Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.036.372/01
Rolnummer rechtbank : 740129/08-6323
arrest van de negende civiele kamer d.d. 9 november 2010
inzake
VSC Schoonmaakdiensten B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: VSC,
advocaat: mr. J. Pluis te Haarlem,
tegen
Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Stichting,
advocaat: mr. T.M. van Angeren te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 11 juni 2009 is VSC in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van
12 maart 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven (met producties) heeft VSC twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze zijn door de Stichting bestreden bij memorie van antwoord. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en heeft VSC arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat om het volgende.
2.1. Aan VSC is op 7 februari 2008 een dwangbevel d.d. 5 december 2007 betekend, strekkende tot voldoening door VSC aan de Stichting van een hoofdsom van
€ 143.824,66, vermeerderd met rente en explootkosten.
2.2. Het dwangbevel betreft de in rekening gebrachte pensioenpremie op de volgende fakturen:
- nr. [faktuurnummer A] d.d. 11 april 2005 ad € 16.861,11, betreffende voorschot 2e kwartaal 2005,
- nr. [faktuurnummer B] d.d. 2 mei 2005 ad € 36.525,82, vermeerderd met € 269,69 aan rente, betreffende eindafrekening 2004,
- nr. [faktuurnummer C] d.d. 17 juni 2005 ad € 11.081,10 betreffende voorschot 3e kwartaal 2005,
- nr. [faktuurnummer D] d.d. 19 september 2005 ad € 9.314,07 betreffende voorschot 4e kwartaal 2005,
- nr. [faktuurnummer E] d.d. 11 november 2005 ad € 15.015,29, vermeerderd met
€ 286,25 aan rente, betreffende correctie 2004,
- nr. [faktuurnummer F] d.d. 10 februari 2006 ad € 12.672,53 betreffende voorschot 1e kwartaal 2006,
- nr. [faktuurnummer G] d.d. 21 april 2006 ad € 12.672,53 betreffende voorschot 2e kwartaal 2006.
2.3. VSC drijft een schoonmaakbedrijf en is uit dien hoofde premieafdracht verschuldigd aan de Stichting. Interpolis treedt op als administrateur van de Stichting. Op 4 maart 2008 is ten laste van VSC beslag gelegd op haar bankrekening voor een bedrag van
€ 143.824,66.
2.4. VSC heeft in eerste aanleg gevorderd dat het verzet tegen het op 7 februari 2008 betekende dwangbevel d.d. 5 december 2007 gegrond zal worden verklaard met veroordeling van de Stichting in de kosten van de procedure.
2.5. De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 maart 2009 het verzet ongegrond verklaard en VSC in de proceskosten veroordeeld.
3. In hoger beroep vordert VSC vernietiging van het vonnis en alsnog niet ontvankelijk verklaring van de Stichting, althans dat de vorderingen van de Stichting alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van beide instanties.
4. Aangezien de Stichting in eerste aanleg, buiten een veroordeling in de proceskosten, niets heeft gevorderd, zal het hof, gezien het door de Stichting gevoerde verweer in hoger beroep, tot uitgangspunt nemen dat het petitum van VSC in hoger beroep aldus moet worden begrepen, dat het verzet tegen het op 7 februari 2008 betekende dwangbevel d.d. 5 december 2007 alsnog geheel (of gedeeltelijk) gegrond zal worden verklaard.
5. Grief I luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat VSC niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Stichting gehanteerde gegevens op basis waarvan de premies werden berekend, onjuist waren. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat tevens wordt gegriefd dat er ten onrechte geen betekenis is toegekend aan de door VSC verrichte betalingen aan de Stichting. Het hof oordeelt als volgt.
6. De kantonrechter heeft over de door de Stichting gehanteerde gegevens als volgt geoordeeld:
“Het ten laste van VSC uitgevaardigde dwangbevel d.d. 5 december 2007 betreft de voorschotten 2e, 3e en 4e kwartaal 2005 en 1e en 2e kwartaal 2006 en een eindafrekening 2004 en een correctie 2004.
Het Pensioenfonds heeft bij antwoord gevoegd de scanninglijsten, waarop staan vermeld de werknemers die bij VSC in dienst waren, de periodes dat zij in dienst waren en de verzekerde bedragen over de boekjaren 2004, 2005 en 2006.
VSC heeft niet door overlegging van de jaaropgaven aannemelijk gemaakt dat die gegevens niet juist zijn. Zij heeft daarmee haar stelling dat de fakturen zijn gebaseerd op onjuiste gegevens niet, althans ongenoegzaam onderbouwd. Het dwangbevel is terecht uitgevaardigd.”
7. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop dat is gebaseerd, en maakt deze tot de zijne. VSC stelt - onder meer - dat de Stichting haar aansluitnummer met dat van een zustervennootschap (VSH) heeft verwisseld. De (precieze) consequenties van die gestelde vergissing zijn niet door VSC toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, mede in het licht van haar stelling dat zij om een gesprek met de Stichting heeft gevraagd om uit te leggen “welke fouten er door de Stichting gemaakt zijn en welke correcties er zouden moeten plaatsvinden”. Immers, uit die stellingname leidt het hof af dat kennelijk niet het standpunt in wordt genomen dat geen van de in het geding zijnde premies verschuldigd zijn, maar slechts voor een deel. Het “verwisselen” van de gegevens van twee zustervennootschappen leidt er ook niet zonder meer toe dat in het geheel geen premie is verschuldigd. Daar komt bij dat de Stichting onweersproken heeft gesteld dat de facturen zijn opgemaakt op basis van gegevens die door VSC waren aangeleverd en dat zij, om te kunnen beoordelen of (een deel van) de betreffende werknemers niet (langer) in dienst van VSC was/waren, heeft verzocht om de jaaropgaven van die werknemers, welke echter niet zijn verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat VSC niet over die jaaropgaven kon beschikken of dat het verzoek om de verstrekking daarvan onredelijk was. Ook in onderhavig geding zijn die jaaropgaven niet overgelegd.
8. Wat VSC tegen het bestreden oordeel in de toelichting op de grief sub 9 tot en met 12 aanvoert is in eerste aanleg exact zo aangevoerd en werpt dus geen ander licht op de zaak.
9. VSC stelt in de toelichting op de grief voorts dat zij na afloop van de procedure in eerste aanleg “uiteindelijk juiste correctienota’s [heeft] ontvangen”, en alle verschuldigde pensioenpremies voor de jaren 2005 en 2006, waarop het dwangbevel betrekking had, heeft voldaan. Zo al juist, leidt dit niet tot een ander oordeel. De betreffende betalingen zijn gedaan nadat het dwangbevel was betekend. Vanzelfsprekend geldt dat met die betalingen, voor zover daadwerkelijk gedaan, bij de executie van het dwangbevel rekening moet worden gehouden. Gesteld noch gebleken is voorts dat die correctienota’s eerder door de Stichting hadden moeten worden verstuurd en dat en zo ja, hoe die correctienota’s op (de juistheid van) het dwangbevel van invloed zijn.
10. Dat de deurwaarder (naar het hof begrijpt: nadat het bestreden vonnis was gewezen) tot executie is overgegaan zonder met de sub 9 bedoelde betalingen rekeningen te houden en daarvoor excuses heeft aangeboden, leidt, zo al juist, evenmin tot een ander oordeel. Overigens vindt die stelling, anders dan VSC aanvoert, geen bevestiging in de overgelegde brief van de deurwaarder.
11. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.
12. Grief II richt zich tegen het oordeel dat het verzet tegen de invorderingskosten ten bedrage van € 16.624,11 ongegrond is.
13. VSC voert aan dat zij vanwege de door de Stichting gemaakte fouten heeft gemeend betalingen niet of later te doen. Onder die omstandigheden is zij geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. De kosten zijn onnodig gemaakt in het kader waarvan VSC verwijst naar art. 237 Rv Pro. De Stichting heeft de kosten niet (voldoende) onderbouwd. Hoe de Stichting tot kosten van 15% van de hoofdsom komt is onduidelijk. De Stichting dient die kosten te onderbouwen. De werkzaamheden van de deurwaarder behoren tot de instructie van de zaak (art. 241 Rv Pro). De kosten dienen tot nihil te worden gematigd. Subsidiair stelt VSC, met een beroep op het rapport Voorwerk II, dat de kosten ten hoogste € 5.000,-- kunnen bedragen en dat (ook) dat bedrag behoort te worden gematigd.
14. De Stichting stelt dat er aanzienlijke invorderingswerkzaamheden door de deurwaarder hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de uitvaardiging en de betekening van het dwangbevel, te weten: aanmaningen, sommaties, telefonische contacten, correspondentie. Een tarief van 15% van de hoofdsom is een gebruikelijk tarief. In dat kader wijst zij er op dat in het huidige reglement een tarief van 15% is opgenomen.
15. Het hof stelt voorop dat VSC in beginsel gehouden is buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te betalen, nu zij in verzuim was de facturen, waarop het dwangbevel ziet, te betalen (art. 6: 74 BW). Ten aanzien van die buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv Pro de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of een andere eenvoudige brief. Dat er in dit geval buitengerechtelijke kosten in de hiervoor bedoelde zin zijn gemaakt is, gelet op wat terzake door de Stichting – zij het in algemene termen (zie sub 16) - is gesteld, onvoldoende door VSC bestreden. Te beoordelen is dan in hoeverre de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
16. Het hof ziet geen reden de buitengerechtelijke kosten te waarderen op 15% van de hoofdsom. In de op de facturen toepasselijke pensioenreglementen, die recht vormen in de zin van art. 79 RO Pro nu de toepassing daarvan verplicht is gesteld, is een dergelijke benadering niet te lezen. Daarin is slechts de verplichting opgenomen om “alle gemaakte kosten” te vergoeden. Gesteld noch gebleken is dat VSC met betrekking tot onderhavige vordering(en) gebonden is aan het reglement waar de Stichting naar verwijst. De - als gezegd in algemene termen gestelde - toelichting op de buitengerechtelijke werkzaamheden biedt geen aanknoping om de buitengerechtelijke kosten te waarderen op het gevorderde bedrag; een specificatie van bestede tijd en tarief ontbreekt. Of het gebruikelijk is de buitengerechtelijke kosten te waarderen op 15% van de hoofdsom, is voor het hof onvoldoende om aan te nemen dat het gevorderde bedrag aan kosten ook daadwerkelijk door de Stichting is gemaakt.
17. Het hof ziet aanleiding de buitengerechtelijke kosten te waarderen conform de “staffel kantonrechters” in het Rapport Voorwerk II. In dit geval komen de buitengerechtelijke kosten dan op € 5.000,-- exclusief BTW, zoals VSC terecht aanvoert. Het hof ziet geen reden dit bedrag te matigen. In het exploot van betekening is vermeld dat de Stichting geen BTW kan verrekenen, wat door VSC niet is betwist. Daarom zal worden uitgegaan van het tarief, te vermeerderen met BTW dus in totaal: € 5.950,--. Slechts tot dit bedrag zijn de buitengerechte¬lijke kosten terecht in het dwangbevel begrepen.
18. In zoverre slaagt grief II.
19. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van VSC nu dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
20. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis kan daarom niet in stand blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis geheel worden vernietigd en het dictum opnieuw worden geformuleerd. Het hof ziet in de mate waarin de buitengerechtelijke kosten zijn verminderd, ten opzichte van de resterende hoofdsom, aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren en de kostenveroordeling in eerste aanleg te handhaven. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu dit is gevorderd.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 12 maart 2009,
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 5 december 2007 uitsluitend voor zover de buitengerechtelijke kosten het bedrag van € 5.950,-- overschrijden gegrond, stelt genoemd dwangbevel in zoverre buiten werking en verklaart het verzet voor het overige ongegrond;
- veroordeelt VSC in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 12 maart 2009 begroot op € 600,-- aan gemachtigdensalaris;
- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.