Uitspraak
Rolnummer: 22-002988-09
Parketnummer: 09-925912-08
Datum uitspraak: 2 juli 2010
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van
27 mei 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1992,
thans uit anderen hoofde verblijvende in Forensisch Centrum Teylingereind te Sassenheim.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 12 februari 2010, 21 mei 2010 en 18 juni 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 150 dagen met aftrek van voorarrest.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op verschillende tijdstippen althans een tijdstip in of omstreeks de periode van 1 oktober 2008 tot en met 9 november 2008, althans op of omstreeks 9 november 2008, te 's-Gravenhage opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of cocaine, zijnde heroïne en/of cocaine (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 9 november 2008, althans op of omstreeks 9 november 2008, te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, een (mobiele) telefoon(merk Nokia, type 1600, eigenaar: [aangever]) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die (mobiele) telefoon wist althans redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 150 dagen, waarvan 75 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest, met verbeurdverklaring en teruggave van de inbeslaggenomen goederen als in het vonnis bepaald.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Standpunt advocaat-generaal en verdediging
Op basis van drie observaties van de politie, de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], het aantreffen van de identiteitskaart van [getuige 2] in de fouillering van verdachte en het feit dat verdachte in het bezit was van een telefoon met het telefoonnummer dat volgens [getuige 2] het nummer was van zijn vaste dealer, komt de advocaat-generaal tot de conclusie dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 1 tenlastegelegde.
De raadsman heeft -kort samengevat- betoogd dat getuige [getuige 1] onbetrouwbaar is; het dossier bevat daarnaast onvoldoende bewijs om tot een veroordeling van het tenlastegelegde te kunnen komen.
Het oordeel van het hof
Naar het oordeel van het hof dient, anders dan door de advocaat-generaal is aangevoerd, ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde vrijspraak te volgen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Observatie 20 oktober 2008
Verbalisant [verbalisant 1] ziet aan de Groenteweg te Den Haag een Marokkaanse jongen met een pet met witte stippen iets uit een zak van zijn jas pakken. Hij ziet dat naast deze jongen een tweede jongen staat met een jas van het merk G-star. Hij ziet deze twee jongens dicht bij elkaar staan. Hij ziet dat de jongen met de G-star jas een zakje in zijn handen houdt. Hij herkent het als een zakje met zogenaamde bolletjes harddrugs. Hij ziet de jongen met de pet voorwerpen tellen in zijn hand (proces-verbaal van bevindingen pagina 97 tot en met 100)1.
Op 9 november 2008 herkent deze verbalisant de verdachte op het moment dat deze het politiebureau wordt binnengebracht als de jongen die op 20 oktober 2008 een G-star jas droeg (proces-verbaal van bevindingen pagina 45).
Met betrekking tot de observatie op 20 oktober 2008 overweegt het hof het volgende. Het proces-dossier bevat geen bewijsmiddel waaruit blijkt dat het zakje dat door verbalisant [verbalisant 1] herkend werd als een zakje met bolletjes harddrugs, daadwerkelijk verdovende middelen bevatte. Verdachte heeft op 12 februari 2010 ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zich niet zo goed meer kan herinneren wat hij toen deed, maar dat hij in ieder geval niets fout deed.
Het hof is van oordeel dat de observatie van verbalisant [verbalisant 1] op 20 oktober 2008 en de foto (pagina 103 van het politiedossier) waarop de verdachte staat met in zijn hand een plastic zakje, gevolgd door de herkenning van de verdacht op 9 november 2009, onvoldoende is voor het oordeel dat verdachte op dat moment ook daadwerkelijk handelde in verdovende middelen dan wel verdovende middelen aanwezig had. Er is ook geen overdracht van spullen geconstateerd; de verbalisant spreekt slechts van een vermoeden.
Observatie en aanhouding op 27 oktober 2008
Op 27 oktober 2008 ziet verbalisant [verbalisant 2] een aantal personen van vermoedelijk Marokkaanse afkomst in een tramhalte aan het Hofplein te Den Haag staan. Hij ziet een man met een verfrommeld bankbiljet van 10 euro in zijn hand en met een onverzorgd uiterlijk naar de Marokkaanse jongens lopen. De man spreekt één van de jongens aan. Deze jongen wordt daarop aangehouden door de politie. De verdachte staat op dat moment naast deze jongen en rent weg. De verbalisant zet samen met een collega de achtervolging in en de verdachte wordt aangehouden. Ook de jongen die de verdachte aansprak is aangehouden. Hij blijkt [medeverdachte] te heten (proces-verbaal van bevindingen pagina 106 en 107). Na zijn aanhouding is de verdachte gefouilleerd maar er worden geen verdovende middelen bij hem aangetroffen. Onmiddellijk na de aanhouding van de verdachte wordt eveneens een onderzoek verricht langs de vluchtroute. Op deze route wordt een plastic zakje met daarin 11 bolletjes aangetroffen (proces-verbaal van bevindingen pagina 107 en proces-verbaal van bevindingen pagina 111). Op het aangetroffen plastic zakje met inhoud is geen onderzoek gedaan naar eventueel van verdachte (of anderen) afkomstig dna-materiaal of dactyloscopische sporen. Nu niet gezien is dat de verdachte het zakje heeft weggegooid en het zakje verdovende middelen gevonden is in een gebied waarvan de politie zegt dat het bekend staat als een gebied waar veel in verdovende middelen wordt gehandeld, is ook dit onvoldoende bewijs om aan te kunnen nemen dat het plastic zakje verdovende middelen van verdachte afkomstig was.
Verdachte [medeverdachte] heeft twee verklaringen afgelegd. In deze verklaringen heeft hij niets verklaard over de verdachte (proces-verbaal van verhoor verdachte pagina 123 tot en met 124 en proces-verbaal van verhoor verdachte pagina 125 tot en met 128).
De verdachte heeft ontkend dat hij verdovende middelen bij zich had of dat hij heeft gedeald (proces-verbaal van verhoor verdachte, pagina 113 tot en met 114 ); ter terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2010 heeft hij desgevraagd gezegd dat hij wegrende voor de politie omdat hij zijn identiteitsbewijs niet bij zich had.
Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] onvoldoende is voor het oordeel dat verdachte op 27 oktober 2008 handelde in verdovende middelen dan wel verdovende middelen aanwezig heeft gehad.
Observatie en aanhouding op 9 november 2008
Op 9 november 2008 zien verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] de verdachte bij een tramhalte aan de Parallelweg te Den Haag staan. Zij zien dat er een man naar de verdachte toe komt lopen en dicht tegen de verdachte aan gaat staan. Eén van de verbalisanten ziet dat de verdachte iets aanpakt van de man en dat de verdachte de man vervolgens iets terug geeft. Daarna loopt de man weg. Hierop zijn de verbalisanten in de richting van de tramhalte gelopen. Als één van de verbalisanten oogcontact maakt met de verdachte, rent de verdachte weg. Eén van de verbalisanten gaat achter de man aan en weet hem aan te houden. De man blijkt [getuige 1] te zijn. De andere verbalisant gaat achter de verdachte aan en ook de verdachte wordt aangehouden (proces-verbaal aanhouding pagina 20 en proces-verbaal aanhouding pagina 40). De verbalisanten hebben zowel [getuige 1] als de verdachte bij diens aanhouding gefouilleerd. Bij geen van beiden is drugs aangetroffen.
Tijdens zijn eerste verhoor bij de politie heeft [getuige 1] verklaard dat hij drugs wilde kopen en dat hij naar een plek is gegaan waarvan hij wist dat daar drugs werd verkocht; hij zag daar een oudere vrouw (70 à 80 jaar oud) staan, waarvan hij wist dat zij verslaafd was aan cocaïne, die vrouw had contact met een jongen waarvan hij dacht dat zij drugs kocht; hij is toen naar de vrouw toegelopen en heeft haar gevraagd waar hij cocaïne kon kopen. Die oudere vrouw wees vervolgens naar de verdachte. Tijdens dit verhoor beschrijft [getuige 1] de verdachte als een jongen van Saoudi Arabische, Marokkaanse of Turkse afkomst (proces-verbaal van verhoor verdachte pagina 78).
Tijdens zijn tweede verhoor heeft [getuige 1] verklaard dat hij 3 of 4 keer bij de verdachte verdovende middelen heeft gekocht. Sinds begin oktober kocht hij om de week zijn dope bij de verdachte (proces-verbaal van verhoor verdachte pagina 80). Later op diezelfde dag heeft er een enkelvoudige spiegelconfrontatie plaatsgevonden waarbij de getuige is geconfronteerd met de verdachte. De getuige heeft toen verklaard dat hij de verdachte voor 100% herkende als de man bij wie hij op 9 november 2008 zijn dope (cocaïne) wilde kopen (proces-verbaal pagina 56).
Het hof is van oordeel dat de getuige [getuige 1] tegenstrijdig heeft verklaard: in zijn eerste verhoor op 9 november 2008 verklaart hij dat een verslaafde hem desgevraagd wijst op een dealer (de verdachte) bij wie hij verdovende middelen kan kopen; terwijl hij in zijn tweede verhoor verklaart dat hij al sinds begin oktober om de week van dezelfde persoon verdovende middelen koopt en de verdachte voor 100% herkent als zijn dealer. Deze verklaringen zijn niet met elkaar te rijmen.
Bovendien heeft de getuige [getuige 1] de verdachte herkend bij een enkelvoudige spiegelconfrontatie en is niet geheel uit te sluiten dat hij dit gedaan heeft teneinde snel heen gezonden te worden, zoals door de verdediging is gesteld. Daarnaast is hoewel hierom van meet af aan is verzocht, de verdediging nimmer in de gelegenheid geweest de getuige [getuige 1] vragen te stellen, zodat het waarheidsgehalte van zijn eerdere verklaring ook niet via die weg getoetst is kunnen worden.
Het hof zal gezien voornoemde overwegingen de verklaringen van getuige [getuige 1] niet gebruikten voor het bewijs.
De verklaring van getuige [getuige 2]
Tijdens de insluitingfouillering op 9 november 2008 is bij de verdachte een mobiele telefoon aangetroffen en een identiteitskaart op naam van [naam] (proces-verbaal van bevindingen pagina 43 en pagina 82). Diezelfde dag is [getuige 2] gehoord. Hij heeft verklaard dat hij op 9 november 2008 zijn dealer is tegengekomen die hij nog 10 euro schuldig was. Omdat [getuige 2] deze 10 euro niet kon betalen heeft hij zijn identiteitskaart als onderpand afgegeven. [getuige 2] heeft tevens verklaard dat hij zijn dealer belde op zijn mobiele telefoon met het nummer [telefoonnummer] om dope te bestellen (proces-verbaal van bevindingen pagina 58). De verbalisant heeft vervolgens het nummer gebeld en hoorde toen de telefoon die onder de verdachte in beslag was genomen overgaan (proces-verbaal van bevindingen pagina 82).
Ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 26 maart 2009 is [getuige 2] als getuige gehoord. [getuige 2] heeft toen verklaard dat hij zijn identiteitskaart aan ene [persoon 1] heeft gegeven en dat [persoon 1] een lange Irakees is. Tevens heeft hij verklaard dat hij de verdachte nog nooit heeft gezien en dat hij geen mobiel nummer aan de politie heeft doorgegeven.
De verdachte heeft tegenover dit hof op 12 februari 2010 desgevraagd verklaard dat hij de identiteitskaart van [getuige 2] gevonden had en dat hij de telefoon met het nummer dat [getuige 2] blijkbaar gebruikte om drugs te bestellen, gekocht had van een persoon genaamd [naam].
Het aantreffen van de identiteitskaart van [getuige 2] bij de verdachte alsmede het aantreffen bij hem van een telefoon met het nummer dat volgens [getuige 2] het nummer van zijn dealer was, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de verdachte in de tenlastegelegde periode in verdovende middelen handelde dan wel verdovende middelen aanwezig heeft gehad.
Ook wanneer de eerder besproken observaties in samenhang worden bezien en gecombineerd worden met de verklaring van getuige [getuige 2] is er naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte in de tenlastgelegde periode in verdovende middelen heeft gehandeld dan wel deze aanwezig heeft gehad.
Bij verdachte zijn op geen enkel moment verdovende middelen aangetroffen. Getuige [getuige 2] noemt zijn dealer "[persoon 1]" en heeft de verdachte niet herkend toen hij tijdens de behandeling van de zaak door de kinderrechter in aanwezigheid van de verdachte als getuige is gehoord. De verklaring die de verdachte heeft gegeven voor het aantreffen in zijn fouillering van het identiteitsbewijs van [getuige 2] en de telefoon met het nummer dat volgens [getuige 2] het nummer van zijn dealer was, kan niet worden uitgesloten, mede nu [getuige 2] de verdachte ter zitting niet heeft herkend als zijn dealer.
De door de politie waargenomen handelingen van de verdachte zouden hooguit kunnen duiden op voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a Opiumwet, maar dit feit is niet ten laste gelegd.
Vrijspraak
Het hof is op de gronden voornoemd van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de inbeslaggenomen voorwerpen, nummers 2,3 en 4 op de beslaglijst, worden verbeurd verklaard en dat het inbeslaggenomen geldbedrag, nummer 1 op de beslaglijst, deels, te weten EUR 8,-, wordt verbeurd verklaard en het overige deel, te weten EUR 42,65, wordt teruggegeven aan de verdachte.
Nu het hof de verdachte vrijspreekt van het hem tenlastegelegde zal het hof de teruggave gelasten van alle inbeslaggenomen voorwerpen en geldbedragen aan de verdachte.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de teruggave van de voorwerpen en geldbedragen zoals deze vermeld zijn op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder de nummers 1, 2, 3 en 4 aan verdachte.
Dit arrest is gewezen door mr. C.P.E.M. Fonteijn- Van der Meulen, mr. G. Knobbout en mr. N.C. van Bellen, in bijzijn van de griffier mr. M. ter Riet.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 juli 2010.
Mr. Van Bellen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 De weergegeven processen-verbaal bevinden zich, in het dossier van de politie Haaglanden, OPSdossier nummer 1513/2008/58444, met doorgenummerde pagina's 04 t/m 117 en pagina's 119 t/m 128.