Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.012.698/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 296506/HA ZA 07-3166
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 16 november 2010
inzake
Joal Vastgoed B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante in het principale beroep,
verweerster in het incidentele beroep,
hierna te noemen: Joal,
advocaat: mr. C. Korver te ´s-Gravenhage,
tegen
de gemeente Zoetermeer,
zetelend te Zoetermeer,
geïntimeerde in het principale beroep,
appellante in het incidentele beroep,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ´s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 19 augustus 2008 is Joal in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van
21 mei 2008 dat de rechtbank ´s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. In het tussenvonnis is bepaald dat tegen het vonnis reeds thans hoger beroep openstaat. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Joal tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd die de gemeente bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Daarbij heeft de gemeente van haar kant onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Joal de incidentele grieven bestreden. Ten slotte heeft Joal de stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.14. vastgestelde feiten zijn niet bestreden zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Dit geldt ook voor de vaststelling dat het programma van eisen in augustus 2005 is opgesteld, nu dit uit het betrokken stuk (productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt. Deze feiten zijn de volgende.
a. Tussen de gemeente als verkoper en de besloten vennootschap Activin B.V. als koper is op of omstreeks 8 juli 2005 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het rijksmonument 'Hofstede Meerzicht' met onder- en omliggende grond, gelegen aan de [adres] te Zoetermeer (hierna: de hofstede). In het kader van de daaraan voorafgaande onderhandelingen heeft de 'Activin Wine Group' (hierna: AWG) door middel van een 'aankoopmotivatie' d.d. 11 oktober 2004 aan de gemeente de plannen gepresenteerd die zij met de hofstede had. AWG wilde de bestaande functie van trouwzaal handhaven en in het voorhuis haar kantoor vestigen. De wagenschuur en de voormalige stal zouden ieder een restaurantfunctie krijgen. In een bijbehorende overzichtstekening is een van de drie voormalige hooibergen via een verbindingsgang bij de wagenschuur getrokken. Volgens de presentatie zou in de wagenschuur een à la carte restaurant worden gevestigd, waarin ruimte zou worden geboden aan een exclusieve business club voor het Zoetermeerse bedrijfsleven.
b Van de koop is een koopakte opgemaakt, welke namens Activin B.V. op 8 juli 2005 is ondertekend. De koopsom bedroeg € 1.300.000,00 kosten koper. De koopakte bevat voorts de volgende voor deze zaak relevante bepalingen:
Artikel 4
Op het verkochte mag koper uitsluitend de krachtens het vigerende bestemmingsplan Voorweggebied 2001 op het verkochte rustende bestemmingen "maatschappelijke doeleinden" en "gebied met hoge landschapswaarden" uitoefenen Voor een definitie van genoemde bestemming wordt verwezen naar het bestemmingsplan Voorweggebied 2001 (relevante voorschriften bijgevoegd).
Artikel 5
Met het oog op het door verkoper gewenste behoud van de trouwfunctie in het verkochte:
a. is koper verplicht ervoor zorg te dragen dat het verkochte te allen tijde geschikt blijft voor het doen plaatsvinden van huwelijksplechtigheden;
b. verklaart koper zich bereid aanstaande bruidsparen de gelegenheid te geven hun huwelijksplechtigheid te laten plaatsvinden in de huidige trouwzaal van het verkochte;
c. [… …]
Artikel 6
a. Koper dient voor eigen rekening een nader te bepalen aantal parkeerplaatsen aan te leggen. [… …]
b. Ten behoeve van het behoud van de trouwfunctie behoeft koper geen extra parkeerplaatsen aan te leggen.
c. De parkeerplaatsen dienen voor zover mogelijk te zijn aangelegd voordat de door koper voorgenomen functiewijziging is gerealiseerd.
d. [… …]
Artikel 7
a. Het verkochte zal worden geleverd in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, met daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten en verplichtingen, vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. De verkoper is tot geen enkele vrijwaring gehouden, met uitzondering van de uitwinning in de eigendom.
b. [… …]
c. Het verkochte zal bij het notarieel transport of bij eerdere ingebruikname alsdan met inachtneming van alle voorwaarden en verplichtingen van deze overeenkomst de feitelijke eigenschappen bezitten, die voor een normaal gebruik nodig zijn.
d. Verkoper is tot niet meer verplicht dan voortvloeit uit het in deze overeenkomst bepaalde.
e. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken, die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.
f. [… …]
Artikel 15
a. Het is de koper verboden zonder schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders het verkochte voor een ander doel te gebruiken dan in de koopovereenkomst is omschreven. Aan een dergelijke toestemming kunnen voorwaarden verbonden worden waaronder financiële.
b. [… …]
c. In het programma van eisen dat de architect van AWG in augustus 2005 met het oog op de verbouwing van de hofstede heeft doen opstellen, is voorzien in de verbouwing van de wagenschuur met de als C1 aangeduide hooiberg tot restaurant met keukenvoorzieningen en de verbouwing van de middelste, als C2 aangeduide, hooiberg tot demonstratieruimte voor presentaties en wijnproeverijen. Daarbij is onder meer vermeld dat de kap van de wagenschuur en de beide betrokken hooibergen op ongedierte gecontroleerd moesten worden.
d. De eigendom van het verkochte is bij notariële akte van levering d.d. 18 augustus 2005 overgedragen aan Joal, die met medewerking van de gemeente bij dezelfde akte van Activin B.V. haar contractuele rechtsverhouding jegens de gemeente had overgenomen. Joal maakt deel uit van AWG.
e. Ten tijde van de overdracht was de wagenschuur ingericht als dienstwoning en waren de balken door betimmering aan het zicht onttrokken.
f. Joal is met de verbouwing van de wagenschuur en de hooibergen begonnen voordat een monumentenvergunning was verkregen, op basis van een gemeentelijk “vooruit-akkoord” dat in juli 2006 is verleend.
g. In augustus 2006 zijn door de aannemer in de kappen van de wagenschuur en de drie hooibergen boktorren aangetroffen. Bij brief van 6 september 2006 heeft Joal aan de gemeente bericht dat door de ontdekking van boktorren in de houten dakconstructie een normaal gebruik van het pand niet meer mogelijk was en dat de hele dakconstructie moest worden vervangen.
h. Joal heeft als deskundige Nedon Adviesburo B.V. ("Adviesburo voor de bestrijding van houtaantasting en vocht"), hierna “Nedon”, ingeschakeld, die op 1, 8, 11 en 12 september 2006 inspecties op het landgoed heeft uitgevoerd. Volgens haar rapport van 20 september 2006 is daarbij in het hout van de wagenschuur en de drie hooibergen de activiteit van boktorren en houtwormen geconstateerd, die daar al 15 tot 20 jaar aanwezig moeten zijn geweest.
i. Medio oktober 2006 heeft Joal op advies van een bouwkundige en met medeweten van de gemeente de drie hooibergen op het landgoed laten slopen om deze geheel opnieuw op te laten bouwen.
j. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft Joal de gemeente aansprakelijk doen stellen voor alle schade ten gevolge van de aanwezigheid van boktorren, die kort na de verkoop en levering van de hofstede zou zijn geconstateerd.
k. Bij besluit van 15 november 2006 hebben burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan Joal op basis van de Monumentenwet 1988 vergunning verleend voor het veranderen van twee hooibergen en een wagenschuur tot restaurant overeenkomstig de gewaarmerkte tekeningen d.d. 1 november 2006, onder vermelding dat tevens een bouwvergunning dient te zijn verleend voordat met de werkzaamheden kan worden begonnen.
l. Op 2 april 2007 heeft bureau Lengkeek Expertises (onderdeel van de maatschap Lengkeek, Laarman & De Hosson), hierna “Lengkeek”, in opdracht van de gemeente een rapport over de schade uitgebracht.
m. Bij brief van 16 april 2007 heeft de gemeente ter afwering van aansprakelijkheid zich er onder meer op beroepen dat niet met bekwame spoed van de gestelde non-conformiteit melding is gemaakt.
2. Joal vordert in deze procedure (kort gezegd) op grond van wanprestatie (non-conformiteit), subsidiair onrechtmatige daad, de gemeente te veroordelen tot schadevergoeding. In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente niet in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten wat de hooibergen betreft, maar dat dit wel het geval is bij de wagenschuur. Omdat het partijdebat over de schadeposten en het causaal verband met de aanwezigheid van boktorren in de wagenschuur nog onvoldoende was gevoerd, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen, opdat Joal bij akte op de betrokken verweren van de gemeente zou kunnen ingaan. Op gemeenschappelijk verzoek van partijen heeft de rechtbank bepaald dat tegen het tussenvonnis aanstonds hoger beroep kan worden ingesteld.
3. Het hof zal eerst de incidentele grieven behandelen omdat deze de verste strekking hebben. In het tussenvonnis onder 4.7. heeft de rechtbank het verweer van de gemeente verworpen dat Joal niet tijdig erover heeft geklaagd dat de op grond van de koopovereenkomst geleverde hooibergen en wagenschuur niet aan die overeenkomst beantwoorden (artikelen 6: 89 en 7: 23 BW). Hiertegen komt de gemeente op met incidentele grief 3. Daarbij stelt zij dat Joal (kort) na de verkoop (8 juli 2005), althans levering (18 augustus 2005) van de hofstede de aanwezigheid van boktorren in de dakconstructie van de wagenschuur en de hooibergen heeft ontdekt. De gemeente verwijst naar de brief van de bestuurder van Joal van 6 september 2006 (productie 5 bij conclusie van antwoord; kennelijk bedoeld productie 7 bij inleidende dagvaarding) en de brief van de advocaat van Joal van 19 oktober 2006 (productie 6 bij conclusie van antwoord; kennelijk bedoeld productie 9 bij inleidende dagvaarding).In de eerste brief aan de gemeente schrijft [bestuurder 1], bestuurder van Joal, dat na de levering van Hofstede Meerzigt de aanwezigheid van boktorren in de houten constructie is ontdekt en dat hierdoor een normaal gebruik van het pand niet meer mogelijk is. De tweede brief, die is gericht aan [wethouder], wethouder Monumentenzorg van de gemeente, houdt (op de eerste pagina onder Boktorren) in: Zoals u bekend, is kort na de verkoop en levering van Hofstede Meerzigt aan cliënte de aanwezigheid van boktorren geconstateerd. Cliënte heeft het College van B&W van uw gemeente hiervan op de hoogte gesteld middels haar brief van 6 september jl. Joal betwist dat zij al in juli 2005 dan wel in augustus 2005 de aanwezigheid van boktorren heeft ontdekt. In de twee brieven is volgens haar sprake van een kennelijke vergissing. Zij betoogt dat de aanwezigheid van boktorren pas aan het licht is gekomen toen in augustus 2006 (bij aanvang van de werkzaamheden) wanden, plafonds, schotten en een afdekzeil die waren aangebracht voor de houtconstructies van de wagenschuur en hooibergen, werden gesloopt. Zij verwijst naar schriftelijke verklaringen van de restauratiearchitect [restauratiearchitect], de projectleider [projectleider] en de bestuurders van Joal, [bestuurder 2] en [bestuurder 1] (productie 4 bij inleidende dagvaarding). De Gemeente heeft de juistheid van deze verklaringen betwist. Aan deze betwisting gaat het hof voorbij omdat het gaat om onderdelen van de verklaringen die niet (kunnen) afdoen aan de essentie daarvan, namelijk dat de aanwezigheid van boktorren niet eerder dan in augustus 2006 is ontdekt. De vraag of deze aanwezigheid redelijkerwijs eerder ontdekt had kunnen worden, komt hierna aan de orde. Dat niet eerder de aanwezigheid van boktorren aan het licht is gekomen, wordt nog gesteund door de schriftelijke verklaring van [X] van Rietdekkersbedrijf [X] (productie 24 bij inleidende dagvaarding). Hij verklaart dat hij in de winter “2006” (gezien zijn verklaring dat hij in oktober 2006 weer bij de hofstede is geweest een kennelijke verschrijving voor 2005) de rieten daken heeft geïnspecteerd. Hij maakt daarbij geen melding van ontdekking van boktorren, terwijl hij dat wel doet in zijn verklaring over zijn bezoek in oktober 2006. Nu de gemeente haar verweer dat Joal de aanwezigheid van boktorren al in juli c.q. augustus 2005 had ontdekt, verder niet heeft geconcretiseerd, wordt daaraan voorbijgegaan.
4. De gemeente stelt zich voorts (subsidiair) op het standpunt dat Joal de aanwezigheid van boktorren redelijkerwijs eerder dan het hiervoor beschreven moment had behoren te ontdekken. Joal heeft naar haar mening niet voldaan aan de in artikel 7: 23 lid 1 BW besloten liggende onderzoeksplicht.De gemeente stelt dat met het oog op het opstellen van het Programma van Eisen (productie 2 conclusie van antwoord) vóór de eigendomsoverdracht op 18 augustus 2005 een onderzoek en inspectie in/aan de hofstede en de bijgebouwen (wagenschuur en hooibergen) heeft plaatsgevonden dan wel heeft kunnen plaatsvinden. Op grond van dat onderzoek en die inspectie is een aantal aanbevelingen gedaan. Eén van die aanbevelingen luidt op twee plaatsen (09: wagenschuur/hooiberg C1; 10: hooiberg C2): Kap van wagenschuur en hooiberg controleren op ongedierte. De gemeente vindt dat Joal in redelijkheid deze controle kort na de eigendomsoverdracht had moeten (laten) uitvoeren. Dat lag ook daarom in de rede omdat een dergelijk onderzoek voor een goede planning van de totale renovatie van het complex en de daarmee gemoeide bouwplannen nodig is en door een professionele toezichthouder (als [projectleider] en [restauratiearchitect]) pleegt te worden uitgevoerd. Een dergelijk onderzoek aan de wagenschuur en de hooibergen was volgens de gemeente zeker vanaf 18 augustus 2005 mogelijk. Het interieur van de wagenschuur stond aan een dergelijke inspectie niet in de weg omdat de balken op de eerste verdieping, zeker voor een gedeelte, zichtbaar waren en de isolatie- en gipsplaten, voor zover aanwezig, mochten worden verwijderd omdat zij (uiteraard) geen monumentale waarde hadden. Artikel 15 onder g van de koopovereenkomst bepaalt dan ook: Geplaatste tussenwanden, trappen e.d. die niet origineel zijn en later geplaatst zijn mogen wel verwijderd worden. Ten aanzien van de hooibergen merkt de gemeente op dat zich aan de dragers/staanders en in de kappen geen betimmeringen bevonden, zodat de aanwezigheid van boktorren in de hooibergen redelijkerwijs voor de professionele Joal met haar restauratiearchitect, projectleider(s) en (hoofd)aannemers kort na de eigendomsoverdracht, althans veel eerder dan medio augustus 2006, waarneembaar was en ontdekt behoorde te worden. De gemeente stelt verder dat Joal voor het onderzoek naar ongedierte in verband met de Monumentenwet geen vergunning (of vooruit-akkoord) behoefde te hebben. Overigens zou Joal, indien en zodra zij daarom zou hebben verzocht, van de beleidsambtenaar [beleidsambtenaar] zonder dralen toestemming hebben ontvangen voor dit voortvarend uit te voeren onderzoek. De gemeente biedt aan dit te bewijzen door bij naam genoemde getuigen. Joal heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
5. Het hof volgt de gemeente niet. Op grond van een gemeentelijk vooruit-akkoord van juli 2006 heeft Joal in augustus 2006 aanvang gemaakt met de verbouwing van fase II. Pas bij deze werkzaamheden heeft zij, zoals hierboven vastgesteld, de aanwezigheid van boktorren ontdekt. Het hof is van oordeel dat Joal zich in beginsel op het standpunt heeft mogen stellen dat zij (op grond van de Monumentenwet) pas onderzoek naar de aanwezigheid van boktorren kon doen nadat de bouw- en monumentenvergunning door de gemeente was afgegeven c.q. een vooruit-akkoord was gegeven. Er zijn onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken om een uitzondering op dat beginsel te aanvaarden en te oordelen dat Joal de weg had behoren te volgen die de gemeente in haar stelling beschrijft, het vragen aan de gemeente van toestemming voor een onderzoek naar ongedierte. Daarbij moet worden bedacht dat Joal ook bij de koop van een oud pand als de hofstede geen rekening behoefde te houden met de aanwezigheid van boktorren. Dat deze aanwezigheid zodanig voor de hand lag dat Joal toch een onderzoek had moeten instellen, volgt geenszins uit de aangehaalde passage in het Programma van Eisen. Deze, niet als aanbeveling aangeduide, passage luidt volledig als volgt: Programma van eisen nader te bepalen in overleg. Hierbij te denken aan (dan volgt een aantal punten, waaronder:) Kap van wagenschuur en hooiberg controleren op ongedierte. De woorden ”nader te bepalen overleg”en “Hierbij te denken aan” wijzen er geenszins op dat de opstellers van het Programma van Eisen (op grond van een eigen onderzoek) wegens een ernstige verdenking van aanwezigheid van ongedierte, zoals boktorren, op dat punt een (nader, specialistisch) onderzoek noodzakelijk achtten.
6. Artikel 15 van de koopovereenkomst beoogt kennelijk het monumentale karakter en een daarbij passend gebruik van het verkochte pand te waarborgen. De bepaling onder g dat niet originele en later geplaatste tussenwanden, trappen e.d. wèl verwijderd mogen worden, moet in dat licht worden begrepen. Aan deze bepaling kan daarom geen argument worden ontleend voor een verplichting van Joal als koper van een monumentaal pand een onderzoek als hiervoor bedoeld te (laten) uitvoeren.
7. De stelling dat de dragers en staanders wegens het ontbreken van betimmeringen met het blote oog goed zichtbaar waren, zodat aantasting door boktorren (direct) zichtbaar was, is door Joal gemotiveerd betwist. De gemeente heeft deze stelling verder niet gestaafd en evenmin daarvan (gespecificeerd) bewijs aangeboden. Het hof gaat daaraan voorbij. Het standpunt van de gemeente wordt verworpen.
8. Uitgaande van de ontdekking van de aanwezigheid van boktorren medio augustus 2006 als het moment van aanvang van de klachttermijn in artikel 7: 23 BW, stelt de gemeente zich ten slotte op het standpunt dat Joal niet binnen bekwame tijd de gemeente heeft ingelicht. Ook dit standpunt wordt verworpen. Vast staat dat Joal de gemeente bij brief van 6 september 2006 in kennis heeft gesteld van de ontdekking van boktorren in de houten dakconstructie, waardoor een normaal gebruik van het pand volgens haar niet meer mogelijk was. De tijd tussen medio augustus 2006 en 6 september 2006 voldoet ruimschoots aan het vereiste van bekwame tijd, gelet op de aard van het gebrek en de deskundigheid die de gemeente op dit punt geacht kan worden te bezitten of te kunnen inschakelen.
9. Incidentele grief 3 kan niet slagen.
10. Met incidentele grief 1 klaagt de gemeente over de overwegingen in het vonnis onder 4.1. en 4.6. waarin de rechtbank in artikel 7 onder c van de koopovereenkomst de garantie leest dat het verkochte bij levering de feitelijke eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn. De gemeente verzet zich hiertegen; het artikellid schept volgens haar geen garantieverbintenis, maar een “resultaatsverbintenis zonder primaire prestatieplicht”. Verder merkt zij op dat voor schadevergoeding bij non-conformiteit toerekenbaarheid een vereiste is.
11. Artikel 7 onder c luidt als volgt: Het verkochte zal bij het notarieel transport of bij eerdere ingebruikname alsdan met inachtneming van alle voorwaarden en verplichtingen van deze overeenkomst de feitelijke eigenschappen bezitten, die voor een normaal gebruik nodig zijn. Lid e van dit artikel bepaalt het volgende: Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken, die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst. Aan de hand van de zogeheten Havilex-maatstaf dienen deze bepalingen aldus te worden uitgelegd dat de verkoper garandeert dat het verkochte bij de eigendomsoverdracht de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, met uitzondering van op het moment van het tekenen van de koopovereenkomst voor de koper kenbare gebreken die het normale gebruik belemmeren. Verklaringen of gedragingen van Joal waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente redelijkerwijs had mogen opmaken dat Joal dit anders heeft begrepen of verklaringen of gedragingen van de gemeente waaruit Joal had moeten opmaken dat zij dit anders had moeten begrijpen, zijn gesteld noch gebleken. In geval van een tekortkoming wegens schending van de conformiteiteis in artikel 7: 17 BW impliceert genoemde garantie dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend, ook als hij het gebrek niet kende of behoorde te kennen. De rechtbank heeft een en ander niet miskend. De bekritiseerde overwegingen zijn juist. De grief faalt.
12. Incidentele grief 2 is gericht tegen het oordeel in het tussenvonnis onder 4.2. en 4.3. tot en met 4.6. dat aan de conformiteiteis met betrekking tot de wagenschuur niet is voldaan. De zes principale grieven zijn in hun gezamenlijkheid gericht tegen het oordeel in dat vonnis onder 4.2., 4.3. en 4.5. dat aan de conformiteiteis met betrekking tot de hooibergen wel is voldaan.
13. Door de principale grieven wordt de uitleg van “normaal gebruik” in artikel 7 onder c van de koopovereenkomst aan de orde gesteld. De rechtbank heeft overwogen dat voor deze uitleg als uitgangspunt geldt dat “normaal gebruik” betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Onder normaal gebruik van hooibergen en een tot woning verbouwde wagenschuur is naar gangbaar spraakgebruik niet begrepen het verbouwen tot restaurant met keukenvoorziening of tot demonstratieruimte voor (onder meer) wijnen, aldus de rechtbank. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
14. Vooropgesteld wordt dat ook de uitleg van dit onderdeel van artikel 7 onder c van de koopovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. De gemeente acht de door de rechtbank gegeven uitleg niet onbegrijpelijk (memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel 3.5.3.). Joal bepleit dat voor een normaal gebruik wel het voorgenomen gebruik, zoals hiervoor beschreven, bepalend is. Daartoe beroept zij zich op artikel 4 van de koopovereenkomst waarin is bepaald dat koper uitsluitend de krachtens het vigerende bestemmingsplan Voorweggebied 2001 op het verkochte rustende bestemmingen “maatschappelijke doeleinden” en “gebied met hoge landschapswaarden” mag uitoefenen. Voor een definitie van genoemde bestemmingen verwijst artikel 4 naar dat bestemmingsplan. Joal wijst op artikel 6 lid 1 aanhef en onder b van het bestemmingsplan (productie 4 bij memorie van grieven), onder het kopje Maatschappelijke Doeleinden inhoudende: De op de plankaart voor Maatschappelijke doeleinden aangewezen gronden zijn bestemd voor: (…) b. maatschappelijke doeleinden, kantoordoeleinden, een galerie, een restaurant en wonen, mits de inhoud van iedere woning ten minste 500 m³ bedraagt, voor zover de gronden op de plankaart zijn aangeduid met (m). Voorts beroept Joal zich op de aankoopmotivatie die zij op 11 oktober 2004 aan de gemeente heeft doen toekomen (productie 3 bij memorie van grieven) waarin de plannen tot (onder meer) het realiseren van een restaurant worden beschreven. Het hof volgt Joal niet in dit pleidooi. Artikel 4 beoogt te waarborgen dat het toekomstige gebruik van het gekochte in overeenstemming zal zijn met het bestemmingsplan. De verwijzing naar de nadere definitie van de toegelaten bestemmingen in het bestemmingsplan dient uitsluitend dat doel. Dat tot het toegelaten gebruik ook gebruik als restaurant valt, wil niet zeggen dat Joal redelijkerwijs mocht aannemen dat dit gebruik tot het normale gebruik zou behoren. Het enkele feit dat Joal vooraf aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt het gekochte (ook) als restaurant te willen gebruiken, brengt niet zonder meer en ook niet in beginsel mee dat dit gebruik tot het normale gebruik gerekend zou kunnen worden met als gevolg dat de gemeente er ook voor in zou staan dat dit gebruik mogelijk en geoorloofd zal zijn. Ten slotte doet Joal nog een beroep op (schending van) twee algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidbeginsel. Het beroep op het vertrouwensbeginsel dat op het hiervoor besproken pleidooi berust, wordt verworpen. Uit hetgeen is overwogen volgt dat Joal er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het normale gebruik, waarvoor de gemeente zou instaan, het voorgenomen gebruik als restaurant omvatte. Wat het rechtszekerheidbeginsel betreft kan niet gezegd worden dat de gemeente dit heeft geschonden doordat zij publieke belangen had te dienen en zij in zoverre (mogelijk) “een leidende rol” had. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk hoe dit beginsel van belang is voor de uitleg van “normaal gebruik” in artikel 7 onder c van de koopovereenkomst.
15. Het hof volgt de uitleg die de rechtbank aan normaal gebruik heeft gegeven. Bepalend is het gebruik ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst en niet het door Joal voorgenomen gebruik.
16. Twee van de drie hooibergen werden gebruikt als opslagruimte respectievelijk toiletruimte; de derde had geen functie meer. Ook voor een gebruik als opslagruimte of toiletruimte dienen constructies als hooibergen aan een minimum van stabiliteit en bestendigheid tegen weersinvloeden te voldoen. Op grond van de schriftelijke verklaringen van [restauratiearchitect], [Y], [Z] en [bestuurder 2] (producties 5 tot en met 8 bij memorie van grieven) en (met name) het rapport van Nedon van
20 september 2006 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is voldoende komen vast te staan dat de houten delen waaruit de hooibergen waren opgebouwd, dusdanig door mossen, schimmels en houtborende insecten, zoals houtworm en boktor, waren aangetast dat voor het behoud van bedoeld minimum minst genomen herstelwerkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd die in verhouding tot de eenvoudige constructie van de hooibergen aanzienlijk zijn. In tegenstelling tot de rechtbank is het hof ten aanzien van hooiberg 1 (opslag) en hooiberg 2 (toiletruimte) van oordeel dat niet aan de conformiteiteis is voldaan. De gemeente is in zoverre in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekortgeschoten en is aansprakelijk voor de schade die verband houdt met de renovatie van de hooibergen 1 en 2. Dit betekent dat het hof niet toekomt aan het bewijsaanbod van de gemeente. Met betrekking tot hooiberg 3, die geen functie meer had, kan het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet toerekenbaar is tekortgeschoten, worden onderschreven.
17. De wagenschuur werd gebruikt als woning. Uit genoemd rapport van Nedon blijkt dat op de eerste verdieping houten oplangen, liggers, blokdelen, windschoren en dekbalk in sterkte zijn aangetast en vervangen moeten worden. Uit bij het rapport gevoegde tekeningen kan worden opgemaakt dat deze aantastingen omvangrijk waren. Bovendien is volgens het rapport (onder meer) in het hout van de wagenschuur activiteit van boktorren en houtwormen geconstateerd die daar al 15 tot 20 jaar aanwezig moeten zijn geweest. Deze conclusie wordt bevestigd door Lengkeek, die de gemeente als deskundige heeft ingeschakeld, waar deze opmerkt dat aannemelijk is dat de houtconstructies al waren aangetast ten tijde van de koopovereenkomst. Algemeen bekend is dat de boktor één van de schadelijkste houtvernielende insecten is. De larven van de boktor leven in het bijzonder in het dakbeschot en kunnen zelfs dikke balken in een aantal jaren zo goed als verpulveren. Gelet op een en ander was de houten dakconstructie wegens reeds geconstateerde en nog te ontwikkelen schade ongeschikt om te dienen als dak van een woning. De sterkteberekeningen in het rapport van Nedon kunnen aan het oordeel niet afdoen. De wagenschuur, zoals deze is verkocht en geleverd, was niet geschikt voor gebruik als woning. Het voorgaande betekent dat het door de gemeente in de toelichting op de grief gedane bewijsaanbod relevantie mist en wordt gepasseerd. Het hof heeft geen behoefte aan (nadere) deskundige voorlichting.
18. De slotsom van het voorgaande is dat in het principale beroep het tussenvonnis zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld en beslist dat de gemeente niet aansprakelijk is voor de schade die verband houdt met de renovatie van de hooibergen 1 en 2. Voor het overige zal het tussenvonnis worden bekrachtigd. Het incidentele beroep zal worden verworpen. In het principale beroep kan de gemeente geacht worden voor twee derde in het ongelijk te zijn gesteld, zodat zij voor twee derde in de kosten van Joal zal worden veroordeeld. De gemeente zal de kosten van het incidentele beroep hebben te dragen.
Beslissing
Het hof:
in het principale beroep
vernietigt het bestreden tussenvonnis voor zover daarin is geoordeeld en beslist dat de gemeente niet toerekenbaar tekort is geschoten ten aanzien van de hooibergen 1 en 2 en dan ook niet aansprakelijk is voor de schade die verband houdt met de verbouwing van die hooibergen,
en in zoverre opnieuw recht doende:
verstaat dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten ten aanzien van de hooibergen 1 en 2 en dan ook aansprakelijk is voor de schade die verband houdt met de renovatie van die hooibergen;
bekrachtigt het tussenvonnis voor het overige;
veroordeelt de gemeente in twee derde van de kosten van het principale beroep, tot op heden aan de zijde van Joal begroot op € 4.035,= aan verschotten en € 2.597,= aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidentele beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidentele beroep, tot op heden aan de zijde van Joal begroot op €1948,= aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verder in hoger beroep
verwijst de zaak ter verdere afdoening met inachtneming van dit arrest naar de rechtbank
´s-Gravenhage.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en H.A. Groen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.