Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.001.905/01
Rolnummer (oud) : 04/879
Rolnr. Hoge Raad : C02/269HR
Rolnr.rechtbank : 95-710
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 9 november 2010
inzake
SUPER DE BOER DEELNEMINGEN B.V.,
voorheen LAURUS DEELNEMINGEN B.V.,
rechtsopvolgster van UNIGRO DOETINCHEM N.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellante, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Unigro,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn arresten van 17 januari 2008, 25 november 2008, 27 oktober 2009 (zoals verbeterd op 22 december 2009) en 23 maart 2010 en handhaaft hetgeen daarin is beslist. In het laatste arrest heeft het hof een deskundige benoemd en bepaald dat deze zijn werkzaamheden niet zal behoeven aanvangen voordat door ieder van partijen als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van
€ 7.735,- zal zijn gestort.
Unigro heeft haar deel van het voorschot voldaan.
Bij brief van 7 juni 2010 heeft de raadsman van [geïntimeerde] het hof laten weten dat [geïntimeerde] niet in staat is zijn deel van het voorschot te betalen. De raadsman van [geïntimeerde] heeft een aantal voorstellen gedaan ter oplossing van dit probleem, te weten de opheffing van een door Unigro ten laste van [geïntimeerde] gelegd beslag, danwel aanhouding van de procedure voor een jaar.
Bij brief van 23 juni 2010 heeft de raadsman van Unigro gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de namens [geïntimeerde] voorgestelde maatregelen en het hof verzocht een eindarrest te wijzen.
Daarop heeft de raadsheer-commissaris partijen bij brief van 27 juli 2010 in kennis gesteld van een op 3 september 2010 te houden comparitie van partijen met als doel [geïntimeerde] in staat te stellen uitleg te geven over het door hem gestelde financieel onvermogen tot betaling van het voorschot en de consequenties daarvan, dan wel een oplossing daarvoor.
In een fax van 2 september 2010 heeft de raadsman van [geïntimeerde] het hof laten weten dat noch hijzelf, noch zijn cliënt zou verschijnen ter comparitie, vanwege respectievelijk het onvermogen van [geïntimeerde] tot verdere bekostiging van rechtsbijstand en zijn geestelijke gesteldheid.
Bij schrijven van 5 september 2010, bij het hof ingekomen op 13 september 2010, heeft [geïntimeerde] zich rechtstreeks tot het hof gericht. Nu de brief afkomstig is van [geïntimeerde] zelf, zonder tussenkomst van een advocaat, heeft het hof geen acht geslagen op de inhoud daarvan, behoudens wat betreft het verzoek van [geïntimeerde] om af te zien van deskundigenbericht en uitspraak te doen.
Het hof zal gevolg geven aan het eenparig verzoek van partijen en arrest wijzen, op de processtukken die reeds in zijn bezit waren in het kader van het wijzen van het arrest van 23 maart 2010.
Verdere beoordeling van het beroep
1. In r.o. 13 van zijn arrest van 17 januari 2008 heeft het hof overwogen dat de gemotiveerde betwisting van het bestaan en de omvang van het exploitatieverlies door Unigro meebrengt dat [geïntimeerde] zijn stellingen op dit punt alsnog zal moeten bewijzen. In r.o. 15 van dat arrest heeft het hof voorts beslist dat, gelet op de stellingen van Unigro terzake, onderzocht dient te worden of de, door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord na verwijzing overgelegde, door zijn accountant [accountant] opgestelde cijfers voldoende basis vinden in de onderliggende stukken, waartoe het hof een deskundigenbericht heeft gelast.
2. De omstandigheid dat het deskundigenbericht geen doorgang heeft kunnen vinden komt, mede gelet op het bepaalde in artikel 196 lid 2 Rv., voor rekening en risico van [geïntimeerde]. In dit verband brengt het hof in herinnering (i) dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust, (ii) dat niettemin de helft van het te betalen voorschot voor rekening van Unigro is gebracht, (iii) dat [geïntimeerde] aanvankelijk heeft aangegeven daarmee akkoord te gaan en (iv) dat hij om hem moverende redenen geen gebruik heeft gemaakt van de hem door de raadsheer-commissaris geboden mogelijkheid het later door hem gestelde financieel onvermogen toe te lichten en te trachten daarvoor in overleg met Unigro een oplossing te vinden.
3. Bij gebreke van het beoogde deskundigenbericht kan, gelet op de gemotiveerde bezwaren die Unigro daar tegenin heeft gebracht en hetgeen het hof te dien aanzien in zijn arrest van 17 januari 2008 heeft overwogen, de conclusie geen andere zijn dan dat [geïntimeerde] de door hem gestelde schade (het door hem in de periode van 28 september 1992 tot en met 24 juli 1993 geleden exploitatieverlies) niet heeft bewezen.
De omstandigheid dat Unigro de gestelde schade eerst bij pleidooi, op 15 november 2007, gemotiveerd heeft betwist staat daaraan niet in de weg, nu [geïntimeerde] voor het eerst bij memorie van antwoord na verwijzing enig bewijsmateriaal terzake heeft overgelegd (waaronder: de reeds op 9 februari 1993 en 8 november 1993 door zijn accountant [accountant] opgestelde jaarstukken over het jaar 1992 en de liquidatiebalans per 24 juni 1993, alsmede de op 7 september 1994 door [accountant] aan [geïntimeerde] toegezonden berekening van het exploitatieverlies over de ten deze relevante periode) en het pleidooi voor dit hof derhalve de eerste gelegenheid was waarbij Unigro op dat bewijsmateriaal kon reageren. Indien [geïntimeerde] deze stukken al niet in eerste aanleg had moeten overleggen, was daartoe zeker aanleiding na kennisneming van grief 2 van Unigro, waarin het bestaan en de omvang van het exploitatieverlies (alsnog) werden betwist. Echter, noch bij memorie van antwoord, noch bij gelegenheid van het pleidooi voor het hof Amsterdam heeft [geïntimeerde] enig bewijs ter staving van zijn stelling overgelegd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] uitsluitend bij pleidooi voor dit hof heeft kunnen reageren op de bezwaren van Unigro komt derhalve voor zijn rekening.
4. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde], gedaan bij memorie van antwoord na verwijzing, waarin [geïntimeerde] aanbiedt om, voor zover op hem nog enige bewijslast rust, de heer [accountant] en andere medewerkers van diens kantoor als getuige te doen horen, dan wel nadere stukken over te leggen, gaat het hof voorbij. Na verwijzing is immers geen plaats meer voor het doen van een nieuw bewijsaanbod, zeker niet indien dat bewijsaanbod, zoals in casu, al eerder gedaan had kunnen worden. Ten overvloede overweegt het hof dat het bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd is, nu [geïntimeerde] daarin niet aangeeft hoe het horen van de accountant (dan wel diens medewerkers) die de cijfers heeft (hebben) opgesteld zou kunnen bijdragen aan het bewijs van de juistheid van die cijfers. In dat verband overweegt het hof dat de aard van de bezwaren van Unigro (de betrouwbaarheid van de door de heer [accountant] opgestelde cijfers) met zich meebrengt dat het bewijs van de betrouwbaarheid daarvan niet (afdoende) kan worden geleverd door het horen van de heer [accountant] zelf en/of diens medewerkers. Voor zover wordt aangeboden nadere stukken over te leggen, verliest [geïntimeerde] uit het oog dat bewijsstukken spontaan dienen te worden overgelegd en dat volgens vaste rechtspraak de partij die het betreft niet een daartoe strekkende instructie van de rechter mag afwachten.
5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [geïntimeerde] alsnog integraal moet worden afgewezen. Immers, hoewel de door Unigro ingenomen stellingen de conclusie rechtvaardigen dat deze erkent dat het bedrijfsresultaat negatief was (vgl. CvR/CvA onder 6 en 17, alsmede CvD rec. onder 13), is het hof, bij gebreke van een onafhankelijke beoordeling van de door de heer [accountant] opgestelde cijfers, niet in staat enig schadebedrag te begroten. Om deze reden moet de vordering in reconventie worden afgewezen. en zullen de vonnissen waarvan beroep in zoverre worden vernietigd. Grief 2 van Unigro, voor zover gericht tegen de vaststelling van de omvang van het exploitatieverlies (r.o. 2.9 van het vonnis van 12 mei 1999 en r.o. 7.11 van het vonnis van 29 december 1999), slaagt derhalve.
6. In verband met het (in cassatie op zichzelf vergeefs bestreden) oordeel van het hof Amsterdam ten aanzien van grief I van [geïntimeerde], inhoudend dat deze zich terecht op compensatie van de beide vorderingen beroept, brengt dit mee dat er niets te verrekenen valt. De beslissing van de rechtbank in conventie (r.o. 8.1 van het vonnis van 29 december 1999) dient derhalve te worden bekrachtigd.
7. Wat betreft de kosten geldt het volgende.
De rechtbank heeft de kosten van de conventie en reconventie samen genomen en deze, naar het hof aanneemt omdat zij de vorderingen van beide partijen (grotendeels) heeft toegewezen, gecompenseerd. Aangezien de vordering in reconventie alsnog wordt afgewezen, zal het hof de kosten van de conventie en de reconventie afzonderlijk dienen te beoordelen.
Nu [geïntimeerde] in het geding in conventie grotendeels in het ongelijk is gesteld (slechts de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen), zal het hof hem in de kosten daarvan veroordelen. Bij de begroting daarvan zal het hof de akte van Unigro van 28 juli 1999 buiten beschouwing laten, nu deze grotendeels ziet op de reconventie.
Wat betreft de reconventie ziet het hof in de omstandigheid dat het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de aansprakelijkheid van Unigro in stand is gebleven, aanleiding om de kosten te compenseren. De omstandigheid dat bedoeld oordeel uiteindelijk niet tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] heeft kunnen leiden, brengt het hof niet tot een andere beslissing.
Om dezelfde reden zullen ook de kosten van het principale beroep worden gecompenseerd.
Wat betreft het incidentele beroep geldt dat het oordeel van het hof Amsterdam daaromtrent in cassatie door partijen niet of tevergeefs is bestreden. Het hof zal de beslissing van dat hof om Unigro terzake als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij in de kosten te veroordelen derhalve overnemen.
Beslissing
in het principale beroep:
- vernietigt de vonnissen van 12 mei 1999 en 29 december 1999 voor zover daarin het verlies van [geïntimeerde] is vastgesteld op ƒ 366.681,86 en (wat betreft het vonnis van 29 december 1999) voor zover Unigro daarbij is veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1995, alsmede voor zover de proceskosten daarbij zijn verrekend;
en opnieuw recht doende:
in conventie:
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in conventie, aan de zijde van Unigro begroot op € 3.062,49 aan verschotten (€ 3.006,29 (ƒ6.625,-) aan griffierecht, € 29,34
(ƒ 64,65) aan beslagkosten en € 26,86 (ƒ 59,20) aan kosten dagvaarding) en € 2.450,-
(ƒ 5.400,-) aan salaris;
in reconventie:
- wijst de vordering af;
- compenseert de kosten van het geding in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
- compenseert de kosten van het principale beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incidentele beroep:
- veroordeelt Unigro in de kosten van het beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.837,50 aan salaris;
in het principale en het incidentele beroep:
- verklaart het arrest wat betreft de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, W.A.J. van Lierop en J. van Schellen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.