Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.041.469/01
Rolnummer rechtbank : 337601/KG ZA 09-615
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 21 december 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R. de Mooij te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploit van 14 augustus 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen hem en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage van 20 juli 2009.
[appellant] heeft geen memorie van grieven ingediend.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en, onder overlegging van producties, vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd.
[appellant] heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.
Partijen hebben vervolgens hun procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het principale appel
1. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant], door geen memorie van grieven te nemen, afstand van instantie heeft gedaan. Voor zover het hof mocht oordelen dat [appellant] geen afstand van instantie heeft gedaan, dient [appellant] in zijn appel niet-ontvankelijk te worden verklaard nu hij zijn grieven niet tijdig heeft ingediend, aldus [geïntimeerde].
2. [appellant] voert aan dat hij het hof heeft verzocht de procedure door te halen; dit impliceert niet dat hij afstand van instantie heeft gedaan.
3. Het hof overweegt dat afstand van instantie moet worden gedaan bij akte ter rolle. Indien de afstand door een advocaat of een gemachtigde wordt gedaan, is daarvoor voorts een bijzondere volmacht van zijn cliënt vereist (artikel 250 leden 1 en 2 Rv.). [appellant] heeft een dergelijke akte niet genomen. Van afstand van instantie is dus geen sprake. De procedure is evenwel ook niet op (eenzijdig) verzoek van [appellant] doorgehaald. Aangezien [geïntimeerde] in hoger beroep is verschenen, kon doorhaling slechts plaatsvinden met zijn instemming (artikel 246 lid 1 Rv.) en daarvan is niet gebleken. Hieruit volgt dat de zaak (in principaal appel) nog steeds aanhangig is. Nu [appellant] geen grieven tegen het bestreden vonnis heeft gericht, zal het hof het principaal beroep verwerpen. Het hof ziet aanleiding de kosten van het principaal beroep te compenseren.
In het incidentele appel
4. De omstandigheid dat het principale appel geen effect kan sorteren – en dit geen gevolg is van nietigheid van de dagvaarding of overschrijding van de appeltermijn – staat niet in de weg aan ontvankelijkheid van het incidenteel beroep (HR 8 februari 1994, NJ 1994, 606). [geïntimeerde] is dus in zijn incidentele hoger beroep ontvankelijk.
5. De door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.11 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
6. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is advocaat. In die hoedanigheid heeft hij op 11 januari 2007 in opdracht van [A], maar namens [B], beslag doen leggen op aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende onroerende zaken en op de bedrijfsinventaris van de horecaonderneming, gelegen aan de [adres perceel] te [plaats]. [geïntimeerde] had deze bedrijfsinventaris bij overeenkomst van 26 januari 2005 gekocht van [B], de voormalige partner van [A]. [appellant] heeft vervolgens namens [B] bij de rechtbank ’s-Gravenhage een procedure aanhangig gemaakt tegen [geïntimeerde] wegens niet-nakoming van deze koopovereenkomst. Bij tussenvonnis van 13 augustus 2008 heeft de rechtbank [B] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, daartoe overwegende dat het ervoor moet worden gehouden dat [B] niet rechtsgeldig in het geding is verschenen doordat de daartoe niet bevoegde [A] opdracht tot het voeren van het geding heeft gegeven. Bij eindvonnis van 17 september 2008 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
7. In dit kort geding heeft [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding betaling van € 50.000,-- gevorderd als voorschot op de door hem als gevolg van de beslaglegging geleden schade, die hij in eerste aanleg heeft begroot op € 325.679,--. Daartoe stelt [geïntimeerde] dat [appellant] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door zonder volmacht namens [B] beslag te leggen en een procedure tegen hem aanhangig te maken. Zijn schade betreft de volgende posten.
1. Bij overeenkomst van 26 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] het perceel [perceel] te [plaats] gekocht voor € 460.000,-- van [C]. Als gevolg van de beslaglegging heeft hij geen financiering kunnen krijgen, waardoor hij gedwongen was het pand direct door te verkopen voor € 460.000,-- terwijl de verkoopwaarde op dat moment € 700.000,-- was. Hij heeft aldus winst gederfd ten bedrage van € 240.000,-- .
2. Doordat [geïntimeerde] geen financiering kon krijgen, kon hij voorts het perceel [perceel] niet tijdig afnemen en diende hij een boete van € 26.000,-- aan [C] te voldoen.
3. [geïntimeerde] heeft advocatenkosten moeten maken, die na aftrek van de proceskostenveroordeling € 12.994,78 bedragen.
4. Hij heeft voorts in verband met de overdracht van het pand notariskosten moeten maken van € 860,42.
5. In verband met het beslag op de inboedel van het pand kon [geïntimeerde] het pand niet tijdig leeg opleveren aan de koper, ten gevolge waarvan hij de koper schadevergoeding heeft moeten betalen van € 33.000,--.
6. In verband met de opslag van de beslagen inboedel heeft [geïntimeerde] € 4.000,-- kosten moeten maken.
7. Door de diverse beslagen heeft [geïntimeerde] crediteuren niet tijdig kunnen voldoen, waardoor hem € 8.888,79 aan incassokosten in rekening zijn gebracht.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door zonder opdracht daartoe van [B] te hebben verkregen beslag te leggen ten laste van [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter heeft de vordering ter zake van door [geïntimeerde] in de procedure met [B] gemaakte kosten van zijn advocaat toegewezen tot een bedrag van € 5.000,-- en de overige schadeposten afgewezen.
8. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door zonder opdracht daartoe van [B] te hebben verkregen beslag te leggen ten laste van [geïntimeerde] (rov. 3.7) zijn geen grieven gericht. In hoger beroep gaat het dus nog slechts om het causaal verband en de hoogte van de schade in verband met het in eerste aanleg gedeeltelijk toegewezen voorschot op de schadevergoeding. Naar het hof begrijpt, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis aldus gewijzigd dat hij thans betaling van een bedrag van € 330.444,06 vordert. Nu de rechter in kort geding slechts een voorlopige voorziening kan geven en het kort geding zich niet leent voor de vaststelling van schade, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] het bedrag van € 330.444,06 eveneens als voorschot op schadevergoeding vordert. [appellant] heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt, zodat het hof uitgaat van de vordering zoals gewijzigd. Wel heeft [appellant] het hof verzocht met het oog op het restitutierisico terughoudendheid te betrachten. In dit verband overweegt het hof dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen (rov. 3.2) is met het oog op dit restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats. Tegen deze achtergrond zal het hof de grieven worden beoordeeld.
9. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat het causaal verband tussen de beslaglegging en de door [geïntimeerde] gestelde winstderving onvoldoende aannemelijk is gemaakt (rov. 3.9). Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat hetzelfde geldt voor de gevorderde schade in verband met de boete van € 26.000,-- die [geïntimeerde] heeft verbeurd (rov. 3.9). Ter onderbouwing van de gestelde winstderving legt [geïntimeerde] verklaringen over van [X] van [...] en van [Y] (producties 1 en 2). Uit die verklaringen blijkt volgens [geïntimeerde] dat ING en SNS bank financieringsaanvragen van [geïntimeerde] hebben afgewezen op grond van de door [appellant] gelegde beslagen. Hij legt voorts de overeenkomst over waarbij hij het perceel [perceel] te [plaats] van [C] heeft gekocht voor € 460.000,-- alsmede de koopovereenkomst tussen hem en [D] waarbij hij het pand voor hetzelfde bedrag heeft doorverkocht (producties 3 en 4). Hij verwijst verder naar de in eerste aanleg als productie 3 overgelegde taxatie, volgens welke dit pand op 17 oktober 2007 € 700.000,-- waard was. [geïntimeerde] stelt dat hij, nadat de koopovereenkomst met [C] was gesloten, de bovenwoning heeft verbouwd tot twee appartementen. Zijn schade bedraagt (€ 700.000,-- minus € 460.000,--, dit is) € 240.000,--, aldus [geïntimeerde]. In de toelichting op grief 2 legt [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn stelling dat hij een boete van € 26.000,-- heeft verbeurd (wederom) het tussen hem en [C] gewezen vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 31 januari 2007 (productie 5) over.
10. Het hof stelt voorop dat voor de financiering van de koopsom voor een onroerende zaak door de koper in het algemeen geldt dat de desbetreffende onroerende zaak als zekerheid voor de terugbetaling dient. [appellant] voert in dit verband aan (pleitnota eerste aanleg p. 10) dat nu de onroerende zaak zelf niet was beslagen, de bank geen reden had om de financiering te weigeren. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit in deze zaak anders is, te meer daar, naar [geïntimeerde] stelt, de waarde van de onroerende zaak aanmerkelijk hoger was dan te financieren koopprijs. In dat verband overweegt het hof dat ook in de door [geïntimeerde] overgelegde brief van [Y] aan hem van 16 februari 2007 (productie 2) hiervoor geen toereikende verklaring wordt gegeven. Naar het voorlopig oordeel van het hof ontbreekt reeds om die reden causaal verband tussen de beslaglegging en de gestelde onmogelijkheid een financiering te verkrijgen. Verder geldt dat [geïntimeerde] het perceel [perceel] te [plaats] bij overeenkomst van 26 oktober 2007 – dit is negen maanden na de (onrechtmatige) beslaglegging door [appellant] – heeft gekocht. De gestelde onmogelijkheid om een financiering te verkrijgen bestond dus al ruim voor de aankoopdatum. Ook om die reden ontbreekt het vereiste causale verband.
11. Het hof merkt voorts nog op dat de koopovereenkomst waarbij [geïntimeerde] de onroerende zaak heeft doorverkocht aan [D] kennelijk eveneens is gesloten in oktober 2007 (als datum is vermeld:‘* oktober 2007’). In beide koopovereenkomsten is de leveringsdatum bepaald op, in beginsel, 1 november 2007. Een en ander wijst erop dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [C] reeds voornemens was het perceel na de levering aan hem (zo mogelijk) op dezelfde dag door te leveren aan [D]. Onder die omstandigheden valt zonder toelichting, die wederom ontbreekt, niet in te zien dat [geïntimeerde] de onroerende zaak aan een derde (en voor een hogere prijs) had kunnen dan wel willen verkopen. In ieder geval heeft [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat hij wegens het ontbreken van financieringsmogelijkheden door de beslaglegging gedwongen was het pand meteen door te verkopen en dat hij daardoor schade (winstderving) heeft geleden. Onder deze omstandigheden valt ook niet in te zien, en heeft [geïntimeerde] dus evenmin aannemelijk gemaakt, dat hij om die reden een boete heeft verbeurd. Dat volgt in ieder geval niet uit het door [geïntimeerde] overgelegde tussen [geïntimeerde] en [C] gewezen vonnis van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 31 januari 2007 waarbij [geïntimeerde] is veroordeeld aan [C] een contractuele boete van € 41.000,-- te betalen. Uit dat vonnis blijkt dat [geïntimeerde] dezelfde onroerende zaak reeds eerder, op 27 januari 2005, van [C] had gekocht voor een bedrag van € 410.000,--, dat [geïntimeerde] het perceel toen niet heeft afgenomen en dat [C] deze koopovereenkomst op 1 december 2005 buitengerechtelijk heeft ontbonden. De veroordeling tot betaling van de boete heeft dan ook betrekking op de niet-nakoming van die eerdere overeenkomst. Grieven 1 en 2 zijn dus ongegrond.
12. Grief 3 klaagt dat de voorzieningenrechter slechts € 5.000,-- heeft toegewezen als voorschot op schade wegens gemaakte advocatenkosten (rov. 3.10). [geïntimeerde] stelt thans dat zijn advocatenkosten € 27.444,06 bedragen. Hij legt in dit verband een specificatie van de advocatenkosten en griffiegelden ten bedrage van € 35.119,06 over (productie 6). Na aftrek van de proceskostenveroordeling van € 7.675,-- resteert een bedrag van € 27.444,06, aldus de toelichting.
13. Zoals het hof hiervoor onder 8 reeds heeft overwogen, heeft [appellant] tegen de eisvermeerdering – in eerste aanleg stelde [geïntimeerde] dat zijn advocatenkosten € 12.994,78 bedragen – geen bezwaar gemaakt. [appellant] betwist evenwel dat het bedrag van € 27.444,06 in zijn geheel ziet op de kosten die gemoeid zijn geweest met de procedure die is gevolgd op de beslaglegging. De door [geïntimeerde] overgelegde declaraties hebben betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in de periode van 8 februari 2007 tot en met 16 oktober 2009. De onrechtmatige beslaglegging vond plaats op 11 januari 2007. Het eindvonnis in de procedure tussen [geïntimeerde] en [B] is gewezen op 17 september 2008. Het hof zal voor zijn beoordeling de werkzaamheden die tot en met 30 september 2008 zijn verricht in aanmerking nemen. Daarop hebben de declaraties vanaf die van 23 februari 2007 tot en met die van 1 oktober 2008 betrekking. Declaraties van latere datum hebben (in ieder geval mede) betrekking op de onderhavige procedure; zo zijn in de declaratie van 2 juni 2009 kennelijk werkzaamheden betreffende het opstellen van de deze procedure inleidende dagvaarding, die is uitgebracht op 25 mei 2009, in rekening gebracht. Tot en met 1 oktober 2008 is een bedrag van in totaal € 13.354,31 gedeclareerd. [appellant] voert aan dat er (ook) in deze declaraties ook werkzaamheden zijn begrepen die niet met de procedure tussen [geïntimeerde] en [B] te maken hebben. Hij wijst op werkzaamheden die volgens de specificatie zijn verricht in verband met dwaling, vernietiging en ontbinding alsmede werkzaamheden die in juli 2007 zijn verricht in verband met een kort geding en werkzaamheden die zijn verricht in verband met een verzoekschrift. Wat betreft de werkzaamheden verricht op 24 en 25 juli 2007 met de toelichting ‘KG of deken’ en ‘deken + kort geding’ merkt het hof op dat (de advocaat van) [geïntimeerde] mogelijk opheffing van het onrechtmatig gelegde beslag of indiening van een klacht tegen [appellant] heeft overwogen. Ook al is niet uit te sluiten dat de desbetreffende declaraties mede betrekking hebben op enkele andere werkzaamheden, is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat het bedrag van € 13.354,31 althans grotendeels betrekking heeft op de werkzaamheden die zijn verricht in het kader van de beslaglegging en de daarop volgende procedure tussen [geïntimeerde] en [B]. Op dit bedrag moet nog in mindering worden gebracht de proceskostenveroordeling van € 7.675,--, zodat aan nog niet vergoede advocatenkosten een bedrag van € 5.679,31 overblijft. Het voorgaande in aanmerking genomen, komt het hof in het kader van dit kort geding een voorschot van € 5.000,-- als voldoende voor. Grief 3 is ongegrond.
14. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding van € 33.000,-- op de grond dat deze niet is gespecificeerd en dat ook niet inzichtelijk is gemaakt of dit bedrag inderdaad aan [D] is voldaan (rov. 3.12). [geïntimeerde] legt een document (productie 7) over waaruit volgens hem blijkt dat [D] op grond van het verzuim van [geïntimeerde] het pand leeg en ontruimd op te leveren een bedrag van € 33.000,-- te vorderen heeft. In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] dat hij bij gebrek aan liquiditeit dit bedrag nog niet aan [D] heeft kunnen voldoen. De schade van [D] betreft gederfde huurinkomsten en ontruimingskosten, zoals blijkt uit productie 6 in eerste aanleg; [geïntimeerde] kon namelijk door de beslaglegging aanvankelijk niet leeg opleveren waardoor [D] de ruimte niet kon verhuren aan derden. [appellant] weigerde de op de inboedel gelegde beslagen op te heffen en de politie had op indicatie van [appellant] het perceel van andere sloten voorzien, aldus de toelichting. Grief 5 komt op tegen de afwijzing van de gevorderde opslagkosten van € 4.000,-- op de grond dat [geïntimeerde] deze onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 3.12). Tot bewijs van deze schadepost legt [geïntimeerde] een brief van [Z] van 26 juni 2009 (productie 8) over.
15. Het hof overweegt dat het door [geïntimeerde] overgelegde document (productie 7) een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [D] is waarbij de schade van [D] als gevolg van het niet tijdig leeg kunnen opleveren van de onroerende zaak door [geïntimeerde] tussen hen is vastgesteld op € 33.000,--. De gestelde schade betreft de kosten van ontruiming en huurinkomsten die [D] heeft gederfd. In de in eerste aanleg overgelegde brief van [D] van 8 februari 2008, waarin hij [geïntimeerde] aansprakelijk stelt, worden de kosten van ontruiming gesteld op € 15.000,-- en de kosten van huurderving op € 18.000,--. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen nota’s overgelegd waaruit blijkt dat ontruimingskosten zijn gemaakt en ter hoogte van welk bedrag. De overgelegde overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [D] heeft alleen betrekking op schade als gevolg van huurderving die volgens artikel 1 daarvan € 5.250,-- per maand bedraagt. In artikel 2 is bepaald: ‘Deze schade is door partijen in der minne geschikt op € 33.000,--.’ Daargelaten dat een onderbouwing van het bedrag van de beweerdelijk gederfde huur per maand ontbreekt, valt niet in te zien dat het totaalbedrag aan gederfde huurinkomsten in het kader van een schikking is bepaald op € 33.000,--, terwijl deze volgens de aansprakelijkstelling slechts € 18.000,-- bedroegen. Bovendien blijkt dat [geïntimeerde] dit bedrag (nog) niet heeft betaald aan [D]. De voorzieningenrechter heeft dit onderdeel van de vordering dan ook terecht afgewezen. Grief 4 is daarom ongegrond. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep evenmin onderbouwd dat hij als gevolg van de onrechtmatige beslaglegging opslagkosten heeft gemaakt. De brief van [Z] van 26 juni 2009 is daartoe onvoldoende. [geïntimeerde] heeft verzuimd een nota terzake over te leggen en heeft ook niet onderbouwd dat deze opslagkosten verband houden met de onrechtmatige beslaglegging. De grieven 4 en 5 zijn dus eveneens ongegrond.
16. Daargelaten dat in kort geding in beginsel geen plaats is voor bewijslevering, wordt het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd.
17. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [geïntimeerde] zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
In het principaal appel
- verwerpt het beroep;
- compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
In het incidenteel appel
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te ’s-Gravenhage van 20 juli 2009;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 3.263,-- aan salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Tan-de Sonnaville, C.J. Verduyn en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.