Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.000.241/01
Rolnummer (oud): 00/207
Rolnummer Rechtbank: 92/7426
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 21 december 2010
inzake
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.J. de Bock te Leiden,
tegen
1. de vennootschap onder firma V.O.F. [GEÏNTIMEERDE 1],
2. [GEÏNTIMEERDE 2] SR. (overleden),
3. [GEÏNTIMEERDE 3],
4. [GEÏNTIMEERDE 4] JR.,
gevestigd, respectievelijk wonende te [plaats],
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn arrest van 23 juni 2009, waarbij [appellant] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Daarop heeft [appellant] vier getuigen doen horen. In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] twee getuigen doen horen.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, [geïntimeerde] onder overlegging van zijn procesdossier.
Verdere beoordeling van het beroep
1. Bij arrest van 23 juni 2009 heeft het hof [appellant] toelaten tot het door hem aangeboden tegenbewijs tegen het (in r.o. 13 van het arrest van 17 juni 2004 aangenomen) vermoeden dat partijen ter gelegenheid van de bijeenkomst van 30 mei 1996 zijn overeengekomen dat de oppervlakte van het niet direct vervuilde deel van de kas 8.840 m² bedroeg. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] doen horen: de door de rechtbank benoemde deskundigen Van der Mei, Naber en Van Marrewijk, te wier overstaan de bespreking van 30 mei 1996 heeft plaatsgevonden, alsmede de toenmalige advocaat van [appellant] mr. R.S. Meijer. In de contra-enquête heeft [geïntimeerde] doen horen: haar advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens en [geïntimeerde] (geïntimeerde sub 3).
2. De aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen hebben, voor zover van belang, het volgende verklaard.
Van der Mei:
“(…) Ten aanzien van vraag 22 : ik weet niet hoe wij tot de daargenoemde getallen zijn gekomen. Ik weet ook niet meer hoe we zijn gekomen tot de twee getallen, genoemd in vraag 16. Ik kan mij niet herinneren of de vragen voorafgaand aan de bijeenkomst van 30 mei 1996 door partijen zijn beantwoord en teruggezonden. Met betrekking tot de bijeenkomst van 30 mei 1996 kan ik mij niet herinneren of de vragen met ieder van de partijen afzonderlijk zijn doorgenomen en ik weet ook niet meer hoe de antwoorden op die vragen anders tot stand zijn gekomen. Op uw vraag of ik mij kan herinneren dat partij [appellant] akkoord is gegaan met de bij vraag 22 genoemde getallen, antwoord ik dat dat niet het geval is.”
Naber:
“(…) Met betrekking tot de bijeenkomst van 30 mei 1996 kan ik mij herinneren dat we met zijn allen bij elkaar gezeten hebben, dus wij als deskundigen en de partijen met hun adviseurs. Ik meen mij te herinneren dat de vragenlijst toen vraag voor vraag met de partijen is doorgenomen, maar ik weet dat niet zeker. (…) Ik heb geen herinnering aan discussies over bepaalde vragen.”
Van Marrewijk:
“(…) De getallen in de vragen komen uit de dossiers van partijen die ons zijn toegezonden. (…) Ik weet nog dat wij op die bijeenkomst (30 mei 1996) in de tuin van [geïntimeerde] hebben rond gelopen, koffie hebben gedronken en de vragen zijn doorgelopen. Ik weet niet meer wat er door de verschillende partijen toen is gezegd en hoe de discussie is verlopen. Ik weet evenmin welke stukken toen ter tafel zijn geweest en dus ook niet of de plattegrond hier aanwezig toen ter tafel lag.
(…)
Wij (de deskundigen) hebben de kas niet zelf gemeten en ook niet laten opmeten.
Mr. Duijsens citeert uit het concept aanvullend rapport. Daarin is blz. 4 vermeld: De oppervlakten van 8.840 vierkante meter goede grond en 2 .288 vierkante meter slechte grond zijn vastgesteld op de bijeenkomst van hoor en wederhoor gehouden op 30 mei 1996 te [plaats].
Ik antwoord daarop als volgt: Ik sta voor de inhoud van het definitieve aanvullend rapport waarin de opmerkingen van partijen zijn verwerkt. Het concept aanvullend rapport heeft als zodanig slechts waarde, voor zover de inhoud ook in het definitieve rapport is neergelegd.”
Meijer:
“(…) Wij hebben eerst een rondje gelopen door de kas van [geïntimeerde]. (…) Daarna hebben wij met zijn allen om de tafel gezeten en onder andere de vragenlijst doorgelopen. De getallen 2280 vierkante meter en 8840 vierkante meter zijn vermeld in de conclusies van [geïntimeerde] en kennelijk in het vonnis overgenomen, voor zover ik mij herinner. Waar de andere getallen vandaan kwamen kan ik niet zeggen. Van de zijde van Aegon/[appellant] is gezegd dat de getallen 2280 en 8840 vierkante meter niet konden worden geverifieerd door hen. Dit was bedoeld als voorbehoud van de zijde van Aegon/[appellant]. Of [Van N] of ik hebben daarover iets gezegd. Het verslag van de bespreking hebben wij pas later tezamen met het deskundigenbericht ontvangen. Het lag na deze opmerking van de zijde van Aegon voor de hand dat de oppervlakte van de indirect vervuilde grond nog zou worden opgemeten aan de hand van bouwtekeningen. Aan de hand van een plattegrond die als bijlage 2 van het VEK rapport van 24 mei 1985 was gevoegd hebben wij die oppervlakte opgemeten. (…) Ik merk op dat het opmeten aan de hand van de plattegrond heeft plaatsgevonden na ontvangst van het deskundigenbericht in september 1996.
(…)
Ik merk nog op dat de plattegrond behorende bij het VEK rapport toen niet ter tafel is geweest. Tijdens de bespreking is het getal 8840 als oppervlakte van de goede grond genoemd van de zijde van [geïntimeerde]. (…)
Ik merk nog op dat tussen partijen niets is afgesproken of overeengekomen omtrent de maten op 30 mei 1996, ook later niet. Met goede grond bedoel ik de indirect vervuilde grond groot 7480 vierkante meter.”
De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen hebben, voor zover van belang, verklaard:
Duijsens:
“(…) Na opgave van mijn cliënten heb ik bij vraag 22 de getallen 2288 en 8840 omcirkeld. Bij de twee juiste oppervlaktes heb ik toen ook kruizen gezet. Om 10:00 uur kwam vervolgens het hele gezelschap. Wij zijn toen eerst door de tuin van [geïntimeerde] gelopen. Wij hebben niet stil gestaan bij of aandacht besteed aan de oppervlaktes van de vervuilde grond. Daarna is iedereen de woning van [geïntimeerde] binnen gegaan en zijn wij met z'n allen om de tafel gaan zitten om de vragenlijst door te nemen. Wij hebben dat vraag voor vraag gedaan. (…) Toen wij bij vraag 22 kwamen heb ik aangegeven dat de oppervlaktes 2288 en 8840 de juiste waren. Van de zijde van [appellant] is daartegen toen geen bezwaar gemaakt. U houdt mij voor dat door mr. Meijer als getuige is verklaard dat van de zijde van zijn cliënte is aangegeven dat die getallen niet verifieerbaar waren en dat die opmerking als een voorbehoud moest worden gezien. Dat is beslist niet zo, als dat het geval was geweest, zou ik hebben voorgesteld om de oppervlakte te gaan meten. Op uw vraag of bij de betreffende bespreking het VEK-rapport en de daarbij behorende plattegrond nog ter tafel is geweest antwoord ik dat dat niet het geval is geweest.”
[geïntimeerde]:
“Op 30 mei 1996 kwam mr. Duijsens om ongeveer 9:00 uur op ons bedrijf. Wij hebben toen de vragenlijst doorgenomen. (…) Wat betreft vraag 22 denk ik dat wij die op dat moment nog niet hebben ingevuld. Toen de rest van het gezelschap kwam hebben wij een ronde door de tuin gemaakt en ik heb toen het een en ander laten zien. Wij hebben vastgesteld dat de situatie in 1996 nog exact dezelfde was als in 1984, althans wat betreft de indeling van de tuin. (…) De grond was nog steeds afgedekt. Wij hebben gezamenlijk vastgesteld waar de 2288 vierkante meter vervuilde grond zich bevond. Ook het stuk grond van 8840 vierkante meter hebben wij bekeken. De stukken grond zijn verdeeld in vakmaten en kappen. Aan de hand daarvan kan de oppervlakte vrij eenvoudig worden uitgerekend. Ik kan mij herinneren dat ik op die dag met een deel van het gezelschap het aantal kappen heb geteld en dat wij aan de hand daarvan hebben vastgesteld dat het om 8840 vierkante meter ging. Ik weet mij niet meer te herinneren wie daar precies bij waren. Vervolgens hebben wij met zijn allen de vragenlijst doorgenomen. Bij vraag 22 heb ik of mr. Duijsens aangegeven dat de getallen 2288 en 8840 de juiste waren. Ik weet zeker dat er toen van de zijde van [appellant] geen protest kwam. Aan het einde van de dag waren we het met zijn allen eens over alle 40 vragen. U vraagt mij of ik mij kan herinneren of het VEK-rapport ter tafel is geweest, dat weet ik niet meer.”
3. Uit de verklaringen van de getuigen Van der Mei en Naber blijkt dat zij zich niets kunnen herinneren van de wijze waarop de antwoorden op de vragen - en met name op vraag 22 - tot stand zijn gekomen. De getuige Van Marrewijk weet zich slechts te herinneren dat de getallen uit de dossiers van partijen zijn gehaald, dat de vragen met partijen zijn doorgelopen en dat de deskundigen zelf geen meting hebben verricht. Ook hij heeft evenwel geen herinnering (meer) aan wat er destijds ten aanzien van vraag 22 tussen partijen is besproken.
De getuige Meijer heeft daarover wel verkaard: volgens hem is het getal 8.840 door partij [geïntimeerde] genoemd en is toen namens partij [appellant] opgemerkt dat hij (en de verzekeraar) dit niet kon(den) verifiëren. De getuige Meijer verklaart verder dat deze opmerking was bedoeld als voorbehoud, maar hij verklaart niet dat dit laatste ook is gezegd. Tenslotte verklaart de getuige Meijer dat het VEK-rapport tijdens deze bespreking niet op tafel is gekomen en dat [appellant] pas na de ontvangst van het deskundigenbericht is overgegaan tot het opmeten (van het stuk niet direct vervuilde grond) aan de hand van de plattegrond bij genoemd rapport.
De aan de zijde van [geïntimeerde] gehoorde getuigen bevestigen dat het getal 8.840 namens partij [geïntimeerde] is genoemd. Zij verklaren evenwel met nadruk dat zijdens [appellant] toen geen bezwaar is gemaakt tegen dit getal. Ook volgens hen is het VEK-rapport niet ter tafel geweest, althans kan de getuige [geïntimeerde] zich dat niet herinneren.
4. Het hof acht de verklaring van de getuige Meijer onvoldoende om te kunnen concluderen dat het vermoeden, dat partijen tijdens de bespreking van 30 mei 1996 overeenstemming hebben bereikt over de oppervlakte van de niet direct vervuilde grond, is ontzenuwd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, ook indien juist zou zijn dat tijdens de bedoelde bespreking zijdens partij [appellant] is opgemerkt dat hij het door [geïntimeerde] genoemde getal niet kon verifiëren, daaruit nog niet zonder meer volgt dat hij zich niet kon vinden in het aanvaarden van dit getal als gemeenschappelijk uitgangspunt, dan wel dat hij terzake een voorbehoud wenste te maken. Althans volgt uit bedoelde verklaring niet dat [geïntimeerde] destijds heeft moeten begrijpen dat [appellant] niet (zonder meer) akkoord ging met bedoeld uitgangspunt. Ook de overige omstandigheden brengen niet mee dat [geïntimeerde] er niet van mocht uitgaan dat [appellant] op 30 mei 1996 akkoord ging met (het als uitgangspunt aanvaarden van) een oppervlakte van 8.840 m². Immers, [appellant] heeft pas nadien, nadat het deskundigenbericht was uitgebracht, (op basis van een berekening aan de hand van de plattegrond behorend bij het VEK-rapport uit 1985) het standpunt ingenomen dat van een aanmerkelijk geringere oppervlakte diende te worden uitgegaan. Dit klemt te meer nu i) [appellant] uit zowel het vonnis van de rechtbank van 4 oktober 1995 (vraag 4c in r.o.3.4), als de - zoals uit de getuigenverklaringen blijkt van tevoren aan partijen toegezonden - vragenlijst van de deskundigen kon opmaken dat de diverse oppervlaktes van belang waren en ii) het VEK-rapport uit 1985, waarbij de betreffende plattegrond was gevoegd, [appellant] reeds lang ter beschikking stond. In de aan het deskundigenbericht voorafgaande conclusies van antwoord en - dupliek noemt [appellant] bovendien zelf steeds een oppervlakte van 8.830 of 8.840 m² als het niet door dichlobenil besmette gedeelte van de kas. Weliswaar vermeldt [appellant] daarbij soms dat een gedeelte van 750 m² van de oppervlakte van 8.830 of 8.840 m² voor orchideeënteelt bestemd was, evenwel zonder daaraan een conclusie te verbinden met het oog op de schadeberekening. Dat bedoelde 750 m² deel uitmaakte van de niet direct vervuilde grond als bedoeld door [geïntimeerde] staat ook geenszins vast; zie in dit verband het verslag van de bespreking van 30 mei 1996 bij vraag 19 en de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 3 februari 2009 blz. 2 onderaan en 3 bovenaan.
De verklaringen en gedragingen van [appellant] voorafgaand aan de bespreking van 30 mei 1996 waren derhalve niet van dien aard dat [geïntimeerde] er rekening mee moest houden dat [appellant] niet akkoord ging met (het als uitgangspunt aanvaarden van) een oppervlakte van 8.840 m², althans terzake een voorbehoud wenste te maken. Daarvan uitgaande moeten partijen worden geacht op 30 mei 1996 (ook) op dat punt wilsovereenstemming te hebben bereikt, welke, zoals het hof in zijn arrest van 23 juni 2009 tot uitdrukking heeft gebracht, niet kon worden aangetast door de bezwaren die [appellant] nadien heeft geformuleerd.
5. Het voorgaande brengt mee dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht en dat thans als vaststaand dient te worden aangenomen dat - de voor de berekening van de schade van belang zijnde - oppervlakte van de niet direct vervuilde grond 8.840 m² bedroeg. Grief 2 faalt derhalve (ook) in zoverre.
6. In grief 3 verzet [appellant] zich ertegen dat de rechtbank met de deskundigen de teeltschade heeft geschat op basis van het landelijk gemiddelde over de periode tot en met 1983, althans de schade op basis van de berekeningen van de deskundigen heeft vastgesteld. In grief 4 beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank de door hem te vergoeden schade (aldus) heeft vastgesteld op ƒ 175.521,02. De beide grieven zijn mede gebaseerd op de klacht dat [appellant] geen inzage heeft gehad in de door de deskundigen gebruikte financiële gegevens (grief 5). In zijn arrest van 17 juni 2004 heeft het hof deze grief gegrond bevonden en [geïntimeerde] opgedragen alle veiling-, prijs-, productie- en omzetgegevens over de jaren 1980 tot en met 1988, alsmede een kopie van de accountantsrapporten over die jaren, in het geding te brengen. [geïntimeerde] heeft daaraan voldaan en [appellant] heeft daarop bij akte van 23 augustus 2007 gereageerd. Thans kan derhalve op de grieven van [appellant] worden beslist.
7. Uitgangspunt daarbij is dat [appellant] de juistheid van de door [geïntimeerde] overgelegde cijfers niet heeft betwist, behoudens wat betreft de veilingopbrengsten. In dit verband wijst [appellant] op de discrepantie tussen de opgave van VBA voor 1985 en 1986 en de in de jaarstukken van [geïntimeerde] verantwoorde veilingopbrengst. [geïntimeerde] heeft deze verschillen in zijn akte van 3 februari 2009 aldus verklaard dat de opgave van VBA de totale opbrengst weergeven en dat in de jaarstukken van [geïntimeerde] (uiteraard) zijn opgenomen de bedragen die [geïntimeerde] van de veiling heeft ontvangen, te weten de door de veiling voor [geïntimeerde] gerealiseerde opbrengst minus de door hem te betalen heffingen en liquiditeitsbijdrage. [appellant] heeft daarop, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, niet meer gereageerd, zodat het hof ervan uitgaat dat hij de in de jaarstukken vermelde bedragen thans ook op dit punt als juist aanvaardt.
8. In zijn toelichting op grief 3 verzet [appellant] zich in de eerste plaats tegen de hantering van een maatstaf voor de berekening van de door [geïntimeerde] geleden schade, waarbij wordt nagegaan in hoeverre [geïntimeerde] boven of onder de landelijk gemiddelde opbrengst heeft geproduceerd. [appellant] wijst erop dat de vraag in hoeverre men boven of onder deze opbrengst produceert afhankelijk is van incidenten en toevalligheden. Het hof verwerpt dit bezwaar. [appellant] heeft niet aangegeven welke maatstaf dan wel gehanteerd zou moeten worden en evenmin geconcretiseerd welke incidenten en toevalligheden in dit geval met name een rol zouden spelen. Ook afgezien daarvan acht het hof een vergelijking van de landelijk gemiddelde opbrengst met de concreet gerealiseerde opbrengst een deugdelijke maatstaf.
9. [appellant] verzet zich voorts tegen de veronderstelling dat [geïntimeerde], de calamiteit weggedacht, 5% boven de landelijk gemiddelde opbrengst zou hebben geproduceerd. Hij meent dat het jaar 1983, als het jaar voorafgaand aan de schade, het beste aanknopingspunt biedt voor de beoordeling van de opbrengst die [geïntimeerde] zou hebben kunnen realiseren en wijst erop dat de deskundigen juist wat dit jaar betreft niet over omzetgegevens van [geïntimeerde] beschikten. Voorts wijst hij erop dat de productie van [geïntimeerde] pas vanaf 1988 boven het landelijk gemiddelde uitkwam, terwijl de invloed van de dichlobenil-vervuiling toen al geruime tijd verdwenen was.
10. In hun eerste rapport hebben de deskundigen aangegeven dat [geïntimeerde] tot en met 1983 ongeveer op het landelijk gemiddelde produceerde. In bijlage 6 bij het rapport wordt een overzicht gegeven van de omzet- en winstcijfers van [geïntimeerde] over de jaren 1980 tot en met 1989, waarin ook de cijfers over 1983 zijn vermeld. In het aanvullend rapport van de deskundigen zijn de omzetgegevens over 1983 inderdaad niet ingevuld, maar de deskundigen hebben er gelet op hun eerste rapport wel de beschikking over gehad. [geïntimeerde] heeft in zijn akte van 3 februari 2009 aangegeven dat de omzet in 1983 ƒ 598.000,- bedroeg en dat dit, uitgaande van een oppervlakte van ca. 11.000 m² neerkomt op een opbrengst van 598/11. Mede gelet op het ontbreken van verweer op dit punt, gaat ook het hof daarvan uit; de opbrengst over 1983 komt daarmee op ƒ 54,36 per m². Het staatje op blz. 5 van het aanvullend deskundigenbericht kan dan als volgt worden aangevuld:
Jaar [geïntimeerde] LGO %
1983 54,36 53,40 102
1984 49,15 51,75 95
1985 36,94 54,86 67
1986 39,97 56,33 71
1987 53,52 61,64 87
1988 62,15 60,20 103
1989 67,91 57,20 119
Zoals hieruit blijkt heeft [geïntimeerde] in 1983 inderdaad rond (althans niet ver boven) het landelijk gemiddelde geproduceerd.
11. Op blz. 4 van hun eerste rapport leggen de deskundigen aan de door hen gehanteerde toeslag van 5% ten grondslag dat [geïntimeerde] “in de jaren na de calamiteit” circa 10% boven het landelijk gemiddelde produceerde; op blz. 6 van hun aanvullend rapport noemen zij in dit verband een snelle groei naar + 19% na 1986. Het hof is met [appellant] van oordeel dat bovengenoemde cijfers onvoldoende basis bieden voor de veronderstelling dat [geïntimeerde], de vervuiling weggedacht, (zeker) 5% boven het landelijk gemiddelde zou hebben geproduceerd. Immers, in het jaar 1983 zat hij ongeveer op dat gemiddelde en eerst in 1988 is hij daar boven uitgekomen, terwijl - naar de deskundigen hebben aangenomen - de invloed van de vervuiling reeds in 1986 niet meer aanwezig was. Bovendien is [geïntimeerde] vanaf 1988 op substraat gaan telen, zodat dat jaar en de jaren erna niet zonder meer representatief zijn voor de veronderstelde opbrengst van een teelt op de volle grond in de periode 1984-1986.
Het door [geïntimeerde] zelf (in navolging van het VEK) ter rechtvaardiging van een opslag van 5% aangevoerde argument, te weten dat een omzetgroei kon worden verwacht gelet op het ontstaan van productievere rassen, betere technieken en vergrote teeltinzichten, snijdt geen hout, nu dergelijke factoren ook de landelijk gemiddelde opbrengst vergroten. De grieven 3 en 4 slagen derhalve in zoverre, hetgeen leidt tot een aftrek van het toewijsbare bedrag van ƒ 9.409,28 (ƒ 197.700,- minus ƒ 188.290,72, zie r.o. 7 van het vonnis van 21 juli 1999 jo. blz. 6 van het deskundigenbericht). Daarmee komt het door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag in hoofdsom op ƒ 166.111,74, ofwel € 75.378,22.
12. In zijn akte van 23 augustus 2007 voert [appellant] nog aan:
i) dat (eerst nu blijkt dat) de deskundigen de schade enerzijds abstract berekenen (het landelijk gemiddelde) en anderzijds concreet (de cijfers van [geïntimeerde]); volgens [appellant] moeten dan ook de in mindering te brengen kosten abstract worden berekend;
ii) dat de aan [geïntimeerde] ter beschikking staande arbeidskracht elders kon worden ingezet;
iii) dat de deskundigen wat betreft 1984 zijn uitgegaan van omzetverlies over het gehele jaar 1984, terwijl slechts een half jaar verloren is gegaan;
iv) dat de orchideeënteelt niet op juiste wijze is verdisconteerd in de schadeberekening.
Voorts verwijst [appellant] naar alle door hem bij conclusie na deskundigenbericht en antwoord-conclusie na nader deskundigenbericht aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de schade.
13. De hiervoor vermelde bezwaren vallen buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, nu zij in de memorie van grieven niet zijn aangevoerd. Weliswaar wordt in grief 4 heel algemeen geklaagd over de vaststelling van de schade op een bedrag van ƒ 175.521,02, maar in de toelichting op de grief zijn concrete bezwaren tegen de berekening van dit bedrag geformuleerd en de in r.o.12 weergegeven bezwaren maken daarvan geen onderdeel uit. Zij zijn derhalve aan te merken als even zovele nieuwe grieven. De handhaving, in memorie van grieven onder 9, van alle stellingen en weren uit de eerste aanleg doet daaraan niet af, nu een dergelijke algemene opmerking niet kan gelden als een deugdelijk gemotiveerd, als zodanig voor de wederpartij en de appelrechter kenbaar bezwaar tegen het vonnis waarvan beroep. Voorts kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de betreffende nieuwe grieven alsnog in de rechtstrijd worden betrokken; dat [geïntimeerde] inhoudelijk op de grieven is ingegaan is daartoe niet voldoende. Evenmin kan worden gezegd dat [appellant] de betreffende grieven eerst na kennisneming van de door [geïntimeerde] na tussenarrest overgelegde financiële gegevens kon formuleren.
14. In grief 6 klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat de deskundigen de opmerkingen van [appellant] over hun rapport in het aanvullende deskundigenrapport voldoende hebben besproken en over de beslissing van de rechtbank om de conclusies van de deskundigen, op enkele uitzonderingen na, over te nemen. Nu [appellant] niet specificeert om welke andere redenen dan al in de grieven 3 tot en met 5 aan de orde zijn gesteld, de betreffende oordelen van de rechtbank niet juist zijn, kan de grief niet tot vernietiging leiden.
15. In zijn zevende grief klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat het door Aegon betaalde voorschot conform het bepaalde in artikel 1433 BW Pro-oud in de eerste plaats strekte tot betaling van de op de dag van voldoening verschuldigde rente. Ter toelichting stelt [appellant] in de eerste plaats dat [geïntimeerde] zich er niet op heeft beroepen dat de betaling door Aegon in mindering strekte op de rente, terwijl het de rechtbank niet vrijstond dat ambtshalve te beslissen. In de tweede plaats betoogt [appellant] dat niet hij, maar Aegon het voorschot heeft betaald en dat de imputatieregeling van artikel 1433 BW Pro-oud op Aegon niet van toepassing is.
16. Dit laatste betoog is in strijd met het door [appellant] terzake in eerste aanleg ingenomen standpunt. Bij conclusie van dupliek heeft [appellant] betoogd dat de vroegere en huidige imputatieregels het primaat terzake van de toerekening van de betaling toekennen aan de debiteur, met dien verstande dat de crediteur een door hem niet gewenste debiteurs-imputatie mag afwijzen. Volgens [appellant] heeft zo’n afwijzing niet plaatsgevonden. [appellant] heeft verder gesteld dat een uitdrukkelijke imputatie zijdens [appellant] (’s verzekeraar) heeft plaatsgevonden en biedt dit te bewijzen aan (conclusie van dupliek onder 3.2). Gelet op de in r.o. 15 weergegeven toelichting op de grief, is deze niet gericht tegen het passeren van bedoelde stelling en het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod door de rechtbank, maar wordt thans betoogd dat het oordeel van de rechtbank om andere redenen onjuist is. Het hof zal hierna dan ook uitsluitend de bij memorie van grieven ingenomen stellingen beoordelen.
17. Artikel 1433 BW Pro-oud bepaalt:
“1. De schuldenaar van eene schuld die op interessen loopt kan, buiten de toestemming van den schuldeischer, de betaling, welke hij doet, niet doen verstrekken tot aflossing van de hoofdsom bij voorkeur van voldoening der interessen.
2. De betaling die gedaan is op de hoofdsom en op de interessen, maar waarmede de geheele schuld niet is afgedaan, strekt in de eerste plaats tot voldoening der interessen.”
[appellant] werpt in hoger beroep allereerst de vraag op of deze bepaling ook geldt wanneer niet de schuldenaar zelf, maar, zoals hier, de aansprakelijkheidsverzekeraar de betaling doet. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. [appellant] stelt zelf dat de betaling door Aegon de schade, tot vergoeding waartoe hij is gehouden, heeft verminderd. Een redelijke uitleg van de bepaling brengt dan mee dat Aegon als degene die namens [appellant] op de schuld aflost gelijk moet worden gesteld aan [appellant] als schuldenaar. [appellant] heeft ook geen argumenten aangevoerd die zouden kunnen rechtvaardigen dat van het tegendeel moet worden uitgegaan.
18. Verder stelt [appellant] dat [geïntimeerde] zich niet op de imputatieregels heeft beroepen en dat het de rechtbank niet vrijstond deze ambtshalve toe te passen. Dit betoog ziet eraan voorbij dat [geïntimeerde] zich, ook in eerste aanleg, wel degelijk op bedoelde regels heeft beroepen, zo blijkt uit de conclusie van repliek onder 4.
19. Gelet op het voorgaande faalt grief 7.
20. Grief 8 ziet op de wettelijke rente. De rechtbank heeft deze over het gehele bedrag aan schadevergoeding waartoe zij [appellant] gehouden acht, toegewezen met ingang van 17 september 1984. [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde] de schade heeft geleden in de periode volgend op genoemde datum, zodat de rente had moeten worden toegewezen met ingang van de datum waarop deze is geleden.
21. [geïntimeerde] wijst er in zijn memorie van antwoord op dat hij aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente vanaf 17 september 1984 en dat dit ook redelijk is gelet op het feit dat de partijen mengmest zijn geleverd op 5 en 12 juni 1984.
22. Aangenomen moet worden dat de rechtbank de wettelijke rente heeft toegewezen met ingang van 17 september 1984 omdat dit door [geïntimeerde] in de schadestaat is gevorderd en het vonnis in de hoofdzaak een dienovereenkomstige veroordeling inhoudt. Daarin is immers beslist:
“Veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] c.s. te vergoeden de uit zijn wanprestatie voortvloeiende schade, bestaande uit:
b) de teeltschade;
c) de kosten verbonden aan het reinigen van de grond.
Bepaalt dat de te vergoeden bedragen onder b) en c) genoemd, zullen worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet en veroordeelt [appellant] de wettelijke rente daarover vanaf 17 respectievelijk 18 september 1984 aan [geïntimeerde] c.s. te vergoeden.”
[appellant] heeft in de hoofdprocedure geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente en heeft in hoger beroep van het betreffende vonnis geen grief tegen de dienovereenkomstige veroordeling gericht.
In de onderhavige procedure heeft hij alsnog aangevoerd dat geen wettelijke rente verschuldigd kan zijn over een opbrengstderving die nog moet plaatsvinden. Hij bepleit dat de veroordeling van de rechtbank in de hoofdzaak moet worden gelezen in het licht van de toen ingestelde vordering, te weten tot vergoeding van de teeltschade over (uitsluitend) 1984 en 1985, die door [geïntimeerde] was begroot op een bedrag van ƒ 240.781,51. De rechtbank heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen naar aanleiding van het verweer daartegen, zodat de veroordeling geen betrekking kan hebben op de schade die daar bovenop in de schadestaatprocedure wordt gevorderd, aldus [appellant] bij conclusie van antwoord onder 8.2 en 8.3.
Bij conclusie van repliek (onder 21) heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat de stelling van [appellant] dat niet over elk onderdeel van de schade de wettelijke rente vanaf 17 september 1984 verschuldigd is, op zichzelf terecht is en dat partijen geacht mogen worden op dit punt bij een eindafrekening tot overeenstemming te kunnen komen.
De rechtbank heeft aan de zojuist weergegeven stellingen geen (kenbare) aandacht besteed.
23. Het hof is met [appellant] van oordeel dat een redelijke uitleg van het vonnis in de hoofdprocedure meebrengt dat de veroordeling tot betaling van wettelijke rente vanaf 17 september 1984 geacht moet worden betrekking te hebben op hetgeen in die procedure werd gevorderd, te weten de teeltschade over het seizoen 1984-1985 met betrekking tot de direct vervuilde grond. Blijkens het in zoverre door de rechtbank overgenomen deskundigenrapport is deze schade, exclusief de door de deskundigen en de rechtbank toegepaste toeslag van 5%, begroot op ƒ 91.735,92. Over dit bedrag blijft de wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 17 september 1984. Met betrekking tot de overige schade heeft [appellant] niet betoogd dat de wettelijke rente daarover niet is aangezegd (welke aanzegging nodig was, nu het oude BW van toepassing is), zodat het hof daarvan uitgaat. Het gaat dan om de schade over het teeltseizoen 1984-1985 met betrekking tot de niet direct vervuilde grond (hierna te noemen: schade II) en de schade over het teeltseizoen 1985-1986 met betrekking tot de direct vervuilde grond (hierna te noemen: schade III). Met betrekking tot deze schadeposten II en III geldt dat deze geacht moet worden te zijn geleden per moment waarop door [geïntimeerde] minder (netto) opbrengst werd gegenereerd dan hij zou hebben gegenereerd zonder het schadetoebrengende feit. Mede gelet op de in r.o. 22. aangehaalde reactie van [geïntimeerde] bij conclusie van repliek, zal het hof de berekening van de over deze schadeposten verschuldigde rente aan partijen overlaten. De grief slaagt in zoverre.
24. In zijn negende en laatste grief betoogt [appellant] dat, nu het grootste gedeelte van de vordering van [geïntimeerde] is afgewezen, niet hij, maar [geïntimeerde] in de kosten veroordeeld had moeten worden. Deze grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat partijen beide over en weer uiteindelijk in een zodanige verhouding in het (on)gelijk zijn gesteld, dat een compensatie van kosten, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep, meer passend is.
25. [appellant] vordert bij memorie van grieven terugbetaling van hetgeen naar aanleiding van het vonnis van 21 juli 1999 door hem teveel betaald is aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] aan de veroordeling bij voormeld vonnis heeft voldaan. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] alsdan inderdaad te veel betaald. Over de omvang van het teveel betaalde bedrag verschillen partijen echter van mening, evenals over het tijdstip van ingang van de wettelijke rente daarover. Het hof zal de vordering dan ook slechts in algemene termen toewijzen, waarna het aan partijen is om overeenkomstig het dictum van dit arrest met elkaar af te rekenen.
26. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
Beslissing
bekrachtigt het vonnis van 4 oktober 1995;
vernietigt het eindvonnis van 21 juli 1999 en opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 75.378,22 (ƒ 166.111,74), te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 41.627,95 (ƒ 91.735,92) vanaf 17 september 1984, en over het resterende bedrag (€ 33.750,-) vanaf de dag of dagen dat de met dit bedrag corresponderende schade (telkens) is geleden, tot aan de dag van algehele voldoening;
bepaalt dat op het totaal van het aldus door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag het begin juni 1986 namens [appellant] aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 34.033,52 (ƒ 75.000,-) in mindering strekt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1433 BW Pro-oud;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het vonnis van 21 juli 1999, gelet op het voorgaande, teveel aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling tot aan het moment van terugbetaling;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten, alsmede ieder de helft van de (op ƒ 32.820,- begrote) kosten van de deskundigen draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.