Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.002.825/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 89047 / HA ZA 97-3412
Arrest van de derde civiele kamer d.d. 9 november 2010
inzake
Fransbergen Trading & Shipping B.V.,
gevestigd te Maasbracht,
appellante,
in eerste aanleg eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Fransbergen,
advocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,
tegen
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
Erste Kommanditgesellschaft SL “Westtrag 101”,
Demac Delta Management co mbH & Co,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Demac,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te ´s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 21 december 2004 is Fransbergen in hoger beroep gekomen van het (deel)vonnis van 22 september 2004 dat de rechtbank Rotterdam tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft Fransbergen vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke grieven Demac bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte heeft Demac de stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis onder 4.1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
2. Kort weergegeven gaat het tussen Fransbergen en Demac in dit hoger beroep in hoofdzaak om het verhaal van de kosten van opruiming van een in de Waddenzee nabij Vlieland gezonken duwbak (de “Westtrag 101”), die in eigendom toebehoort aan Demac. Deze duwbak was door Demac verhuurd aan Westtrag BV (naderhand geheten B.V. International Transport Trading Merchandise), welke rechtspersoon de duwbak in onderhuur gaf aan Fransbergen, die vervolgens op haar beurt de duwbak in onder-onderhuur verschafte aan [X] BV.
Nadat de duwbak tijdens het gebruik door [X] was gezonken, heeft deze op verzoek van de Staat voldaan aan de bergingsplicht die onderdeel uitmaakte van de (aannemings)overeenkomst tussen de Staat en [X]. [X] heeft een (aparte) procedure tegen Fransbergen aanhangig gemaakt tot vergoeding van de kosten van de berging. Deze procedure is nog niet afgerond.
3. In hoofdzaak, en voor zoveel thans van belang, vordert Fransbergen in de onderhavige procedure in prima in conventie van Demac de betaling van een schadebedrag, nader op te maken bij staat (daarbij anticiperend op een voor Fransbergen nadelige uitkomst van de procedure tussen [X] en Fransbergen). Op de grondslag waarop deze vordering berust, zal het hof hieronder nog nader terugkomen, voor zover nodig binnen de door de grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.
In prima in reconventie heeft Demac van Fransbergen de betaling gevorderd van een geldsbedrag ten belope van de waarde van de verloren gegane duwbak alsmede wegens gederfde huurpenningen, daartoe aanvoerende dat zij tot inning van deze vorderingen bevoegd is nu Westtrag haar daartoe strekkend – op tekortkoming door Fransbergen gebaseerd – vorderingsrecht aan Demac heeft verpand.
4. De rechtbank heeft vervolgens een deelvonnis gewezen, waarin aan het geding in conventie in prima in het dictum een eind is gemaakt door het afwijzen van de vorderingen van Fransbergen en haar veroordeling in de proceskosten. In de procedure in reconventie heeft de rechtbank een interlocutoir vonnis gewezen.
5. Fransbergen heeft het hoger beroep, blijkens haar memorie van grieven, beperkt tot het geding dat in prima in conventie door de rechtbank is uitgewezen. Immers is geen van de grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in reconventie, terwijl zij (Fransbergen) voorts aanvoert dat het hoger beroep betrekking heeft op de “regresactie” die zij tegen Demac heeft ingesteld (zie punt 1 van de memorie van grieven) en bovendien in punt 30 van die memorie betoogt dat “een beslissing met betrekking tot de reconventionele vordering (…) thans nog niet vatbaar (is) voor verdere beoordeling in hoger beroep”.
6. Zoals reeds aangegeven, strekt de vordering van Fransbergen in prima in conventie in hoofdzaak tot veroordeling van Demac tot betaling aan Fransbergen van een schadebedrag, nader vast te stellen in een schadestaatprocedure. In r.o. 4.2 van het beroepen vonnis, uitgewerkt in r.o. 4.3, heeft de rechtbank – niet bestreden in een grief – overwogen dat de vordering van Fransbergen is gebaseerd op onrechtmatige daad, waarop het Nederlands recht van toepassing is. Uit de toelichting op grief II blijkt evenwel dat Fransbergen haar vordering thans – naast genoemde grondslag – op een tweede grondslag wenst te doen steunen, en wel op ongerechtvaardigde verrijking, en als zodanig is daarmee sprake van een nieuwe grond om te komen tot vernietiging van de bestreden (deel)uitspraak en mitsdien van een nieuwe – zij het verkapte – grief.
7. Nu Demac in haar memorie van antwoord inhoudelijk is ingegaan op hetgeen Fransbergen heeft gesteld omtrent de ongerechtvaardigde verrijking, staat daarmee vast dat het aan Demac voldoende kenbaar was dat Fransbergen de grondslag van haar vordering met genoemd leerstuk wenste uit te breiden, zodat het hof Demac niet volgt in haar betoog dat voor een wijziging van de grondslag in hoger beroep geen plaats (meer) is.
8. Het hof zal thans overgaan tot het bespreken van de grieven. Fransbergen heeft met haar vijf (genummerde) grieven nagelaten duidelijk aan te geven welke inhoudelijke bezwaren zij heeft tegen (onderdelen van) het beroepen vonnis, waar zij zich heeft beperkt tot het ongespecificeerd maken van bezwaar tegen hetgeen de rechtbank in elk van de met een grief aangevallen rechtsoverwegingen heeft neergelegd, daartoe steeds uitsluitend stellende: “ten onrechte heeft de rechtbank (…) overwogen zoals hij heeft gedaan”. Mitsdien kan in zoverre niet gesproken worden van behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven.
Nochtans zal het hof zoveel mogelijk op basis van het onderwerp van elk van de aangevallen rechtsoverwegingen alsmede aan de hand van de toelichting op elke grief vaststellen welke voor de wederpartij alsmede het hof kenbare bezwaren Fransbergen heeft tegen (delen van) de onderscheidene rechtsoverwegingen. In dat verband zal het hof tevens acht slaan op hetgeen Demac blijkens haar memorie van antwoord naar voren heeft gebracht, nu toch uitgangspunt is dat Demac de rechtsstrijd in hoger beroep enkel is aangegaan op basis van voor haar kenbare grieven (vaste jurisprudentie; zie recentelijk HR 6-2-2009, RvdW 2009, 275), waarmee in dit opzicht de begrenzing van de rechtsstrijd in hoger beroep is gegeven.
9. Met grief I keert Fransbergen zich in algemene termen tegen rechtsoverweging 4.4 van het beroepen vonnis, waarin de rechtbank overweegt – in essentie weergegeven – dat gesteld noch gebleken is dat Westtrag aan Demac toestemming heeft gevraagd voor onderverhuur aan Fransbergen, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat Fransbergen zich ter zake van de onderhuur heeft gewend tot Demac of dat Fransbergen anderszins erop heeft mogen vertrouwen dat Demac bekend was met de onderhuur. De rechtbank komt vervolgens tot de conclusie dat Demac er geen rekening mee diende te houden dat er een onderhuurster zoals Fransbergen zou zijn.
10. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in r.o. 4.2 van haar vonnis – niet bestreden in enige grief – geoordeeld dat de vordering van Fransbergen tegen Demac is gebaseerd op onrechtmatige daad, waarop Nederlands recht van toepassing is. Blijkens de toelichting op de grief gaat Fransbergen er met de rechtbank van uit dat op de relatie tussen Demac en Westtrag Duits recht van toepassing is, doch acht zij (Fransbergen) hetgeen de rechtbank omtrent het Duitse recht heeft overwogen, “niet ter zake dienende” terwijl Fransbergen voorts aangeeft het – anders dan de rechtbank – niet relevant te achten of Fransbergen ter zake van de onderhuur contact heeft opgenomen met Demac. Waar Fransbergen een en ander aldus kennelijk niet beslissend acht voor de uitkomst van de procedure, leest het hof daarin geen begrijpelijke grief tegen enig onderdeel van de aangevallen rechtsoverweging.
11. Fransbergen onderbouwt haar bezwaar tegen rechtsoverweging 4.4 verder met een vergelijking met een huurder of een tijdelijk gebruiker van een auto in Nederland, die mag veronderstellen dat de eigenaar/verhuurder van de auto heeft gezorgd voor “onder meer een casco- en WA-dekking”. Voortbouwend op die vergelijking stelt Fransbergen dat de onderhuurder van een duwbak die dat vaartuig huurt “met geldige verzekering”, ervan uit mag gaan dat “die verzekeringen zijn afgesloten tegen de gebruikelijke risico’s”, terwijl het ontbreken van een dergelijke verzekering jegens de (onder)huurder een onrechtmatig handelen oplevert.
12. Voor zover met het voorgaande al sprake is van een grief die inhoudelijk voldoet aan de daaraan te stellen eisen van kenbaarheid en inzichtelijkheid, volgt het hof Fransbergen niet in haar betoog nu de door Fransbergen gemaakte vergelijking mank gaat. Immers is de rechtsverhouding tussen een eigenaar/verhuurder en diens huurder – welke rechtsverhouding wordt beheerst door de (redelijke uitleg van de) inhoud van de tussen deze partijen tot stand gekomen overeenkomst – een geheel andere dan die tussen enerzijds een eigenaar/verhuurder en anderzijds een derde/onderhuurder tot wie de eigenaar niet in een contractuele relatie staat, welke laatste rechtsverhouding wordt beheerst door de vraag of, en zo ja, in hoeverre de maatschappelijke betamelijkheid meebrengt dat de eigenaar/verhuurder reeds bij het verhuren aan zijn wederpartij/huurder zich mede de belangen dient aan te trekken van hem (alsdan) onbekende toekomstige derden/onderhuurders.
13. Nu Fransbergen omtrent laatstbedoelde vraag in de toelichting op de grief niets naar voren heeft gebracht, kan in zoverre grief I niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden.
14. Waar Fransbergen in haar toelichting op grief 1 nog wel heeft aangevoerd dat de onrechtmatigheid van de gedragingen van Demac jegens Fransbergen (ook) is gelegen in het nalaten door Demac om zelf de opruiming van de Westtrag 101 ter hand te nemen, ontbreekt hier een klaarblijkelijk aanknopingspunt met de inhoud van de met de grief bestreden rechtsoverweging 4.4 van de rechtbank. Nu het door Fransbergen gestelde nalaten nog aan de orde komt in r.o. 4.7 waartegen zij grief III heeft gericht, zal het hof daarop hieronder nog nader ingaan.
15. In grief II keert Fransbergen zich (wederom op ongespecificeerde wijze) tegen hetgeen de rechtbank heeft neergelegd in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis. Kort weergegeven overweegt de rechtbank aldaar dat in het midden kan blijven of juist is dat Demac heeft nagelaten een dekkende verzekering voor cascoschade en bergingskosten af te sluiten, nu een eventuele tekortkoming van Demac jegens Westtrag niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert van Demac jegens derden zoals Fransbergen, en wel omdat daarvoor sprake dient te zijn van bijkomende bijzondere omstandigheden die zich in casu niet voordoen.
Voorts overweegt de rechtbank dat er geen rechtsplicht bestaat voor de eigenaar van een duwbak tot het afsluiten van een verzekering ten behoeve van derden tegen het zinken van de bak.
16. Uit de toelichting op de grief blijkt dat Fransbergen zich in de eerste plaats keert tegen de laatstgenoemde overweging van de rechtbank dat op Demac geen rechtsplicht rustte tot het verzekeren van het schip ten behoeve van derden. Ter adstructie daarvan verwijst Fransbergen naar art. 3 lid 3 van een in het Duits opgestelde akte met betrekking tot de huurovereenkomst tussen Demac en Westtrag van september 1993 waaruit deze rechtsplicht zou blijken (zie ook productie 3 bij de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie). Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
17. In het verband van de onderhavige procedure kan niet uitputtend worden ingegaan op de tussen Demac en Westtrag tot stand gekomen overeenkomst en de zin die deze partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het tussen hen overeengekomene mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zodat thans niet bindend kan worden vastgesteld wat de exacte inhoud is van de verbintenissen die Demac destijds jegens Westtrag al dan niet op zich heeft genomen (en eventueel heeft geschonden). Bovendien staat, gelet op hetgeen Demac te dezer zake mede in prima naar voren heeft gebracht, thans ook niet vast of tussen Demac en Westtrag al dan niet een schriftelijke overeenkomst is gesloten, nu Demac aanvoert dat deze overeenkomst mondeling tot stand is gekomen en zij erop wijst dat de akte die Fransbergen heeft overgelegd, een niet-ondertekend concept betreft dat partijen niet bindt (zie o.m. punt 3 van de conclusie van dupliek in conventie).
18. Daarom kan zonder verdere motivering, die in casu ontbreekt, uit genoemd art. 3 lid 3 niet worden afgeleid dat Demac met het sluiten van de overeenkomst met Westtrag (tevens) enigerlei rechtsplicht aanvaardde jegens haar op dat moment nog onbekende derden, welke rechtsplicht aan deze derden een zodanige aanspraak jegens Demac op een verzekeringsdekking verschafte, dat Demac bij schending daarvan rechtstreeks jegens deze derden schadeplichtig zou worden. Daar komt dan nog bij dat in genoemd artikellid in de rechtsverhouding tussen Demac en Westtrag wordt gesproken van een op Demac rustende verzekeringsplicht tegen aansprakelijkheid tegenover derden (Haftplicht) en derhalve niet ten behoeve van derden (zoals Fransbergen).
19. Voor zover de grief mede is gericht tegen de hiervoor al aangehaalde overweging van de rechtbank dat in het midden kan blijven of juist is dat Demac heeft nagelaten een dekkende verzekering voor cascoschade en bergingskosten af te sluiten, nu een eventuele tekortkoming van Demac jegens Westtrag niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert van Demac jegens derden zoals Fransbergen, omdat daarvoor sprake dient te zijn van bijkomende bijzondere omstandigheden die zich in casu niet voordoen, overweegt het hof als volgt.
20. Ook indien – veronderstellenderwijs – zou worden uitgegaan van een tekortkoming door Demac in haar rechtsverhouding jegens Westtrag, kan de door Fransbergen geuite mogelijkheid dat derden zoals Fransbergen vervolgens met de schadelijke gevolgen van deze tekortkoming “kunnen worden geconfronteerd”, niet leiden tot de conclusie dat reeds daarmee sprake is van een zodanige bijzondere omstandigheid dat daaruit voortvloeit dat de (veronderstelde) tekortkoming van Demac jegens Westtrag tevens een onrechtmatige daad jegens Fransbergen oplevert.
21. Voor zover Fransbergen in haar toelichting op grief II nog een beroep heeft gedaan op het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking als (nieuwe) grond om tot een andere uitspraak te geraken, zal het hof daarop aan het slot van de bespreking van grief III nog nader ingaan. Uit het voorgaande volgt dat grief II voor het overige doel mist.
22. Met grief III keert Fransbergen zich in algemene termen tegen rechtsoverweging 4.7 van het beroepen vonnis. Kort samengevat overweegt de rechtbank hier dat op Demac geen bergingsplicht rustte nu het wrak niet “onder de wrakkenwet was gebracht” en evenmin is gesteld dat er een noodzaak bestond tot berging in het belang van de veiligheid van de scheepvaart.
23. Zoals het hof de toelichting op de grief begrijpt, bedoelt Fransbergen klaarblijkelijk aan te voeren dat – naast [X] die zich in haar contractuele rechtsverhouding tot de Staat had verbonden tot verwijdering van het wrak, en die de kosten daarvan tracht te verhalen op Fransbergen – Demac als eigenaresse van de duwbak jegens de Staat gehouden was om op eigen kosten (en op eigen initiatief) de berging van het wrak ter hand te nemen. Stellende dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad op de eigenaar van een wrak jegens de beheerder van een vaarwater een rechtsplicht rust tot verwijdering daarvan, heeft naar Fransbergen aanvoert Demac door zulks na te laten ook jegens haar (Fransbergen) onrechtmatig gehandeld.
24. Waar Fransbergen haar thans bedoelde stelling baseert op een onrechtmatige daad van Demac, overweegt het hof dienaangaande dat, wat er thans ook zij van het bestaan van een door Fransbergen gepretendeerde rechtsplicht van Demac jegens de Staat als beheerder van het vaarwater waarin de duwbak is gezonken, niet kan worden geoordeeld dat de schending van zodanige rechtsplicht (mede) onrechtmatig is jegens Fransbergen. De enkele mogelijkheid dat een derde (zoals [X] of indirect Fransbergen) uit kracht van een door die derde gesloten overeenkomst voor de schade aansprakelijk wordt gehouden, is – anders dan Fransbergen kennelijk ingang wil doen vinden – onvoldoende om daarop een rechtsplicht van Demac jegens zodanige derden tot het opruimen van het wrak dan wel het in stand houden van een daartoe strekkende verzekeringsdekking te baseren, en dat wordt niet anders in samenhang met het door Fransbergen gestelde “bewustzijn naar objectieve maatstaven gemeten” bij Demac dat het niet door de verzekeraars van Demac uitkeren van de verzekeringspenningen zal leiden tot “schade bij derden (zoals Fransbergen)”.
25. Daarenboven volgt het hof Fransbergen niet in haar betoog (punt 21 van de memorie van grieven) dat het de gestelde nalatigheid van Demac tot het verwijderen van het wrak is, die heeft geleid tot het verstrekken door de Staat aan [X] van de opdracht tot opruiming van dat wrak, nu uit de gedingstukken – waaronder de door Fransbergen als productie HB2 overgelegde faxbrief van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat d.d. 7 september 1995 alsmede de door de rechtbank vastgestelde feiten – naar voren komt dat de opdracht van de Staat aan [X] rechtstreeks was gebaseerd op de tussen deze rechtspersonen gesloten aannemingsovereenkomst, zodat de stukken geen genoegzaam aanknopingspunt bieden aan het aannemen van het door Fransbergen gestelde oorzakelijk verband waarin de vermeende nalatigheid van Demac (in de aanvang) een rol speelde.
26. Het beroep door Fransbergen op onrechtmatige daad kan haar op de gronden als boven aangegeven derhalve niet baten.
27. Met betrekking tot het beroep op ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vordering van Fransbergen, overweegt het hof dat Fransbergen blijkens punt 23 in fine van de memorie van grieven heeft aangevoerd – zoals haar stellingen kennelijk moeten worden begrepen, in essentie – dat (ook) bij afwezigheid van een op Demac rustende plicht tot het in stand houden van een verzekeringsdekking voor de kosten van wrakopruiming, niettemin uit hoofde van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking op Demac een rechtsplicht rust om derden zoals Fransbergen die voor de opruimingskosten moeten opkomen, financieel te vrijwaren. Fransbergen motiveert deze stelling aldus dat Demac bij het ontbreken van een dergelijke plicht tot schadevergoeding, zou worden verrijkt met de wrakopruimingskosten die zij als eigenares van de duwbak behoort te dragen, en welke kosten zij thans uitspaart.
28. De vraag of Demac (uiteindelijk) draagplichtig is voor de schade die bestaat in de kosten van de berging, of dat haar – op haar beurt – enig verhaalsrecht toekomt op degenen die nauw betrokken waren bij het zinken van de duwbak (zoals bijvoorbeeld [X]), in welk laatste geval Demac dus niet draagplichtig is en er in beginsel geen sprake is van verrijking in de vorm van afgewend nadeel aan haar zijde, kan in deze procedure niet (definitief) worden beantwoord. Reeds deze onduidelijkheid staat in de weg aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Daar komt nog bij dat Fransbergen voorts geen toereikende onderbouwing heeft gegeven aan het daadwerkelijk vast staan van een op Demac rustende plicht – jegens de Staat – om de kosten van de berging te vergoeden, nu met name een genoegzame onderbouwing daarvan niet ligt besloten in hetgeen Fransbergen in punt 27 van de memorie van grieven heeft aangevoerd, te weten de verder niet gemotiveerde stelling dat het wrak “nog niet onder de wrakkenwet was gebracht”, maar dat zulks – bij het tekortschieten door [X] – “zeker wel” zou zijn gebeurd omdat het gezonken was in vaarwater.
29. Maar ook als omtrent dat laatste anders zou moeten worden geoordeeld, zou dat Fransbergen niet kunnen baten, nu immers vast staat dat [X] wél aan haar contactuele opruimingsplicht gevolg heeft gegeven en uit dien hoofde in haar rechtsverhouding tot de Staat niet geacht kan worden zonder rechtsgrond te hebben gepresteerd. Waar aldus [X] handelde ter nakoming van een op haar rustende verbintenis, moet deze verbintenis geacht worden de causa efficiëns te zijn van het door haar ondervonden nadeel, en staat een eventuele verrijking van Demac in een te ver verwijderd causaal verband met een door Fransbergen ondervonden verarming als gevolg van haar aansprakelijkheid jegens [X], zo deze in rechte zou komen vast te staan. In dat verband overweegt het hof nog dat door Fransbergen thans niet de door art. 6:102 lid 1 BW beheerste situatie aan de orde wordt gesteld, waarin op twee (of meer) personen de plicht rust tot vergoeding van dezelfde schade en elk van de aldus hoofdelijk gebonden schuldenaren gerechtigd is tot het nemen van “intern” regres op de ander voor zover zij extern meer hebben voldaan dan zij in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen.
30. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking faalt mitsdien op de gronden als boven vermeld eveneens, en daarmee mist ook grief III doel.
31. Grief IV keert zich in algemene termen tegen rechtsoverweging 4.5 van het beroepen vonnis. Kort weergegeven heeft de rechtbank overwogen dat in het midden kan blijven of Demac de duwbak in goede conditie heeft gehouden, nu bij ontkennende beantwoording van deze vraag enkel sprake zou zijn van een wanprestatie door Demac ten opzichte van Westtrag terwijl bijkomende bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat de eventuele tekortkoming van Demac jegens Westtrag tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens Fransbergen, ontbreken.
32. Uit de toelichting op de grief blijkt niets van een gemotiveerd bezwaar tegen of een relatie tot hetgeen de rechtbank als boven weergegeven in r.o. 4.5 heeft neergelegd. In zoverre is derhalve geen sprake van een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief, zodat zij doel mist. Derhalve zal het hof hetgeen Fransbergen in de toelichting op de grief overigens heeft aangevoerd omtrent het voorrecht van de overheid ter zake van de kosten van de wrakopruiming alsmede de aansprakelijkheid voor onvoorzichtig varen in een scheepvaartroute, buiten beschouwing laten nu deze onderwerpen verder geen deel uitmaken van het processuele debat tussen Fransbergen en Demac.
33. Gelijk ook Fransbergen ter toelichting op grief V heeft aangevoerd, heeft deze grief geen zelfstandige inhoud, zodat zij het lot van de overige volgt.
34. De slotsom op grond van het voorgaande is dat geen van de grieven doel treft, zodat het (deel)vonnis – voor zover aan het hoger beroep onderworpen – dient te worden bekrachtigd. Voor het honoreren van het door Fransbergen gedane (ongespecificeerde) bewijsaanbod is geen plaats.
35. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Fransbergen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In dat verband heeft Demac in haar memorie van antwoord nog aangevoerd dat zij weliswaar geen incidenteel hoger beroep wenst in te stellen, maar niettemin bezwaar heeft tegen – kortweg – het toepassen van tarief II van het usantiële liquidatietarief (vordering tot schadevergoeding met verwijzing naar de schadestaatprocedure en derhalve een vordering van onbepaalde waarde) nu er toch duidelijke aanwijzingen bestaan dat die waarde valt binnen tarief VII.
36. Zoals hierboven reeds aangegeven, is de procedure tussen [X] en Fransbergen waarop de onderhavige procedure voortbouwt, nog niet tot een einde gekomen, en het ontbreekt het hof aan inzicht omtrent de stand van zaken in die procedure (zowel materieel als procedureel). Mitsdien zal ook het hof tarief II toepassen (1 punt) en in overeenstemming met de conclusie van Demac de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
37. Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet ter zake dienende, buiten bespreking blijven.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het (deel)vonnis d.d. 22 september 2004, voor zover dat is onderworpen aan het hoger beroep;
veroordeelt Fransbergen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Demac begroot op € 291,-- aan vast recht en € 894,-- voor salaris, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.D. Wiersma en G.J. Knijp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.