijke plannen t.a.v. sluiting van de telefooncentrale niet in 2006 tot uitvoering kan brengen zoals gepland. (…)
In het proces tot nu toe heb ik richting u en KPN steeds duidelijk gemaakt, dat ik mij ernstige zorgen maak over de kwaliteit van het plan bij handhaving van de centrale. (…)
De (financiële) afspraken die ik met u heb gemaakt over de herontwikkeling van het complex gingen uit van de totale sloop/nieuwbouw van de laagbouw.
Indien de gemeente al zou instemmen met zo’n substantiële plan aanpassing, dan zouden de gemaakte afspraken tussen de drie partijen opnieuw moeten worden bezien. (…) Maar ik houd mij ook het recht voor om de substantiële bijdrage van de gemeente in het plan te bezien in het licht van de aangepaste voorstellen.
(…)
Een afschrift van deze brief zend ik aan KPN”
2.10. KPN en WP hebben op 28 december 2000 een nadere overeenkomst gesloten (hierna: de nadere overeenkomst). Daarbij is de verkoop van gebouwdeel D ontbonden tegen een aantal financiële voorwaarden. Zo is onder meer bepaald (i) dat de koopsom voor het gebouwdeel D, een bedrag van ƒ 4.350.000,-, niet door WP is verschuldigd (art. 3.a. lid 1), (ii) dat KPN de gevels van gebouwdeel D zal (doen) verfraaien tot een bedrag van maximaal ƒ 1.500.000,- exclusief BTW (art. 3.a. lid 3) en (iii) dat KPN in verband met de (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst aan WP een schadevergoeding betaalt van ƒ 11.400.000,- verhoogd met eventueel verschuldigde omzetbelasting (art. 3.a. lid 6). In de NOK zijn voorts afspraken gemaakt over de levering van de laagbouw (juridische levering uiterlijk 1 maart 2001, feitelijke levering 15 februari 2001) en de hoogbouw (juridische en feitelijke levering uiterlijk 10 januari 2001). Op de koopsom zou in mindering worden gebracht een bedrag van ƒ 2.392.500,-- exclusief BTW als afkoopsom voor de verwijdering van asbest in de hoogbouw en ƒ 270.000,-- exclusief BTW voor de verwijdering van asbest in de laagbouw.
2.11. Eind 2000, begin 2001, heeft WP besloten de planvorming voor de herontwikkeling van het Botersloot-complex te beëindigen.
2.12. KPN heeft van een met WP in april 2001 gevoerde bespreking op 24 april 2001 een verslag gemaakt, waarin onder meer is vermeld:
“KPN heeft een toezegging van de gemeente Rotterdam waarin een subsidie wordt gegarandeerd van 2 miljoen gulden, te indexeren vanaf november 1997. Deze subsidie wordt aan KPN uitgekeerd zodra WP voldoende zekerheid heeft gesteld t.o.v. de gemeente voor de realisering van appartementen. Hierover is een bepaling opgenomen in artikel 3.2 van de samenwerkings-overeenkomst, waarbij WP aangeeft dat in deze bepaling geen indexeringsclausule is opgenomen.
Doordat WP voornemens is om geen nieuwbouwontwikkeling door te voeren komt de subsidie te vervallen. KPN geeft aan dat hierdoor deze vergoeding door WP moet worden voldaan.
WP geeft aan hiermee akkoord te gaan, behoudens de indexering (…). Voorwaarde voor deze toestemming is dat de door KPN vastgelegde investering, conform het bepaalde in artikel 3.3, wordt verrekend met bovengenoemde vergoeding. Hierdoor dient WP aan KPN een vergoeding te betalen van f. 500.000,= exclusief BTW waarbij de verplichting van KPN tot investering, zoals vermeld in genoemd artikel 3.3, komt te vervallen.”
2.13. Over de reden om de herontwikkeling te staken (zie sub 2.11) heeft WP bij brief van 10 juli 2001 aan OBR onder meer geschreven:
“Zoals wij ook reeds in de gesprekken met uw bedrijf hebben aangegeven werden wij in de loop van vorig jaar geconfronteerd met sterke maatschappelijke en juridische druk van KPN om over te gaan tot terugverkoop aan KPN van het zogenaamde gebouwdeel-D.
In de loop van de onderhandelingen daartoe werden wij eerst begin december van het vorig jaar geconfronteerd met de aanwezigheid strak rondom de laagbouw van het Boterslootcomplex van een grote hoeveelheid kabels t.b.v. telefonie.
Naar onze mening brengt deze aanwezigheid zeer grote aansprakelijkheidsrisico’s met zich mede indien wij tot de bouw van de voorgenomen herontwikkeling zouden overgaan.
Deze conclusie, gecombineerd met het wegvallen van gebouwdeel-D als onderdeel van de herontwikkeling, heeft geleid tot ons standpunt dat herontwikkeling voor ons als te risicovol wordt ervaren.”
2.14. Bij brief van 16 september 2001 heeft de directeur van OBR aan KPN onder meer geschreven:
“De noodzakelijke handhaving van de telefooncentrale in het complex heeft er toe geleid dat William Properties de herontwikkeling van het gehele complex onhaalbaar achtte. Ik ben van mening dat handhaving van het complex in de huidige staat ernstig afbreuk doet aan de inspanningen van de gemeente Rotterdam om het Laurenskwartier als geheel te revitaliseren. Derhalve is besloten het complex aan te kopen zodat de gemeente de herontwikkeling zelf kan entameren. (…)
Middels de aankoop trekt mijn bedrijf de risico’s van de herontwikkeling naar zich toe. Dit in tegenstelling tot de in het verleden gemaakte afspraken over het complex. In mijn brief van 22 januari jl. heb ik al aangekondigd dat de in het verleden toegezegde bijdrage aan uw bedrijf beïnvloed kan worden door het niet doorgaan of wijzigen van de voorgenomen herontwikkeling. Inmiddels is de situatie zodanig veranderd dat de gemeente genoodzaakt is de herontwikkeling zelf ter hand ter hand te nemen. In redelijkheid voel ik mij derhalve niet langer gehouden ten aanzien van de afspraken over de functieveranderingsubsidie.”
2.15. Op 19 september 2001 hebben de gemeente en WP een koopovereenkomst gesloten, waarbij WP het Boterslootcomplex- met uitzondering van gebouwdeel D, aan de gemeente heeft verkocht. Artikel 13 lid 1 van Pro die overeenkomst luidt als volgt:
“De gemeente vrijwaart WH-XXX tegen eventuele aanspraken van KPN Telekom B.V. op grond van de door de gemeente aan KPN Telekom B.V. toegezegde subsidie voor de realisatie van woona-ppartementen in de laagbouw.”
2.16. KPN heeft WP bij faxbericht van 27 september 2001 laten weten dat zij geen medewerking zou verlenen aan een directe levering van het complex Botersloot aan de gemeente.
2.17. In reactie op de sub 2.14 geciteerde brief van OBR heeft KPN bij brief van 30 oktober 2001 aan OBR bericht dat zij de stelling van OBR dat deze zich niet meer gehouden acht aan de uitbetaling van de toegezegde subsidie van ƒ 2.000.000,-- (het sub 2.3 als a geciteerde bedrag) incorrect en onacceptabel achtte. In die brief is onder meer vermeld:
“WP heeft, bij monde van [...], overigens aangegeven primair tot de beslissing te zijn gekomen de herontwikkeling te staken, doordat u geen medewerking wenst te verlenen aan de vestiging van een grootschalige detailhandelsvestiging van 4.000 tot 5.000 m2. Hierover ligt overigens ook correspondentie vanuit WP richting de gemeente.”
2.18. Op 31 oktober 2001 heeft KPN met WP overleg gevoerd naar aanleiding van het verzoek van WP om de datum van levering van het complex Botersloot aan te houden. De tijdens dat overleg gemaakte afspraken zijn neergelegd in een faxbrief van KPN van 19 november 2001. Onder meer is overeengekomen dat de levering als hiervoor bedoeld zou worden opgeschort tot 31 december 2001. In de brief is voorts onder meer vermeld:
“Voor KPN is van belang dat, zoals WP bekend is, de Gemeente Rotterdam KPN een subsidie van ƒ 2.000.000,-- in het vooruitzicht heeft gesteld, gerelateerd aan de herontwikkeling Botersloot met gedeeltelijke woonbestemming en een referentiekader van minimum 100 woningen. De Gemeente Rotterdam is van oordeel en heeft KPN laten weten dat zij thans in redelijkheid niet meer gehouden is de afspraken over de functieveranderingsubsidie na te komen, omdat zij de herontwikkeling zelf ter hand neemt.
(…)
2. De oorspronkelijke overeengekomen koopsom van het complex Botersloot wordt verhoogd met een bedrag van ƒ 2.000.000,-- (…) exclusief de bijkomen de kosten zoals vastgelegd in een eerdere overeenkomst en correspondentie.
3. De vergoeding van f. 100.000,= (…) voor het eerder overeengekomen uitstel, zoals vastgelegd in onze fax van 27 juni 2001, komt te vervallen.
4. Het recht dat KPN pretendeert te hebben uit hoofde van voormelde subsidietoezegging, zoals voldoende bekend bij WP, zal door KPN aan WP schriftelijk worden overgedragen direct na ontvangst van de voormelde verhoogde koopsom. KPN zal na deze overdracht WP op eerste schriftelijke verzoek in en buiten rechte ondersteunen de toegezegde subsidie te verhalen. KPN zal alle stukken gerelateerd aan de subsidietoezegging direct na de overdracht van de vordering overhandigen aan WP.”
2.19. Bij faxbericht van 21 november 2001 heeft WP aan KPN bericht akkoord te gaan met de inhoud van de brief van 19 november 2001, aldus:
“met dien verstande, dat in aanvulling op gestelde sub 4 in uw fax is overeengekomen a. dat KPN in haar eventuele onderhandelingen met de gemeente over een herontwikkeling van de laagbouw zich tot het uiterste zal inspannen om de subsidie alsnog (t.b.v. WP) te verkrijgen, b. op verlangen van WP zal KPN procederen tegen de gemeente tot verkrijging van de subsidies volgens de aanwijzingen van WP en c. eventueel te maken advocatuurlijke kosten 50/50 t.l.v. WP en KPN komen.”
2.20. Bij faxbericht van 6 maart 2002 heeft KPN aan WP onder meer bericht:
“Tevens bevestigen wij hierbij de afspraak inzake de kosten van de procedure betreffende mogelijke verkrijgingen van subsidie door de gemeente Rotterdam. Deze kosten komen, in tegenstelling tot hetgeen u vermeld in uw fax van 21 november jongstleden, geheel voor uw rekening. Wel zullen wij daar waar nodig onze ondersteuning leveren in bijvoorbeeld ondertekening van brieven en aanleveren van informatie uit onze dossiers, voor zover deze aanwezig zijn.”
2.21. Op 7 maart 2002 vond door middel van een zogenaamde ABC-akte de levering van het recht van erfpacht met betrekking tot de hoogbouw en het eigendom van de laagbouw, met uitzondering van gebouwdeel D, door KPN aan de gemeente plaats. In de akte van levering zijn afspraken gemaakt tussen WP (in de akte geduid als WH-XXX), KPN (in de akte geduid als verkoper) en de gemeente (in de akte geduid als koper). De door WP aan KPN te betalen koopprijs is toen vastgesteld op
€ 4.125.996,60, “zijnde de oorspronkelijke koopprijs vermeerderd en verminderd met de overeengekomen verhogingen, verlagingen casu quo vergoedingen (…)”. In de leveringsakte is verder onder meer bepaald:
“Artikel 5
In aanmerking nemende dat WH-XXX onlangs aan verkoper heeft meegedeeld dat WH-XXX niet zal overgaan tot (gedeeltelijke) sloop, verbouwing, renovatie en vernieuwing van het bij partijen bekende Botersloot complex, zijn verkoper en WH-XXX overeengekomen dat hetgeen daarover is bepaald in het koopcontract (daaronder te verstaan: de onderhandse akten van samenwerkingsovereenkomst, koopovereenkomst en nadere overeenkomst) is vervallen.
(…)
Partijen doen uitdrukkelijk afstand van ieders recht om op welke grond dan ook ontbinding van de koop te verlangen. Onder deze afstanddoening is niet begrepen ieders recht om op welke grond dan ook ontbinding van andere overeenkomsten dan de koop te verlangen.
(…)
Slotverklaringen
(…)
3. In voormelde onderhandse koopakte, houdende koopovereenkomst gesloten tussen WH-XXX en koper, komt onder meer het navolgende voor, hetgeen tussen partijen blijft gelden:
(…)
Artikel 13
1. De gemeente vrijwaart WH-XXX tegen eventuele aanspraken van KPN Telecom B.V. op grond van de door de gemeente aan KPN Telecom B.V. toegezegde subsidie voor de realisatie van woona-partementen in de laagbouw.
2. WH-XXX ziet af van aanspraken betrekking hebbende op de totale herontwikkeling van de onroerende zaken.”
2.22. Na de levering heeft KPN ten behoeve van WP getracht de in het geding zijnde subsidie van ƒ 2.000.000,-- (€ 907.560,43) van de gemeente te verkrijgen. Na een vergeefs doorlopen bestuursrechtelijke rechtsgang is het geschil omtrent de verschuldigdheid van genoemd bedrag – met instemming van WP – in een arbitrageprocedure (bij het NAI) beslecht. In die arbitrageprocedure heeft de gemeente drie verweren gevoerd: 1) de gemeente heeft geen met KPN bindende overeenkomst gesloten omdat een positief gemeenteraadsbesluit ontbreekt, 2) de gemeente kan een beroep doen op gewijzigde omstandigheden en 3) een overeenkomst tussen KPN en de gemeente is verboden staatssteun en daarom nietig.
2.23. Bij arbitraal vonnis van 1 juni 2007 is het eerstgenoemde verweer van de gemeente gegrond geoordeeld en is de vordering van KPN afgewezen. De andere twee verweren van de gemeente zijn door de arbiters onbesproken gelaten.
2.24. Bij brief van 5 juni 2007 is namens WP aan KPN onder meer medegedeeld dat zij “de overeenkomsten als neergelegd in de faxbrieven van 19 november 2001, 21 november 2001 (overeenkomst i) en 6 maart 2002 (overeenkomst ii)” vernietigt op grond van art. 6:228 lid1 sub a jo c BW (dwaling), en heeft zij op grond van onverschuldigde betaling een bedrag van € 907.560,43, vermeerderd met wettelijke rente, evenals de kosten van rechtsbijstand teruggevorderd van KPN. Subsidair is namens WP bij brief van 5 juli 2007 de “overeenkomst ter zake van de verkoop van de subsidietoezegging” ontbonden op grond van non-conformiteit, en is op grond van art. 6:271 BW Pro aanspraak gemaakt op de terugbetaling van de koopprijs van € 907.560,43, vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
2.25. KPN heeft laten weten de genoemde vernietiging en ontbinding af te wijzen en is niet tot betaling van enig bedrag overgegaan.
2.26. De vorderingen van WP op KPN zijn bij cessie-akte overgedragen aan PKB.
2.27. In eerste aanleg heeft PKB gevorderd, na wijziging van eis, veroordeling van KPN tot betaling van (i) een bedrag van € 907.560,-- te vermeerderen met wettelijke rente, en (ii) een bedrag van € 91.372,66 eveneens te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van KPN in de proceskosten.
2.28. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van PKB afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en ten aanzien van de proceskostenveroordeling het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3. In hoger beroep vordert PKB - samengevat – vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog veroordeling van KPN tot betaling van (i) een bedrag van € 907.560,-- te vermeerderen met wettelijke rente, en (ii) een bedrag van € 91.372,66 eveneens te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van KPN in de proceskosten van beide instanties. De datum vanaf wanneer de wettelijke rentes worden gevorderd wijken af van die in eerste aanleg.
4. De grieven I tot en met XIV richten zich tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep van PKB op dwaling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Dwaling
5. PKB stelt dat WP bij het aangaan van de overeenkomst van 31 oktober 2001, hoofdzakelijk vastgelegd in de brief van 19 november 2001, in de veronderstelling verkeerde een vorderingsrecht op de gemeente te hebben gekocht van ƒ 2.000.000,--. Dat vorderingsrecht blijkt echter niet bestaand, en wel op drie gronden: (i) een positief besluit van de gemeenteraad ontbreekt, (ii) er is sprake van verboden staatssteun en (iii) de directeur van OBR was niet vertegenwoordigingsbevoegd. WP ging er van uit dat zij een vorderingsrecht kocht waaraan geen essentiële bestaansvereisten ontbreken. Daaraan doet niet af dat WP ermee bekend was dat de gemeente het standpunt innam dat zij vanwege gewijzigde omstandigheden niet gehouden was de toezegging omtrent de subsidie gestand te doen. Nu de vordering niet bestaat, heeft WP gedwaald. WP zou bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden zijn aangegaan. WP stelt primair dat zij er op basis van de inlichtingen van KPN van mocht uitgaan dat het vorderingsrecht op de gemeente bestond. Subsidiair beroept zij zich op wederzijdse dwaling. De dwaling van WP komt volledig voor risico van KPN, aldus nog steeds PKB.
6. KPN heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd betwist.
7. Het hof overweegt als volgt.
8. PKB doet primair een beroep op dwaling door een inlichting van KPN (art. 6:228 lid 1 sub a BW Pro), en subsidiair een beroep op wederzijdse dwaling (art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro). Het hof zal het dwalingsberoep van PKB uitsluitend op die grondslagen beoordelen. Door PKB is weliswaar ook aangevoerd dat KPN WP had moeten inlichten over “welke zaken niet in orde waren” (memorie van grieven 73), maar daarin is geen kenbare grief te lezen, inhoudende dat de vorderingen met een beroep op de dwalingsgrond van art. 6:228 lid 1 sub b BW Pro toewijsbaar zijn. Bedoelde opmerking van WP is geplaatst ter onderbouwing van de aanvangsdatum van de wettelijke rente. Het hof leest in de stellingen van KPN dat zij die opmerking niet als grief heeft opgevat.
9. Uit de hiervoor sub 2.1 tot en met 2.23 geschetste gang van zaken komt naar voren dat de afspraak over de overdracht aan WP van de gepretendeerde aanspraken van KPN op de in het geding zijnde subsidie, onderdeel is van de overeenkomst van verkoop van het Botersloot complex aan WP. De subsidie was afhankelijk gesteld van de herontwikkeling van het Botersloot complex, in het bijzonder de bouw van minimaal 110 woningen. Toen WP besloot de herontwikkeling te staken, OBR in reactie daarop aankondigde dat de gemeente de herontwikkeling zelf ter hand zou nemen en zich niet langer gehouden voelde de toezegging over de subsidie gestand te doen (zie sub 2.11 tot en met 2.14), ontstond een nieuwe situatie. Door dat besluit van WP liep KPN immers het risico dat zij een bedrag van ƒ 2.000.000,-- mis zou lopen. KPN heeft bij conclusie van antwoord sub 3.12 en conclusie van dupliek sub 3.10 tot en met 3.12 de verdere gang van zaken uitgebreid toegelicht. Zij heeft gesteld, samengevat:
(i) dat WP, zonder een enkele investering te doen en na een zeer ruime schadeloosstelling van KPN te hebben ontvangen (zie sub 2.10), er voor had gekozen het Botersloot complex voor een aanzienlijk hoger bedrag dan met KPN overeengekomen aan de gemeente door te verkopen, namelijk voor een bedrag van € 14.974.747,13,
(ii) dat voor die doorverkoop de medewerking van KPN was vereist
(a) om de eerdere afspraken over de (gedeeltelijke) sloop, verbouwing, renovatie en vernieuwing van het complex, en de bouw van minimaal 100 woningen, te laten vervallen en
(b) de overeengekomen uiterste leveringsdatum (verder) te doen verschuiven, zodat KPN rechtstreeks aan de gemeente zou kunnen leveren, hetgeen WP overdrachtsbelasting zou besparen, zodat
(iii) KPN als voorwaarde voor de medewerking heeft gesteld dat de koopsom voor het complex Botersloot met ƒ 2.000.000,-- zou worden verhoogd. In dat licht zijn volgens KPN de afspraken gemaakt in de (nadere) overeenkomst van 31 oktober 2001, zoals uitgewerkt op 19 november 2001, 21 november 2001 en 6 maart 2002 (zie sub 2.18 tot en met 2.20).
PKB heeft die (uitgebreide) stellingen van KPN onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het er voor moet worden gehouden dat die stellingen juist zijn. Bij deze stand van zaken is er onvoldoende grond om te oordelen dat de in het geding zijnde afspraak over de subsidie een op zichzelf staande overeenkomst is.
10. Voorts dient het er voor te worden gehouden dat (in ieder geval) WP bij het maken van de afspraken over de subsidie als hier aan de orde, in de veronderstelling verkeerde dat de toezegging over de subsidie rechtsgeldig (en de gemeente bindend) door OBR was gedaan. KPN heeft het tegendeel ook niet gesteld. Gebleken is echter door de arbitrale uitspraak dat bedoelde toezegging niet bindend was voor de gemeente. In dat opzicht had WP bij het maken van de afspraken over de subsidie dus een onjuiste voorstelling van zaken.
11. Het hof verwerpt de stelling van PKB dat genoemde verkeerde voorstelling van zaken is te wijten aan een inlichting van KPN. Door KPN is geen specifieke inlichting gegeven over de rechtsgeldigheid (of bindendheid voor de gemeente) van de toezegging van OBR, die WP op het verkeerde been heeft gezet. PKB komt reeds daarom geen beroep op art. 6:228 lid 1 sub a BW Pro toe. Dat in de communicatie tussen WP en KPN die rechtsgeldigheid/bindendheid geen onderwerp is geweest, maar door hen als een vaststaand gegeven werd beschouwd, doet daaraan niet af.
12. Voorts is het hof van oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat KPN van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan als WP. Dit is door KPN gesteld en door PKB onvoldoende gemotiveerd weersproken. Te beoordelen is dan of sprake is van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub c BW Pro. KPN heeft onder meer betwist dat er causaal verband is (art. 6:228 lid Pro 1, aanhef BW) en dat dit causaal verband voor haar kenbaar was (6:228 lid 1 sub c BW). Of deze verweren opgaan kan in het midden blijven nu het hof van oordeel is dat de dwaling van WP voor haar rekening behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW Pro). Daartoe zijn de volgende redenen in onderling verband en samenhang bezien, beslissend.
12.1. Van belang is dat de dwaling van WP, als hiervoor sub 11 geoordeeld, niet aan KPN is te wijten.
12.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot overdracht van de (gepretendeerde) vordering op de gemeente onzeker was of de subsidie daadwerkelijk kon worden geïncasseerd. OBR had immers het standpunt ingenomen dat zij op grond van de gewijzigde omstandigheden kon terugkomen op de toegezegde subsidie. Bij die stand van zaken had WP als projectontwikkelaar er bij uitstek rekening mee moeten houden dat de gemeente in een (gerechtelijke of arbitrale) procedure over haar verplichtingen ter zake ook het verweer zou voeren dat zij geen met KPN bindende overeenkomst heeft gesloten omdat een positief gemeenteraadsbesluit ontbreekt, of dat de directeur van OBR niet vertegenwoordigingsbevoegd was (welk laatste verweer de gemeente overigens niet heeft gevoerd). Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het tot de “core business” van projectontwikkelaars van onroerend goed behoort om met (lagere) overheden zoals gemeentes op te trekken bij de ontwikkeling van vastgoedprojecten. Er mag in dat licht worden aangenomen dat een projectontwikkelaar daarbij op de hoogte is van de besluitvormingsprocessen op gemeentelijk niveau ter zake van de ontwikkeling van vastgoed. Dit geldt ook als juist is dat WP slechts incidenteel subsidies heeft aangevraagd, zoals PKB stelt. Het lag daarentegen veel minder op de weg van KPN, een telecombedrijf, om rekening te houden met de mogelijkheid dat de gemeente ook genoemde verweren zou voeren. Dat KPN een voormalig staatsbedrijf is, leidt niet tot een ander oordeel.
12.3. In het midden kan blijven of juist is dat de toekenning van de toegezegde subsidie verboden staatssteun oplevert (KPN heeft dat overigens gemotiveerd betwist), zodat die toekenning nietig zou zijn. Immers, PKB stelt dat WP de overeenkomst met KPN niet zou zijn aangegaan indien deze zich bij het aangaan van de overeenkomst had gerealiseerd dat de gemeente ook het verweer zou kunnen voeren dat zij geen met KPN bindende overeenkomst had gesloten omdat een positief gemeenteraadsbesluit ontbreekt. Indien WP de overeenkomst met KPN niet zou zijn aangegaan is niet relevant of er aan die overeenkomst nog andere gebreken kleven.
12.4. Voorts is van belang dat, zoals hiervoor sub 9 geoordeeld, de afspraak over de overdracht aan WP van de gepretendeerde aanspraken van KPN op de in het geding zijnde subsidie, geen op zichzelf staande overeenkomst is, en er meerdere redenen waren om de koopprijs van het Botersloot complex met ƒ 2.000.000,-- te verhogen. Het is dus niet zo dat WP, nu de overgedragen aanspraak niet te gelde kan worden gemaakt, ƒ 2.000.000,-- heeft betaald voor een waardeloze vordering. Op dit punt is voorts van belang dat WP een veel hogere koopprijs voor het Botersloot complex heeft ontvangen van de gemeente, dan zij aan KPN heeft betaald, terwijl zij het complex niet heeft herontwikkeld.
13. In zoverre falen de grieven I tot en met XIV.
Non-conformiteit
14. Grief XV richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep op non-conformiteit.
15. PKB stelt dat de overgedragen aanspraak op subsidie, nu deze niet bestaat, niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:47 BW Pro jo art. 7: 17 lid 1 BW). KPN heeft dit gemotiveerd betwist en primair aangevoerd dat WP geen recht op ontbinding van de overeenkomst toekomt omdat art. 5 van Pro de leveringsakte die mogelijkheid uitsluit.
16. In het midden kan blijven of art. 5 van Pro de leveringsakte de mogelijkheid van ontbinding wegens non-conformiteit uitsluit, nu het beroep op non-conformiteit niet opgaat. Het hof is van oordeel, gelet op wat sub 12.2 is overwogen, dat WP er bij het aangaan van de overeenkomst niet op mocht vertrouwen dat de aanspraak bestond (art. 7:17 lid 2 BW Pro). De grief faalt derhalve.
17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat PKB wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel recht van 29 april 2009;
- veroordeelt PKB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 6.174,-- aan griffierecht en € 2.580,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.L.M. Luiten en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.