Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.069.900/01
Insolventienummer rechtbank: 10/402 F
arrest van de tweede civiele kamer van 17 augustus 2010
in de zaak van
Mr. Theodorus Petrus Johannes Hanssen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Vereniging Nederlandse Draf- en Rensport,
kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
appellant,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. N.M.A. Manning te ’s-Gravenhage,
tegen
1. [B],
wonende te [woonplaats],
2. [A],
wonende te [woonplaats],
3. [S],
wonende te [woonplaats],
en (voor zover nodig) tegen
4. de Vereniging Nederlandse Draf- en Rensport,
statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Wassenaar,
geïntimeerden,
geïntimeerden 1 tot en met 3 hierna te noemen: de aanvragers,
geïntimeerde 4 hierna te noemen: de Vereniging,
advocaat van aanvragers: mr. P. Quist te Naaldwijk,
advocaat van de Vereniging: mr. M. Schelhaas te Leiden.
Het geding
Bij vonnis van 1 juni 2010 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage de Vereniging in staat van faillis-sement verklaard, met benoeming van mr. D.R. van der Meer tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. T.P.J. Hanssen, advocaat te ’s-Gravenhage, als curator. Tegen dit vonnis is de curator in verzet gekomen met het verzoek dit vonnis te vernietigen. Bij beschikking van 1 juli 2010 - hersteld bij beschikking van 6 augustus 2010 - heeft de rechtbank het verzoek van de curator afgewezen. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 juli 2010, is de curator van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft hij het hof verzocht deze be-schikking en het vonnis, waarbij de Vereniging in staat van faillissement is verklaard, te vernie-tigen. Van de curator zijn voorts nog ontvangen een faxbericht van 15 juli en brieven met bijla-gen van 9 en 15 juli 2010, alsmede een faxbericht met salarisberekening en producties van 9 augustus 2010.
Namens de aanvragers van het faillissement is bij faxbericht van mr. Quist van 2 augustus 2010 aan het hof bericht dat zij geen verweer wensen te voeren. Van mr. Quist is voorts een brief (te-vens per fax) van 10 augustus 2010 ontvangen. Voorts zijn van de raadsman van de Vereniging faxberichten van 4 en 10 augustus 2010 ontvangen.
De zaak is ter zitting van 10 augustus 2010 mondeling behandeld, waarbij zijn verschenen de curator en namens de Vereniging de heren [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] (bestuursleden), bijgestaan door mr. Schelhaas. Ter zitting heeft de curator het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, terwijl mr. Schelhaas nog een productie heeft overgelegd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank - zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang - het volgende overwogen.
Met verwijzing naar relevante rechtspraak en literatuur wordt de curator aangemerkt als “be-langhebbende” in de zin van artikel 10 Fw Pro, omdat de curator als (potentieel) boedelschuldei-ser een gerechtvaardigd belang heeft bij het al dan niet in stand houden van het faillissement en zijn salaris behoort tot de faillissementskosten, die uit de boedel dienen te worden vol-daan. Vervolgens heeft de rechtbank over de kernvraag of de drie aanvragers een vordering op de Vereniging hebben, geoordeeld dat het gegeven dat de Vereniging ter zitting de vorde-ringen heeft erkend, ertoe leidt dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de aanvragers. Daarbij is overwogen dat het feit dat de aanvragers zijn opgekomen in de surse-ance van betaling van de Stichting NDR) niet uitsluit dat de vorderingen op de Vereniging nog steeds bestaan. Summierlijk getoetst aan de hypotheekakte van 12 april 2002 en aan de koopovereenkomst van activa en passiva van 3 november 2008 tussen de Vereniging en de Stichting NDR moet er volgens de rechtbank vooralsnog van worden uitgegaan dat de aan-vragers niet de in de overeenkomst vermelde instemming met de contractsoverneming heb-ben gegeven.
2. De grieven van de curator kunnen als volgt worden samengevat. De curator heeft drie re-denen aangevoerd op grond waarvan naar zijn mening het faillissementsvonnis niet in stand kan blijven: a. de aanvragers hebben geen vordering op de Vereniging, b. er was en is geen sprake van de toestand te hebben opgehouden te betalen en c. de aanvragers hebben geen rechtens te respecteren belang bij het verzoek tot faillietverklaring en het faillissement en maken misbruik van recht door toch het faillissement aan te vragen.
3. Uit het faxbericht van mr. Quist van 2 augustus 2010 blijkt dat de aanvragers van het fail-lissement geen verweer wensen te voeren, omdat er inmiddels, anders dan ten tijde van de verzetprocedure, ten opzichte van hen geen betalingsachterstanden meer zijn. Zij zijn echter van mening dat de gevorderde veroordeling in de faillissementskosten dient te worden afge-wezen. Voorts blijkt uit de door de curator overgelegde productie 16 (bij fax van 9 augustus 2010) dat de aanvragers bij brieven van 16 juli 2010 aan het bestuur van de Vereniging heb-ben bericht dat zij de vordering tot faillietverklaring van de Vereniging intrekken.
4. Ter zitting van het hof hebben de curator en de Vereniging hun standpunten toegelicht. Onder meer is nog het volgende aangevoerd.
Volgens de curator zijn alle bij dit faillissement betrokken partijen, zowel de aanvragers als de Vereniging, akkoord met vernietiging van het faillissement.
Het bestuur van de Vereniging is van mening dat de Vereniging door de aanvragers aange-sproken kan worden voor de aflossing van de lening op grond van hoofdelijke aansprakelijk-heid dan wel borgtocht. Daartoe is aangevoerd dat de financiers na de overdracht van activa en passiva van de Vereniging aan de Stichting NDR hierover niet door die partijen geïnfor-meerd zijn en daarin ook niet hebben toegestemd. De drafbaan in Wolvega is inmiddels voor een bedrag van circa € 3.400.000 onderhands verkocht aan een derde. Met de opbrengst van die verkoop zijn de vorderingen van de aanvragers voldaan. Voorts is door de Vereniging bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door de curator berekende faillissementskosten, die door de Vereniging met een boedelactief van € 7.330 niet betaald kunnen worden.
5. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt het volgende overwogen.
6. Wat betreft de ontvankelijkheid van de curator in zijn verzet tegen het vonnis waarbij de Vereniging in staat van faillissement is verklaard, deelt het hof het standpunt van de recht-bank dat de curator aangemerkt kan worden als een belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw Pro. Het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank van 1 juli 2010 is voorts tijdig - op 8 juli 2010 per faxbericht ingekomen ter griffie van het hof - zodat de curator ont-vankelijk is in zijn hoger beroep.
7. Weliswaar is in het petitum van het beroepsschrift van de curator niet met zoveel woorden verzocht om ook het vonnis van 1 juni 2010, waarbij de Vereniging failliet werd verklaard te vernietigen, maar - nu sprake is van een duidelijke verschrijving in het petitum en gelet op de overige inhoud van het beroepschrift - was het voor de niet in hoger beroep verschenen aan-vragers duidelijk kenbaar dat de curator beoogde te verzoeken dat het op 1 juni 2010 door de rechtbank uitgesproken faillissement zou worden vernietigd. Van een wijziging van eis in de zin van artikel 283 jo Pro 130 Rv is derhalve, ondanks het feit dat de curator zijn ter zitting ge-formuleerde correctie van het petitum als zodanig heeft betiteld, geen sprake.
8. Het verzoek van de curator om - kort gezegd - alsnog het faillissement te vernietigen, zal als niet, althans niet gemotiveerd bestreden, worden toegewezen. De aanvragers hebben zich bij brief van 2 augustus 2010 slechts verzet tegen toewijzing van het verzoek van de curator om hen te veroordelen in de faillissementskosten. Voor toewijzing van het verzoek van de curator is aanleiding indien de aanvragers het faillissement op onjuiste gronden hebben aan-gevraagd. Dat dit het geval is geweest, volgt niet zonder meer uit de omstandigheid dat de aanvragers in hoger beroep geen verweer hebben gevoerd.
Gelet op de inhoud van de overeenkomst van 3 november 2008, waarbij de Vereniging haar activa en passiva heeft overgedragen aan de Stichting NDR, en de omstandigheid dat de aan-vragers hun vordering in eerste instantie en zonder voorbehoud hebben ingediend bij de be-windvoerder van de sinds 9 juni 2009 in (voorlopige) surseance van betaling verkerende Stichting NDR, acht het hof voldoende aannemelijk dat de aanvragers (alsnog) hebben inge-stemd met de schuldoverneming door de Stichting NDR. Nu voorts niet aannemelijk is ge-worden dat de Vereniging naast de Stichting NDR hoofdelijk aansprakelijk zou blijven voor de schulden van de aanvragers, is niet summierlijk gebleken van een vorderingsrecht op de Vereniging ten tijde van de aanvraag van het faillissement. Reeds op grond hiervan dient te worden geoordeeld dat de aanvragers het faillissement op onjuiste gronden hebben aange-vraagd, zodat de overige argumenten van de curator onbesproken kunnen blijven.
9. De curator heeft bij faxbericht van 9 augustus 2010 een berekening van zijn salaris over-gelegd. In totaal worden 48,5 uren in rekening gebracht, hetgeen resulteert in een bedrag van € 14.655,36 aan salaris en kantoorkosten. Door de Vereniging is bij faxbericht van 10 augus-tus 2010 en ter zitting bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door de curator ingediende faillissementskosten. Hoewel de aanvragers geen bezwaren tegen de hoogte van de faillisse-mentskosten hebben aangevoerd, is het hof van oordeel dat de door de curator berekende kosten te hoog zijn. Ingevolge artikel 15 lid 3 Fw Pro is het aan het hof om de faillissementskos-ten vast te stellen en deze kosten vervolgens ten laste te brengen van de aanvrager en/of de schuldenaar.
10. De curator heeft het hof verzocht de aanvragers hoofdelijk te veroordelen in de (algeme-ne en bijzondere) faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Het hof consta-teert dat uit het door de curator bijgevoegde overzicht van verrichte werkzaamheden blijkt dat ook uren worden opgevoerd van kantoorgenoten, waaronder die van de procesadvocaat van de curator, die kennelijk betrekking hebben op werkzaamheden in het kader van deze procedure. Het hof zal de uren van de mrs. Manning en Lisman derhalve buiten beschouwing laten bij de vaststelling van de faillissementskosten, maar deze wel betrekken bij de hierna volgende proceskostenveroordeling.
Voorts is gebleken dat de curator bij de berekening van het salaris is uitgegaan van een boe-delactief van meer dan € 50.000, terwijl uit het door de Vereniging overgelegde (concept) financieel verslag blijkt dat sprake is van een actief van € 7.330. Het hof zal daarom uitgaan van een boedelfactor van 1.0 waarbij het uurtarief van de curator op € 252,20 (exclusief BTW) uitkomt. Het hof zal het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de cura-tor, inclusief de kantoorkosten, vaststellen op een bedrag van € 8.583,37 inclusief BTW, waarbij geen rekening is gehouden met de nog te maken publicatiekosten. De aanvragers zul-len hoofdelijk worden veroordeeld in de aldus vastgestelde faillissementskosten.
11. Uit het feit dat de curator naast de faillissementskosten ook de in het kader van deze pro-cedure gemaakt kosten in zijn berekening heeft opgenomen, begrijpt het hof dat de curator het hof tevens verzoekt om veroordeling van de aanvragers in de proceskosten. Het hof zal de aanvragers hoofdelijk veroordelen in de kosten van dit hoger beroep op basis van het ge-bruikelijke liquidatietarief (2 punten overeenkomstig tarief II).
12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de bestreden beschikking als het daaraan voorafgaande vonnis tot faillietverklaring dienen te worden vernietigd.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking van 1 juli 2010,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart het verzet van de curator gegrond en vernietigt het vonnis van 1 juni 2010, waarbij de Vereniging NDR failliet is verklaard;
- wijst het verzoek tot faillietverklaring van de Vereniging af;
- stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator vast op € 8.583,37 inclusief BTW, en brengt dit bedrag, alsmede de nog te maken publicatiekosten ten laste van de aanvragers, onder hoofdelijke veroordeling van de aanvragers tot betaling daarvan aan de cura-tor;
- veroordeelt de aanvragers hoofdelijk in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 2.102 (waarvan € 1.788 aan salaris advocaat en € 314 aan griffierecht);
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. van der Vlist, E.J. van Sandick en A.A. Rijperman, en is uit-gesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.