Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummers : 200.064.740/01 en 200.064.869/01
Rolnummer rechtbank : 351557 / KG ZA 10-290
arrest van de negende civiele kamer d.d. 13 juli 2010
inzake
de zaak met zaaknummer 200.064.740/01 van
VastNed Retail Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: VastNed,
advocaat: mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam,
tegen
1. ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ASR,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
2. Detailconsult Supermarkten B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Detailconsult,
advocaat: mr. S.P.J.F. Zwanen te Rotterdam,
en in de zaak met zaaknummer 200.064.869/01 van
PLUS Vastgoed B.V.,
gevestigd te De Bilt,
appellante,
hierna te noemen: PLUS,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1. ASR Vastgoed Ontwikkeling N.V.,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ASR,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
2. Detailconsult Supermarkten B.V.,
voegende partij aan de zijde van ASR,
hierna te noemen: Detailconsult,
advocaat: mr. S.P.J.F. Zwanen te Rotterdam.
Het geding
In de procedure met zaaknummer 200.064.740/01
Bij exploot van 3 mei 2010 is VastNed in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 19 april 2010 (uitgewerkt 12 mei 2010) tussen partijen in conventie, reconventie en tussenkomst gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. In het dagvaardingsexploot heeft VastNed twaalf grieven tegen het vonnis in kort geding opgeworpen. Bij memorie van antwoord tevens akte vermeerdering van eis heeft ASR de grieven bestreden en haar eis in reconventie met een subsidiaire vordering vermeerderd. Bij memorie van antwoord tevens akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis heeft Detailconsult de grieven bestreden en haar eis in tussenkomst gewijzigd. Bij diverse brieven van 15 juni 2010 heeft VastNed nog nadere producties (tot en met productie 89) in het geding gebracht. Bij brieven van 11, 15 en 16 juni 2010 heeft ASR nadere producties in het geding gebracht (tot en met productie 32). Bij akte houdende aanvullende producties heeft Detailconsult nadere producties in het geding gebracht (tot en met productie 5). Ter zitting van 17 juni 2010 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten onder overlegging van pleitaantekeningen, VastNed en Detailconsult door hun respectieve procesadvocaten, ASR door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de pleitstukken.
In de procedure met zaaknummer 200.064.869/01
Bij exploot van 3 mei 2010 is PLUS met dagvaarding van ASR in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 19 april 2010 (uitgewerkt 12 mei 2010) tussen PLUS en ASR in conventie, reconventie en tussenkomst gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. In het dagvaardingsexploot heeft PLUS tien grieven tegen het vonnis in kort geding opgeworpen. Bij memorie van antwoord tevens vermeerdering van eis in reconventie heeft ASR de grieven bestreden en haar eis in reconventie vermeerderd. Bij brieven van 11, 15 en 16 juni 2010 heeft ASR nadere producties in het geding gebracht (tot en met productie 45). Bij brieven van 11 juni en 15 juni heeft PLUS nadere producties in het geding gebracht (tot en met productie 23). Bij akte vermeerdering/wijziging van eis in reconventie heeft ASR haar eis vermeerderd en gewijzigd. Bij incidentele conclusie houdende verzoek tot voeging heeft Detailconsult gevorderd dat het haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van ASR. Bij akte houdende aanvullende producties heeft Detailconsult producties 4, 4a tot en met 4d en 5 in het geding gebracht. Bij H formulieren van 15 en 16 juni 2010 heeft PLUS verzocht de door VastNed in het geding gebrachte producties genummerd 78 tot en met 81 en 89 eveneens namens PLUS als ingediend te beschouwen. Ter zitting van 17 juni 2010 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten onder overlegging van pleitaantekeningen, PLUS en Detailconsult door hun respectieve procesadvocaten, ASR door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken die voor pleidooi zijn gefourneerd.
Beoordeling van het hoger beroep
In het incident tot voeging ex artikel 217 Rv.
1. In het hoger beroep met zaaknummer 200.064.869/01 heeft Detailconsult bij wijze van incident gevorderd dat haar wordt toegestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van ASR. PLUS en ASR hebben zich ten aanzien van de vordering in incident gerefereerd aan het oordeel van het hof. Naar het oordeel van het hof heeft Detailconsult voldoende belang bij voeging in de procedure tussen PLUS en ASR, nu deze mede verband houdt met de tussen Detailconsult en ASR gesloten huurovereenkomst. PLUS vordert immers onder meer dat ASR wordt verboden de tweede supermarkt in het winkelcentrum te verhuren en/of in gebruik te geven en/of op te leveren aan Detailconsult. Het hof zal daarom de vordering in incident tot voeging van Detailconsult aan de zijde van ASR toewijzen.
Feiten (200.064.740/01 en 200.064.869/01)
2. Partijen zijn niet opgekomen tegen de feiten die door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.22 van het (uitgewerkte) bestreden vonnis zijn vastgesteld, zodat ook het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. In de onderhavige zaken gaat het om het volgende.
2.1 ASR realiseert in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden te Hendrik-Ido-Ambacht een multifunctioneel project onder de naam “Hoogambacht”, bestaande uit -onder meer- ca. 7.694 m2 winkel- en commerciële ruimte, 147 appartementen, een deels openbare en deels private parkeergarage, de aanleg van een zogenaamd expeditiehof en een tweetal kiosken.
2.2 Tussen (de rechtsvoorganger van) VastNed als koper en (de rechtsvoorganger van) ASR als verkoper is op 20 juli 2007 een turnkey-/koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkel- en commerciële ruimte, de openbare parkeergarage, 61 parkeerplaatsen in de private parkeergarage, het expeditiehof en de kiosken (hierna: het winkelcentrum). Deze overeenkomst getiteld “Turnkey-/Koopovereenkomst inzake Winkelcentrum Hoogambacht in de nieuwbouwwijk De Volgerlanden te Hendrik-Ido-Ambacht” (hierna: de Turnkey-/Koopovereenkomst) luidt voor zover thans van belang:
“(…)
I. de naamloze vennootschap Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V., (…)
partij I hierna te noemen: "Verkoper";
II. de naamloze vennootschap VastNed Retail N.V., (…)
partij II hierna te noemen: "Koper";
Partijen I en II hierna gezamenlijk ook te noemen: "Partijen";
(…)
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
B. DEFINITIES
In deze overeenkomst dient te worden verstaan onder:
(…)
g. “B.V.O.": de bruto vloeroppervlakte van een gebouw gemeten volgens de Nederlandse Norm NEN 2580 (…).
(…)
t. “Levering”: het verlijden van de leveringsakte van de door Verkoper aan Koper te leveren Verkochte Appartementsrechten, Kiosken en het Project;
(…)
y. "Oplevering-Huurder": de oplevering van (een deel van) het Project door Verkoper aan (een) Huurder(s) overeenkomstig het bepaalde in de desbetreffende Huurovereenkomst;
z. "Oplevering-Koper": de opneming, goedkeuring en oplevering van het Project overeenkomstig paragrafen 24 en 25 van de UAV-GC 2005, in welke paragrafen voor "opdrachtgever" moet worden gelezen "Koper" en voor "opdrachtnemer" "Verkoper";
aa. "Oplevering-Verkoper": de oplevering van het Project door de Aannemer(s) aan Verkoper overeenkomstig het bepaalde in (de Aannemingsovereenkomst(en) en) de Technische Documentatie;
(…)
cc. "Overeenkomst": de onderhavige Turnkey-/koopovereenkomst met Bijlagen tussen Verkoper en Koper;
(…)
gg. “Project”: het op (een deel van) de Grond te bouwen deel van het Totale Project bestaande uit de Winkelruimte, de Openbare parkeergarage op kelderniveau (niveau -1), 61 parkeerplaatsen van de Private Parkeergarage op de begane grond (niveau 0) en de Kiosken (…);
hh. “Realiseringsovereenkomst”: de tussen de Gemeente en Verkoper gesloten Projectrealisatieovereenkomst Woon, Winkel en Parkeercluster De Volgerlanden d.d. 26 juni 2006 met betrekking tot (de realisering van) het Totale Project (…);
(…)
ll. “Totale Project”: het op de Grond te bouwen Project alsmede de overige functies in/van het multifunctionele project, te weten 147 appartementen en de parkeerplaatsen in de Private Parkeergarage die aan de bewoners van de appartementen zullen worden verkocht;
mm. “Turnkey”: dat het Project is gebouwd conform de Technische Documentatie, geschikt is voor de beoogde bestemming en voldoet aan het overigens in deze Overeenkomst bepaalde:
1. dat het Project op de Datum van Oplevering geheel voltooid en voor onmiddellijk gebruik en verhuur gereed is (waarbij onder verhuurgereed wordt verstaan: voor onmiddellijke terbeschikkingstelling aan Huurders gereed), alsmede bezemschoon voor zover gedeelten (nog) niet aan een of meer Huurders ter beschikking zijn gesteld;
(…)
4. dat op de Datum van Oplevering tenminste 70% van het B.V.O. van de Winkelruimte voor de eerste maal verhuurd is conform het bepaalde in artikel 11;
5. dat sprake is van een volledig en normaal functionerend Project;
(…)
rr. “Winkelruimte”: ca. 7.694 m2 B.V.O. winkel- en commerciële ruimte c.a., waaronder ook begrepen moet worden het expeditiehof, onderdeel uitmakend van het Project.
C. BEPALINGEN OVEREENKOMST
1 VERKOOP EN KOOP/KOOPPRIJS e.d.
Verkoop en koop
1.1 Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt: de Verkochte Appartementsrechten, rechtgevende op het nader vast te stellen deel van de eigendom van het Totale Project en op het exclusieve gebruik van de Openbare Parkeergarage, 61 parkeerplaatsen op de begane grond (niveau 0) van de Private Parkeergarage en de Winkelruimte alsmede de Kiosken en het Project, in de staat en afwerking en onder de voorwaarden zoals hierna in deze Overeenkomst omschreven.
(…)
Koopprijs
1.3 De Koopprijs voor de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project wordt vastgesteld op basis van een huurwaarde-kapitalisatiemethode, waarbij de Huuropbrengst voor het eerste jaar van de Winkelruimte, de Kiosken, de Openbare Parkeergarage en de 61 plaatsen in de Private Parkeergarage worden gedeeld door het bruto aanvangsrendement (“BAR”) (…).
(…)
1.5 (…)
Met beoogd Huurder Plus Vastgoed B.V. heeft Verkoper reeds een intentie-overeenkomst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijs bedraagt EUR 175,- exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. alsmede een nog nader te bepalen bedrag voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2003.
Ook met beoogd Huurder Lidl Nederland GMBH heeft Verkoper reeds een intentieovereenkomst voor het aangaan van een Huurovereenkomst gesloten. De door deze potentiële Huurder verschuldigde huurprijzen bedragen EUR 176,13 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor winkelruimte en magazijn, EUR 29,51 exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor inpandige expeditieruimte en EUR 44,- exclusief BTW per jaar per m2 B.V.O. voor naar verhouding gebruik van het expeditiehof. Voornoemde bedragen hebben als basis het prijspeil van 1 januari 2009.
Koper heeft nog geen huurovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. of Lidl Nederland GMBH ter goedkeuring voorgelegd gekregen. Het vastleggen van de hiervoor genoemde gegevens uit de intentieovereenkomsten met Plus Vastgoed B.V. en Lidl Nederland GMBH in deze overeenkomst betekent daarom uitdrukkelijk niet dat Koper geacht wordt de genoemde intentieovereenkomsten, de daarin genoemde huurprijzen of huurprijspeildata te hebben goedgekeurd.
(…)
2 LEVERING, TERMIJN VOOR OPLEVERING –KOPER
2.1 De voor de eigendomsoverdracht vereiste akte tot levering van de Verkochte Appartementsrechten, de Kiosken en het Project zal worden verleden voor de Notaris, uiterlijk binnen tien werkdagen na de Oplevering-Koper. Onverminderd het voorgaande en het bepaalde in artikel 2.2 vindt Levering pas plaats indien voldaan is aan alle voorwaarden genoemd in artikel 7.1.
(…)
3 HET PROJECT, BOUWVERGUNNING
(…)
3.4 Verkoper is verantwoordelijk voor het aanvragen en verkrijgen van de voor de realisering van het Project benodigde bouwvergunning (indien van toepassing: zowel fase 1 als fase 2). Verkoper verbindt zich jegens Koper om al datgene te doen wat in haar vermogen ligt opdat de complete bouwvergunning in overeenstemming met de Planning wordt verleend.
(…)
TECHNISCHE DOCUMENTATIE, WIJZIGINGEN, KWALITEITSCONROLE
(…)
4.3 Elke wijziging in de Technische Documentatie moet voorafgaand schriftelijk door Partijen worden overeengekomen met dien verstande dat deze overeenstemming niet vereist is indien de door Verkoper voorgestelde wijzigingen, cumulatief, voldoen aan de volgende criteria:
(…)
c. de bestekswijziging niet het architectonisch aanzicht van het Project wijzigt;
d. de bestekswijziging – naar objectieve maatstaven te bepalen – de verhuurbaarheid van het Project niet nadelig beïnvloedt;
(…)
5 UITVOERINGSDUUR, TURNKEY-OPLEVERING
(…)
5.4 De volgorde van oplevering zal als volgt zijn: allereerst zal -indien en voorzover van toepassing- de Oplevering-Huurder plaatsvinden. Daarna vindt de Oplevering-Koper plaats. Terstond na de Oplevering-Koper zal de Oplevering-Verkoper plaatsvinden. De opnemingen nodig voor de hiervoor bedoelde opleveringen vinden, voor zover mogelijk, gelijktijdig plaats. Koper en/of de Deskundige is/zijn bevoegd bij de opnemingen terzake van de Oplevering-Huurder en de Oplevering-Verkoper aanwezig te zijn, en Koper zal hiervoor ook telkens door Verkoper tijdig en schriftelijk worden uitgenodigd.
(…)
5.6 Indien bij de opneming ten behoeve van de Oplevering-Koper blijkt dat -zulks naar het redelijk oordeel van Koper- het Project (nog) niet opleveringsgereed is, of -indien van toepassing- de Oplevering-Huurder (nog) niet heeft plaatsgevonden- zal de Oplevering-Koper worden uitgesteld en plaatsvinden zodra de geconstateerde gebreken en tekortkomingen zijn hersteld door Verkoper respectievelijk zodra de Oplevering-Huurder wel heeft plaatsgevonden. Onverminderd diens aansprakelijkheid wegens te late Oplevering-Koper verbindt Verkoper zich de bedoelde gebreken en tekortkomingen op de kortst mogelijke termijn te (doen) herstellen.
5.7 Kleine gebreken in/aan het Project zullen geen reden tot onthouding van goedkeuring mogen zijn, mits deze een eventuele ingebruikneming van het Project niet in de weg staan. Verkoper zal de in dit artikellid bedoelde gebreken onverwijld herstellen.
(…)
5.10 Verkoper garandeert Koper om minstens de in deze Overeenkomst genoemde aantallen m² B.V.O. van de Winkelruimte en Kiosken alsmede de aantallen parkeerplaatsen in de Openbare Parkeergarage en de Private Parkeergarage te realiseren. Verkoper zal Koper uiterlijk op de Datum van Oplevering een meetcertificaat ter hand stellen, te vervaardigen door een gecertificeerd adviseur, waaruit de juistheid van de in deze Overeenkomst genoemde aantallen m² B.V.O. alsmede het aantal m² V.V.O. en het aantal parkeerplaatsen blijken. Het aantal m² B.V.O. alsmede het aantal m² V.V.O. zal door vorenbedoelde adviseur zowel per verhuurbare eenheid, per functie als in totaliteit worden vastgesteld.
Bij afwijking van de aantallen m2 B.V.O. Winkelruimte en Kiosken alsmede van de aantallen parkeerplaatsen van 10% of meer heeft Koper het in artikel 16.4 omschreven recht deze overeenkomst te ontbinden.
(…)
7 ALGEMENE GARANTIEBEPALINGEN
7.1 Onverminderd het overigens in deze Overeenkomst bepaalde, en onverminderd Verkopers verplichtingen c.q. verantwoordelijkheid uit de wet, garandeert Verkoper Koper dat, op Datum van Levering, cumulatief:
(…)
d. Tenminste 70% van het B.V.O. van de Winkelruimte en de Kiosken voor de eerste maal is verhuurd overeenkomstig het bepaalde in artikel 11.12;
(…)
g. Verkoper beschikt over een Onherroepelijke Bouwvergunning;
h. alle voor de realisering van het Project benodigde andere vergunningen anders dan de bouwvergunning onherroepelijk zijn, tenzij een dergelijke vergunning conform het bepaalde in de desbetreffende Huurovereenkomst door de Huurder voor zijn rekening en risico dient te worden aangevraagd;
(…)
j. de realisering van het Project heeft plaatsgevonden conform de verleende vergunningen en het Project voldoet aan alle ten tijde van de indiening van de aanvraag voor de desbetreffende vergunning geldende Gemeentelijke en andere overheidsbepalingen, daaronder begrepen bepalingen van telecommunicatie- en andere nutsbedrijven;
(…)
11 VERHUUR(-VERPLICHTING)
11.1 Verkoper is, tot aan het moment dat alle ruimten van de Winkelruimte en de Kiosken voor de eerste maal zullen zijn verhuurd (en derhalve in voorkomend geval ook tot na de Levering), belast met de eerste verhuur van de Winkelruimte en de Kiosken. Alle kosten verband houdende met - het komen tot - de verhuur als in de vorige zin bedoeld zijn voor rekening van Verkoper.
11.2 Bij de verhuur van de Winkelruimte en de Kiosken dienen de te sluiten Huurovereenkomsten te worden aangegaan op basis van het aangepaste ROZ model 2003 voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW en het bepaalde in artikelen 1.5 en 1.8.
(…)
11.4 Het aangaan van iedere Huurovereenkomst als in de artikelen 11.1 en 11.2 bedoeld behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Koper. Indien Verkoper de goedkeuring verzoekt, zal Verkoper tevens aan Koper overleggen een exemplaar van de te sluiten huurovereenkomst en nadere financiële gegevens omtrent de voorgestelde huurder. (…)
11.5 Koper zal een goedkeuring als in artikel 11.4 bedoeld niet op onredelijke gronden weigeren. Van een redelijke grond is in ieder geval sprake, indien:
- de solvabiliteit van de voorgestelde huurder naar het redelijke oordeel van Koper onvoldoende is;
- de concept huurovereenkomst afwijkt van het daaromtrent in artikel 11 bepaalde;
- de betrouwbaarheid en/of goede naam van de voorgestelde huurder twijfelachtig is;
- het gebruik door de voorgestelde huurder van de te verhuren ruimte niet in overeenstemming is met de eisen die terzake van overheidswege (in de Realiseringsovereenkomst) zijn gesteld, daaronder mede begrepen eisen die voortvloeien uit het bestemmingsplan en/of de relevante vrijstelling daarvan;
- alle omstandigheden in acht genomen sprake is van een onredelijke huurprijs voor de betreffende winkelruimte.
11.6 Verkoper zal de winkels met kwalitatief hoogwaardige huurders invullen conform de brancheverdeling zoals de Branche Advies Commissie deze in bijlage 9 van de Realiseringsovereenkomst (Basisdocument Branchering Winkelcentrum De Volgerlanden d.d. 8 juni 2005) heeft vastgesteld. Het feit dat de Branche Selectie Commissie een potentiële Huurder heeft goedgekeurd, betekent uitdrukkelijk niet dat Koper deze ook moet goedkeuren. Koper heeft een eigen toetsingsrecht als omschreven in de artikelen 11.4 en 11.5.
(…)
11.12 In deze Overeenkomst wordt een gedeelte van de Winkelruimte of één of meer van de Kiosken als (voor de eerste maal) verhuurd beschouwd indien, cumulatief:
(i) Terzake van dat gedeelte een door Koper goedgekeurde Huurovereenkomst is gesloten (…), waarvan de door de Huurder bedongen voorbehouden, (tussentijdse) beëindigingsmogelijkheden (…), ontbindende en opschortende voorwaarden op de Datum van levering respectievelijk de Datum van Nalevering zijn uitgewerkt c.q. vervallen;
(…)
(vi) Voor zover de goedkeuring van de Branche Selectie Commissie als omschreven in de Realiseringsovereenkomst vereist is, deze goedkeuring is verkregen;
(…)”.
2.3 Het in art. 11.6 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde Basisdocument Branchering Winkelcentrum De Volgerlanden (hierna: het basisdocument) luidt voor zover thans van belang:
“(…)
1.1 Algemeen
In het kader van de realisatie van het -wijkwinkelcentrum "De Volgerlanden" te Hendrik Ido Ambacht en de verhuur van de winkelruimten in dit centrum door William Properties (een rechtsvoorganger van ASR; opm hof) is de wenselijkheid ontstaan dit proces, voor wat betreft de commerciële realisatie, te laten begeleiden en monitoren door een Brancheadviescommissie (BAC) c.q. Brancheselectiecommissie (BSC).
(…)
2. Brancheselectiecommissie
2.1 Status
De BSC begeleidt het proces van commerciële invulling. De BSC wordt beschouwd als adviseur op het gebied van de branchering en als monitor op het vlak van de realisering en segmentering.
Hierbij dienen de volgende uitgangspunten in acht genomen te worden:
- De BSC levert een advies ten aanzien van de voorgedragen kandidaten (…).
- De risicodrager blijft altijd eindverantwoordelijk en maakt op basis van deze verantwoordelijkheid de definitieve keuzes in de commerciële invulling van het plan;
(…)
3.3 Branchering
In de branchering gelden de volgende uitgangspunten
- Invulling door twee elkaar aanvullende supermarkten;
(…)
De voorgestelde branchering omvat:
- 2 supermarkten (full service en discount);
(…)”.
2.4 De in art. 1.5 van de Turnkey-/Koopovereenkomst genoemde intentieovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) ASR en PLUS d.d. 28 juni 2005 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Onder verwijzing naar onze gesprekken bevestigen wij hierbij de voorwaarden waarover overeenstemming is bereikt voor het aanhuren van een winkelruimte ten behoeve van een PLUS Supermarkt.
Gehuurde: Winkelruimte met een oppervlakte van ca. 2.069 m² B.V.O.
gelegen op de begane grond in het project De Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht (…) één en ander conform nader vast te stellen concept tekeningen (…)
Huurovereenkomst: Conform het model van de Raad voor Onroerende zaken (juli 2003) versie winkelruimte en andere bedrijfsruimte conform art. 7:290 BW met enkele projectgebonden en huurders aanvullingen. (…)
(…)
Eerste recht van koop: Plus Vastgoed BV heeft het eerste recht van koop voor het
gehele winkelcentrum tegen een BAR van 7,15%.
(…)”.
Deze overeenkomst is onder meer gebruikt om bij de gemeente het project gegund te krijgen.
2.5 Bij besluit van 9 januari 2007 hebben B&W van de gemeente Hendrik Ido Ambacht een bouwvergunning verleend voor het realiseren van kort gezegd het project "De Volgerlanden" met gebruikmaking van vrijstelling ex artikel 19 lid 2 van de WRO, onder meer om een groter oppervlakte bedrijfsruimte in het winkelcentrum mogelijk te maken. De bij het vrijstellingsbesluit behorende ruimtelijke onderbouwing luidt, voor zover relevant:
"(…)
2. Distributie-planologisch onderzoek
In opdracht van de gemeente heeft BRO Adviseurs op 27 oktober 2003 een rapport uitgebracht op basis van een distributie-planologisch onderzoek.
(…)
BRO Adviseurs berekent het totale programma voor het wijkwinkelcentrum De Volgerlanden hiermee op 6.500 m2 bedrijfsvloeroppervlakte, wat naar het oordeel van dit onderzoeksbureau is aan te merken als passend bij de functie van het beoogde wijkwinkelcentrum.
(…)
Op 7 juli 2005 heeft BRO Adviseurs in opdracht van de gemeente aanvullend een markttoets verricht op basis van een actueel inzicht in de plannen van William Properties voor de invulling van het wijkwinkelcentrum. De nieuwe inzichten hebben betrekking op een herschikking van de invulling, waarbij echter de totale omvang van circa 6.500 m2 bedrijfsvloeroppervlakte gelijk blijft. Het voorstel voor de invulling van het wijkwinkelcentrum wordt volgens deze gewijzigde opzet:
- dagelijkse artikelen: 3.200 m2 verkoopvloeroppervlakte (vvo), zijnde 4.000 m2 bedrijfsvloeroppervlakte (bvo);
- niet-dagelijkse artikelen: 1.365 m2 verkoopvloeroppervlakte (vvo), zijnde 1.700 m2 bedrijfsvloeroppervlakte (bvo);
- overige publieksgerichte voorzieningen (zoals onder meer horeca): 800 m2 bedrijfsvloeroppervlakte (bvo).
(…)
2.6 In 2007 zijn (een rechtsvoorganger van) ASR en PLUS overeengekomen dat PLUS zou afzien van haar onder 2.4 genoemde eerste recht van koop. De brief van de rechtsvoorganger van ASR aan PLUS d.d. 2 augustus 2007 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Om met elkaar tot een formele afwikkeling te komen waarbij Plus Vastgoed definitief afziet van haar recht van koop van de in de aanhef genoemde winkelcentra (onder meer Project Hoogambacht; opm hof), zijn wij het navolgende overeengekomen:
1. conform de eerder afgesproken winstdelingsregeling zal de door verkoop aan derden gerealiseerde overwinst worden gedeeld. (…). Zoals toegelicht zit hier nog enig verhuurrisico in. Voor bepaling van de afkoopsom hebben wij de volgende uitgangspunten gehanteerd:
a. voor Volgerlanden resteert nog circa 300 m² (hof: tussen partijen is niet in geschil dat dit een typefout betreft. Bedoeld is 3.000 m2) te verhuren van de 7.700, tegen een verwachte opbrengst van circa € 500.000,- jaarhuur;
(…)
Voor de levering van reciprociteit door Fortis Vastgoed Ontwikkeling N.V. aan Plus Vastgoed BV is het navolgende overeengekomen:
(…)”.
2.7 In het kader van de realisering van het winkelcentrum hebben verschillende ‘beleggersoverleggen’ plaatsgevonden, waarbij onder meer (de rechtsvoorgangers van) VastNed, ASR en het door ASR ingeschakelde Objectum B.V. Bouwadvies & Procesmanagement (hierna: Objectum) vertegenwoordigd waren. Het verslag van beleggersoverleg 3 d.d. 9 april 2008 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
3.04 Huurzaken
(…)
- Supermarkt 2 (Lidl) wil zich terugtrekken, e.e.a. wordt door FVO (Fortis Vastgoed Ontwikkeling, een rechtsvoorganger van ASR; opm hof) juridisch behandeld, FVO is van mening dat Lidl zich niet zo maar terug kan trekken. In tussentijd vinden op achtergrond echter ook gesprekken plaats met een andere discounter (Dirk vd Broek)
(…)”.
2.8 De onder 2.7 genoemde supermarkt “Dirk van den Broek” wordt geëxploiteerd door Detailconsult. Daarnaast exploiteert Detailconsult nog supermarkten onder de naam “Bas van der Heijden” en “Digros”, reiswinkels onder de naam “D-reizen”, drogisterijen onder de naam “Dirkx” en slijterijen onder de naam “DirkckIII”. Enig aandeelhouder van Detailconsult is Detailconsult Groep B.V. en bestuurder van Detailconsult is Detailresult Groep N.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Detailconsult Groep B.V. is.
2.9 In augustus/september 2008 is tussen de rechtsvoorganger van ASR als verhuurder en PLUS als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een winkelruimte in het winkelcentrum. Deze -door VastNed goedgekeurde- huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang:
“(…)
1.2 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt conform de landelijke formule van PLUS.
(…)
3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op datum bouwkundige oplevering en lopende tot 10 jaar na bouwkundige oplevering.
(…)”.
2.10 Het verslag van beleggersoverleg 6 d.d. 19 september 2008 luidt voor zover van belang:
“(…)
Unit 2, 10, 11, 12: D-winkels
D-winkels wil alleen unit 2 afnemen wanneer entree aan Sophiapromenade gerealiseerd kan worden. Insteek FVO is D-winkels voorstel te laten maken met als uitgangspunt dat entree aan Druivengaarde (…) ook gehandhaafd blijft en de mogelijkheden hiervan met gemeente te bespreken.
[A] ([A] van VastNed; opm hof) geeft Hoogvliet als mogelijk alternatief voor supermarkt (…)”.
2.11 Op 12 februari 2009 heeft een overleg plaatsgevonden tussen PLUS en de rechtsvoorganger van ASR. Tijdens dit overleg is aan PLUS meegedeeld dat Lidl zich als potentieel huurder van de tweede supermarkt had teruggetrokken. Daarbij is niet gemeld dat ASR reeds op dat moment met Detailconsult in onderhandeling was met betrekking tot de tweede supermarkt.
2.12 Het verslag van beleggersoverleg 9 d.d. 25 februari 2009 luidt voor zover van belang:
“(…)
Unit 2: Supermarkt: D-winkels heeft herzien voorstel gekregen voor zowel supermarkt als unit voor D-reizen en Dirkx, waarbij entree supermarkt aan Sophiapromenade ligt (…). De gemeente heeft voor verschuiving entree van Druivengaarde naar Sophiapromenade toestemming gegeven (…)”.
2.13 Het verslag van beleggersoverleg 13 d.d. 9 juni 2009 luidt voor zover van belang:
“(…)
Unit 2: Vorige week heeft D-winkels aangegeven dat het voorstel op nieuw ter beoordeling ligt bij de directie (…)”.
2.14 Bij e-mail d.d. 22 juli 2009 heeft Objectum namens ASR een concepthuurovereenkomst met daarin vermeld als huurder Detailresult N.V. gestuurd aan (onder meer) VastNed. De reactie van (een kantoorgenote van de advocaat van) VastNed d.d. 4 augustus 2009 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Met cliënte constateer ik dat het concept in grote lijnen overeenstemt met de door cliënte geaccordeerd modelovereenkomst. Om die reden kan ik volstaan met het maken van slechts twee opmerkingen.
1. In artikel 4.8 wordt een huurprijs per maand genoemd, terwijl artikel 4.9 uitgaat van een betaling per kwartaal. Cliënte geeft de voorkeur aan kwartaalbetalingen (…)
2. De domiciliekeuze van Detail Result (…) moet nog worden ingevuld.
2.15 Bij e-mail d.d. 27 augustus 2009 heeft Objectum de van commentaar van de zijde van Detailconsult voorziene concepthuurovereenkomst aan VastNed gestuurd. Bij e-mail van 1 september 2009 heeft VastNed inhoudelijk en gedetailleerd commentaar gegeven op betreffende punten.
2.16 Bij brief van 28 oktober 2009 schrijft de advocaat van VastNed aan ASR onder meer:
"(…)
Sinds Lidl heeft laten weten dat zij geen huurovereenkomst meer wil sluiten, zijn ASR en VastNed in gesprek over alternatieve exploitanten voor de discounter. VastNed was en is daartoe bereid onder voorbehoud van al haar rechten waaronder, maar niet uitsluitend, het recht om de TKO wegens dwaling te vernietigen als die exploitant niet wordt gevonden voordat de levering van het winkelcentrum aan VastNed ingevolge de TKO kan plaatsvinden. In ieder geval heeft te gelden dat VastNed het winkelcentrum niet in levering hoeft te aanvaarden zolang voor de discounter geen exploitant is gevonden. Aan de te vinden alternatieve exploitant heeft VastNed bovendien de voorwaarde verbonden dat zowel Plus als Zeeman met de exploitatie door de alternatieve exploitant op de daarvoor voorziene of een alternatieve locatie moeten kunnen instemmen. Laatstgenoemden hebben bij het sluiten van hun huurovereenkomsten op grond van de mededelingen van ASR immers mogen verwachten dat Lidl de discounter zou gaan exploiteren op de daarvoor voorziene locatie.
(…)"
2.17 De brief van de advocaat van VastNed aan ASR d.d. 3 februari 2010 luidt voor zover van belang:
“(…)
Op 26 januari jl. hebben partijen opnieuw gesproken over de invulling van het winkelcentrum Hoogambacht-Volgerlanden (…).
In dat gesprek is aan de orde geweest dat jullie verwachten op korte termijn daadwerkelijk een huurovereenkomst te kunnen sluiten met Detailresult Groep N.V. voor de exploitatie van een supermarkt conform de Bas van der Heijden formule en een drogisterij conform de Dirx formule. Ook Aldi heeft concrete interesse (…).
Zoals bekend stuit dat voornemen op grote bezwaren bij Plus en mogelijk ook bij Zeeman. Feit is immers dat de Bas van der Heijden formule niet kwalificeert als discounter maar als een goedkope full-service supermarkt. (…).
(…)
Enkele dagen geleden liet Albert (Eijkelhoff van ASR; opm hof) telefonisch (…) weten dat ASR binnenkort een concept huurovereenkomst met de Detailresult Groep ter goedkeuring aan VastNed zal voorleggen. In het licht van het bovenstaande is dat onbegrijpelijk. ASR weet immers dat VastNed haar goedkeuring aan deze huurovereenkomst zal moeten onthouden en is bekend met de redenen die daaraan ten grondslag liggen.
(…)
VastNed verzoekt ASR dan ook, en voor zover nodig sommeert zij haar, om de gesprekken met Lidl en/of Aldi over de exploitatie van een discount supermarkt in het winkelcentrum te hervatten en met één van beide succesvol af te ronden.
(…)”.
2.18 In februari 2010 is tussen ASR als verhuurder en Detailconsult als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een winkelruimte in het winkelcentrum. Deze huurovereenkomst luidt voor zover thans van belang:
“(…)
1.3 De gehuurde units zullen door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform BW 7:290 e.v. voor:
- Unit 2, 2b en 10: de exploitatie van een discount supermarkt conform de formule Bas van der Heijden
- Unit 2a: de exploitatie van een drogisterij conform de formule Dirx.
(…)
Toestemmingen, goedkeuringen, ontheffingen & vergunningen
9.18.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat alle toestemmingen, ontheffingen en vergunningen onherroepelijk voor het onderhavige project (met de hand bijgeschreven: W.C. Hoogambacht – De Volgerlanden; opm hof) zijn verleend.
2.19 De aanvulling op de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult luidt voor zover van belang:
“(…)
Voorbehoud: Goedkeuring belegger Vastned Retail N.V. voor het aangaan van de huurovereenkomst. Zij kan haar goedkeuring niet op onredelijke gronden weigeren.
(…)”.
2.20 Bij e-mail van 15 maart 2010 heeft ASR VastNed uitgenodigd voor opname en oplevering van de verhuurde winkelunits op 19, 20, 21 en 22 april 2010. Deze e-mail luidt voor zover van belang:
“(…)
Op 28 januari 2010 hebben we de winkeliers geïnformeerd inzake de te verwachten opleverperiode. Wij hebben de verwachting uitgesproken dat de oplevering kan gaan plaatsvinden in de periode 3e week april (week 15-2010) tot en met 2e week mei (week 18-2010). De planning van de aannemer was opgesteld voor een oplevering op 2 april 2010.
(…) Wij kunnen dan ook berichten dat de oplevering van de winkelunits aan de winkeliers en aan Vastned in week 16-2010 zal plaatsvinden. De opname en oplevering van de verhuurde winkelunits zal gaan plaatsvinden op de dagen 19, 20, 21 en 22 april 2010. We zullen aanvangen met de twee supermarkten op maandag en de overige winkels op de daarop volgende dagen (…).
Voor de opname van de onverhuurde casco winkels willen we 2 dagen inplannen in de week 14 en de week 15. De opname van de parkeergarage en algemene ruimten winkels willen we inplannen in week 14 (…).
De oplevering van het gehele winkelcentrum en de parkeergarage is nu gepland op vrijdag 23 april 2010 (…).
Wij verzoeken u reeds tijd te reserveren in uw agenda voor de voornoemde oplevermomenten (…)”.
2.21 Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van VastNed aan Detailconsult bericht dat zij geen goedkeuring geeft aan de tussen Detailconsult als huurder en ASR als verhuurder gesloten huurovereenkomst en dat die huurovereenkomst als gevolg daarvan niet tot stand kan komen.
2.22 Eveneens bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van VastNed ASR gesommeerd om schriftelijk te bevestigen dat ASR op 19 april 2010 of enige andere datum geen bedrijfruimte in het winkelcentrum zal opleveren en/of in gebruik geven aan Detailconsult en dat zij ten aanzien van die bedrijfsruimte geen huurovereenkomst zal sluiten met Detailconsult of een andere tot de Detailresult Groep behorende vennootschap. Deze brief luidt voor zover van belang:
“(…)
Vastned heeft een door ASR en Detailconsult supermarkten B.V. (…) getekende huurovereenkomst ontvangen. De voor totstandkoming daarvan benodigde goedkeuring van Vastned ontbreekt en zal ook nu niet worden gegeven.
(…)
Direct na jouw mededeling dat Detailresult Groep N.V. (…) met de formule Bas van der Heijden een mogelijk kandidaat was, hebben [B] en [A] namens Vastned laten weten dat Plus in de besluitvorming over deze kandidaat een stem moest hebben. Dit omdat de formule Bas van der Heijden niet te vergelijken is met een Lidl en Plus bij haar beslissing om aan te huren uit mocht gaan van de komst van een Lidl. Daarnaast hebben [B]en [A] aangegeven dat de belangen van Plus en Zeeman in acht moeten worden genomen bij een eventuele wijziging van de locatie (en dan met name de ingang) van de 2e supermarkt. (…) Vervolgens lag het op grond van de verplichtingen van ASR uit de TKO en de medelingen die zij aan Plus en Zeeman heeft gedaan voorafgaand aan de met hen gesloten huurovereenkomst, voor de hand dat jij met Plus en Zeeman zou gaan praten.
(…)”.
2.23 Bij brief van 17 maart 2010 heeft de advocaat van PLUS aan ASR geschreven, voor zover van belang:
"Vanaf de aanvang van dit project was het uitgangspunt dat PLUS zou huren met als tweede supermarkt Lidl. Het is u zonder meer bekend dat de tweede supermarkt een hard discount formule zou moeten zijn. Alle afspraken zijn gebaseerd op dit uitgangspunt. Ook de afspraak waarbij cliënte afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht van koop (d.d. 2 augustus 2007) is hierop gebaseerd. Dat voorkeursrecht zag nu juist (mede) op de controle die cliënte daarmee zou kunnen uitoefenen op de invulling. Zonder de zekerheid van verhuur van de tweede supermarkt aan Lidl zou cliënte die afspraak niet hebben gemaakt. Het gegeven dat de tweede supermarkt was verhuurd aan Lidl is dan ook opgenomen in de turnkeyovereenkomst met VastNed.
(…)
Voorts heeft cliënte erop gewezen dat het u niet vrijstaat de indeling van het winkelcentrum te wijzigen, althans niet voor zover dat gevolgen heeft voor de (relatieve) ligging van het gehuurde binnen het centrum. Door de tweede supermarkt te vergroten en de entree te verplaatsen, handelt u in strijd met de huurafspraken zoals gemaakt met cliënte. Onderdeel van de huurovereenkomst is een plattegrond waarop de ligging van het gehuurde binnen het centrum is weergegeven. Uiteraard staat het u niet vrij de omgeving van het gehuurde te wijzigen op een wijze die zo evident gevolgen heeft voor de (relatieve) kwaliteit van het gehuurde.
U wordt hierbij dan ook gesommeerd de beoogde wijzigingen ongedaan te maken en mij binnen 3 dagen schriftelijk te bevestigen dat u de indeling zult realiseren conform de tekening aan de huurovereenkomst. Mocht hieraan niet worden voldaan dan behoudt cliënte zich het recht voor de oplevering van het gehuurde op te schorten. Tevens zal zij in dat geval zonder nadere aankondiging een procedure starten en vorderen dat u de situatie in overeenstemming brengt met de plattegrond aan de huurovereenkomst.
(…)"
2.24 Bij brief van 25 maart 2010 heeft Aldi Vastgoed B.V. aan PLUS bericht dat zij (nog steeds) geïnteresseerd is in realisatie van een Aldi-markt in het winkelcentrum.
2.25 Bij dagvaarding d.d 29 maart 2010 heeft PLUS ASR gedagvaard in een bodemprocedure voor de kantonrechter te Dordrecht. In die procedure vordert PLUS ASR te verbieden de tweede supermarkt in het winkelcentrum te verhuren en/of in gebruik te geven ten behoeve van een Bas van der Heijden supermarkt en te verklaren voor recht dat ASR gehouden is de tweede supermarkt te verhuren aan een harde discounter. Daarnaast vordert PLUS gedeeltelijke ontbinding dan wel vernietiging van de tussen haar en ASR gesloten overeenkomst d.d. 2 augustus 2007 waarbij PLUS onder andere afziet van haar recht van eerste koop (zie r.o. 2.6) en ASR te veroordelen tot nakoming van het aan PLUS toekomende voorkeursrecht van koop door het winkelcentrum aan haar te verkopen en te leveren.
2.26 In eerste aanleg hebben partijen de volgende vorderingen ingesteld.
De vordering van VastNed op ASR (in conventie)
VastNed vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a) ASR te verbieden om één of meer winkelruimten in het winkelcentrum "Hoogambacht" in Hendrik-Ido-Ambacht aan Detailconsult op te leveren en/of in gebruik te geven;
b) ASR te verbieden om met Detailconsult of een andere tot de Detailresult Groep behorende vennootschap een (nieuwe of andere) huurovereenkomst aan te gaan met betrekking tot één of meer winkelruimten in het winkelcentrum "Hoogambacht" in Hendrik-Ido-Ambacht;
c) ASR te veroordelen om met Lidl en Aldi in onderhandeling te treden, althans de onderhandelingen met Lidl en Aldi voort te zetten, teneinde met één van hen een huurovereenkomst te sluiten voor de exploitatie van een 2e supermarkt in het winkelcentrum "Hoogambacht" in Hendrik-Ido-Ambacht, op een na overleg met Plus en Zeeman te bepalen locatie.
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ASR in de proceskosten.
De vordering van ASR op VastNed (in reconventie)
ASR vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
a) VastNed te veroordelen om ASR binnen uiterlijk binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, de schriftelijke goedkeuringen van de huurovereenkomsten met Detailconsult te bezorgen;
b) VastNed te verbieden de goedkeuring van de definitieve huurovereenkomst met Blokker te onthouden;
c) VastNed te veroordelen op 12, 14 en 19 april 2010 mee te werken aan de opnames van het Winkelcentrum en de daarin verhuurde units een en ander ten behoeve van de Oplevering Koper overeenkomstig paragrafen 24 en 25 van de UAV-GC 2005;
d) VastNed te veroordelen op 19 april - althans subsidiair op een daartoe door de voorzieningenrechter te bepalen datum - mee te werken aan de Oplevering Koper, overeenkomstig paragrafen 24 en 25 van de UAV-GC 2005, van de volgende
- aan Detailconsult verhuurde units in het winkelcentrum: 2, 2a, 2b, 10, expeditiegang 1.0 en expeditiehof;
- aan Plus verhuurde units in het winkelcentrum: 1, 26 en expeditiehof;
e) VastNed te veroordelen om uiterlijk 10 dagen na de hiervoor onder d genoemde dan wel bepaalde datum, mee te werken aan levering van het Winkelcentrum.
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VastNed in de proceskosten.
De vordering van PLUS op ASR (in tussenkomst)
PLUS vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ASR te verbieden de tweede supermarkt in winkelcentrum Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht te verhuren en/of in gebruik te geven aan en/of op te leveren aan Detailconsult of aan een andere supermarktorganisatie die niet is te kwalificeren als harde discounter, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
De vordering van ASR op PLUS
ASR vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
a) PLUS te veroordelen de verhuur en oplevering aan Detailconsult te dulden;
b) PLUS te veroordelen om volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde op 19 april 2010, althans op een door de voorzieningenrechter te bepalen dag;
c) PLUS te veroordelen het gehuurde binnen acht en een halve week na de onder b genoemde datum af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig de contractuele exploitatieplicht.
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van PLUS in de proceskosten.
De vordering van Detailconsult op VastNed (in tussenkomst)
Detailconsult vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
VastNed te veroordelen om ASR en Detailconsult toe te staan uitvoering te geven aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult;
subsidiar:
VastNed te veroordelen om ASR en Detailconsult toe te staan uitvoering te geven aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult door VastNed te gebieden haar schriftelijke goedkeuring aan die huurovereenkomst aan ASR te bezorgen.
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van VastNed in de proceskosten.
De vordering van Detailconsult op PLUS (in tussenkomst):
Detailconsult vorderde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PLUS te veroordelen om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van PLUS in de proceskosten.
2.27 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis in kort geding:
- VastNed jegens ASR veroordeeld om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis de schriftelijke goedkeuringen van de huurovereenkomsten met Detailconsult te bezorgen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of een gedeelte daarvan, dat VastNed hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--.
- VastNed jegens Detailconsult veroordeeld om ASR en Detailconsult met ingang van de dag van betekening van het vonnis toe te staan uitvoering te geven aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of een gedeelte daarvan, dat VastNed hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--.
- PLUS jegens ASR veroordeeld om met ingang van de dag van betekening van het vonnis de verhuur en oplevering aan Detailconsult te dulden, volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde en het gehuurde binnen 60 dagen na bouwkundige oplevering van het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig de contractuele exploitatieplicht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat PLUS met hetgeen waartoe zij is veroordeeld in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,--.
- PLUS jegens Detailconsult veroordeeld om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of een gedeelte daarvan dat PLUS hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,--.
- PLUS en VastNed veroordeeld in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft alle overige vorderingen afgewezen.
2.28 ASR heeft PLUS, VastNed en Detailconsult schriftelijk uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de oplevering van de winkelunits van PLUS en Detailconsult op 27 april 2010.
2.29 Bij brief van 21 april 2010 hebben B&W van de gemeente Hendrik Ido Ambacht aan ASR geschreven:
"(…) Door de Gemeente Hendrik Ido Ambacht is geconstateerd dat er wijzigingen hebben plaatsgevonden in de unitindeling van o.a. de supermarkten in winkelcentrum Hoogambacht. Gebleken is dat gebouwd is in afwijking van de bouwvergunning. Het gevolg hiervan is dat er een strijdigheid is opgetreden met de afgegeven bouwvergunningen en vrijstelling ex artikel 19 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) ter realisering van een winkelcluster, 147 appartementen en een parkeergarage, plaatselijk bekend Centrum De Volgerlanden.
In onze eerdere brief aan u d.d. 19 april 2010 hebben wij u erop gewezen dat indien niet is voldaan aan de afgegeven bouwvergunning er geen overdracht door u aan de bouwcombinatie kan plaatsvinden en dat handhavend zal worden opgetreden.
Wij gaan er van uit dat u de bouwcombinatie op de hoogte stelt van deze constatering, waardoor de geplande overdracht niet kan plaatsvinden.
Over de handhavingsprocedure zullen wij u nader berichten. Wij hopen echter dat het niet zover hoeft te komen en dat u uit eigen beweging de strijdigheden herstelt conform hetgeen is toegestaan volgens de afgegeven bouwvergunningen en vrijstelling. (…)"
2.30 De door de B&W bedoelde strijdigheid met de bouwvergunningen en vrijstelling heeft betrekking op het aantal vierkante meters bruto vloeroppervlak (bvo), nu door de door ASR toegepaste herindeling de oppervlakte van supermarkt 2 (de Bas van der Heijden supermarkt) is vergroot van 1229 m2 tot 1359 m2.
2.31 Bij brief van 22 april 2010 heeft VastNed, onder protest van gehoudenheid daartoe, ter uitvoering van het vonnis in kort geding goedkeuring verleend aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult.
2.32 Bij brieven van 26 en 27 april 2010 heeft de gemeente Hendrik Ido Ambacht aan ASR een aankondiging gedaan van haar voornemen om handhavend te gaan optreden, en heeft de gemeente ASR uitgenodigd haar zienswijzen tegen het voornemen kenbaar te maken. Als gevolg van het voornemen van de gemeente tot handhaving heeft de oplevering van de winkelunit voor de tweede supermarkt aan Detailconsult op 27 april 2010 geen doorgang gevonden.
2.33 Op 27 april 2010 heeft in de bouwkeet bij winkelcentrum Volgerlanden tussen PLUS en ASR een opleveringsbespreking plaatsgevonden. PLUS heeft oplevering van de door haar gehuurde winkelunit geweigerd, nu deze naar haar mening op een aantal andere punten nog niet opleveringsgereed was.
2.34 De door B&W geconstateerde strijdigheid met de bouwvergunningen en vrijstelling van het bestemmingsplan is voor ASR en Detailconsult aanleiding geweest om tot een alternatieve indeling van de winkelunit voor de Bas van der Heijden supermarkt te komen, waarbij het voorste deel meteen na de ingang aan de Sophiapromenade is herbestemd van winkelruimte tot verkeersruimte (passage). Het betreft een ruimte met een oppervlakte van 130 m2. Deze herindeling is vastgelegd in een door B&W goedgekeurde revisietekening. De revisietekening bevat onder meer een stempel met de tekst:
"Behoort bij besluit van Burgemeester en Wethouders d.d. ………………
namens dezen,
Hoofd Afdeling Publiekszaken"
Op de stippellijn is de datum 15 juni 2010 gestempeld.
2.35 Bij brief van 16 juni 2010 heeft B&W aan ASR laten weten dat door de onder 2.34 genoemde wijziging de aanleiding om een handhavingsprocedure te starten is komen te vervallen.
3.1 In het hoger beroep met zaaknummer 200.064.740/01:
- vordert VastNed dat het vonnis in kort geding in conventie en reconventie wordt vernietigd, onder bepaling dat de op basis van het vernietigde vonnis door VastNed aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult verleende goedkeuring als niet gegeven geldt, en, opnieuw rechtdoende, alsnog toewijzing van de vorderingen van VastNed en niet-ontvankelijkverklaring van ASR en Detailconsult, althans afwijzing van hun vorderingen in reconventie, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van ASR en Detailconsult in de kosten van beide instanties;
- ASR concludeert primair tot bekrachtiging van het vonnis in kort geding, en wijzigt subsidiair haar in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering in die zin dat zij thans vordert, uitvoerbaar bij voorraad, VastNed te veroordelen om ASR binnen uiterlijk 5 (vijf) dagen na betekenen van het vonnis (hof: bedoeld zal zijn: het arrest) en de bevestiging van de gemeente (hof: bedoeld zal zijn: de gemeente Hendrik Ido Ambacht) dat zij instemt met de door Detailconsult te huren indeling van de supermarkt, de schriftelijke goedkeuring van de huurovereenkomst met Detailconsult te bezorgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,00 voor elke dag of deel daarvan, dat VastNed in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld. Primair en subsidiair vordert ASR veroordeling van VastNed in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
- Detailconsult concludeert primair tot bekrachtiging van het vonnis in kort geding, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van VastNed in de kosten van het hoger beroep. Na vermeerdering van eis van haar reconventionele vordering vordert Detailconsult (voorwaardelijk) subsidiair dat VastNed wordt veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, om ASR en Detailconsult toe te staan uitvoering te geven aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult door VastNed te gebieden haar schriftelijke goedkeuring aan die huurovereenkomst binnen 5 dagen na het betekenen van dit vonnis (bedoeld zal zijn: dit arrest) aan ASR te bezorgen (i) zodra de Gemeente Hendrik Ido Ambacht te kennen heeft gegeven – op welke wijze dan ook – alsnog in te stemmen met de huidige voorgestane indeling van het gehuurde in het winkelcentrum Volgerlanden althans deze indeling te gedogen, of (ii) zodra de Gemeente Hendrik Ido Ambacht te kennen heeft gegeven – op welke wijze dan ook – in te stemmen met de voorgestane gewijzigde indeling van het gehuurde in het winkelcentrum Volgerlanden althans deze indeling te gedogen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 voor elke dag, of elk deel daarvan, dat VastNed in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij overeenkomstig het hierboven gevorderde is veroordeeld.
3.2 In het hoger beroep met zaaknummer 200.064.869/01:
- vordert PLUS vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uivoerbaar bij voorraad, alsnog toewijzing van de vorderingen in eerste aanleg van PLUS, alsmede afwijzing van de vorderingen van ASR in reconventie, met veroordeling van ASR in de proceskosten van beide instanties en veroordeling van ASR tot terugbetaling van dwangsommen, die zij uit hoofde van het bij voorraad uitvoerbare eindvonnis reeds heeft ontvangen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot aan de dag der terugbetaling.
- ASR concludeert tot bekrachtiging van het vonnis in kort geding in conventie en in reconventie. Na vermeerdering van eis van haar reconventionele vordering bij memorie van antwoord heeft ASR voorts gevorderd dat PLUS wordt veroordeeld om binnen uiterlijk drie dagen na betekening van het vonnis (hof: bedoeld zal zijn het arrest) bij de gemeente de noodzakelijke aanvraag in te dienen voor de verkrijging van een afbouwvergunning, direct met de voorbereidingen en de afbouwwerkzaamheden te beginnen en de exploitatie van de supermarkt niet later aan te vangen dan 25 juni 20010 op straffe van een dwangsom van € 250.000,00 voor elke dag of deel daarvan dat PLUS in gebreke blijft, met proceskostenveroordeling vermeerderd met wettelijke rente. Bij akte vermeerdering/wijziging van eis in reconventie vordert ASR veroordeling van PLUS om binnen uiterlijk 3 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan ASR een kopie te bezorgen van de afbouwvergunning, de definitieve winkel "lay-out", de definitieve installatietekeningen, de definitieve tekeningen voor de opstelling van de koelinstallaties en een definitief reclameplan. ASR vordert veroordeling van PLUS van een dwangsom van € 250.000,00 voor elke dag of een deel daarvan dat PLUS in gebreke blijft te voldoen aan hetgeen waartoe zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is veroordeeld. Tot slot vordert ASR een proceskostenveroordeling, vermeerderd met wettelijke rente.
In het hoger beroep met zaaknummer 200.064.740/01 (VastNed / ASR – Detailconsult)
3.3 ASR en Detailconsult betwisten dat VastNed een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. In dat verband stellen zij, kort samengevat, dat VastNed als belegger slechts een mogelijk financieel belang heeft, mocht de komst van een Bas van der Heijden supermarkt leiden tot waardevermindering van het winkelcentrum of verminderde huurinkomsten. Met de voorzieningenrechter is het hof evenwel van oordeel dat VastNed als koper belang heeft bij de invulling van de tweede supermarkt in het winkelcentrum. Tussen partijen is immers niet in geschil dat de supermarkten – als publiekstrekkers – in belangrijke mate verantwoordelijk zijn voor het succes van een winkelcentrum, en daarmee voor het rendement (op lange termijn) van de investering van VastNed. Het spoedeisend belang zit er voorts in dat VastNed ter uitvoering van het bestreden vonnis de huurovereenkomst met Detailconsult heeft goedgekeurd, hoewel zij meent dat deze in strijd is met de bouwvergunning, en dat zij na ingebruikname door Detailconsult risico zal lopen als verhuurder met Detailconsult als huurder van een gewijzigde winkelindeling, met alle mogelijke (zelfs strafrechtelijke) gevolgen van dien.
3.4 Naar de kern genomen komt het geschil tussen VastNed enerzijds en ASR en Detailconsult anderzijds neer op de vraag of VastNed conform het bepaalde in de artikelen 11.4 en 11.5 van de Turnkey-/koopovereenkomst goedkeuring dient te verlenen aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst. Als meest verstrekkende stelling brengt VastNed in dat verband naar voren dat in het basisdocument ten aanzien van de branchering als uitgangspunt is bepaald dat het winkelcentrum twee elkaar aanvullende supermarkten dient te bevatten, te weten een full service en een discount supermarkt (zie 2.3). VastNed stelt zich op het standpunt dat Bas van der Heijden, de supermarktformule die Detailconsult in het winkelcentrum De Volgerlanden wenst te gaan exploiteren, niet kwalificeert als een discounter in de zin van het basisdocument, nu een Bas van der Heijden volgens VastNed geen discounter is, maar een full service supermarkt en dus geen aanvulling maar een concurrent vormt op de PLUS supermarkt. Ter onderbouwing van deze stelling wijst VastNed er op dat Bas van der Heijden in belangrijke mate (> 85%) hetzelfde assortiment voert als PLUS, en als zodanig geen aanvulling op PLUS vormt als bedoeld in het basisdocument. Het moet volgens VastNed gaan om een zogenoemde 'harde' discounter, aan welke kwalificatie in Nederland slechts twee marktpartijen voldoen, te weten Lidl en Aldi.
Daarnaast stelt VastNed zich op het standpunt dat zij er voorafgaande aan de Turnkey-/Koopovereenkomst gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Lidl in het winkelcentrum zou huren. De intentieovereenkomsten met PLUS en Lidl waren immers in feite al perfecte overeenkomsten.
3.5 Het hof is voorshands van oordeel dat VastNed op grond van het bepaalde in de Turnkey-/Koopovereenkomst haar goedkeuring aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst niet mocht onthouden op de enkele grond dat de door Detailconsult te exploiteren supermarkt geen discounter zou zijn in de zin van het basisdocument. In dat verband overweegt het hof als volgt.
3.6 ASR en Detailconsult hebben gemotiveerd betwist dat het begrip 'discounter' in het basisdocument dermate beperkt dient te worden uitgelegd, dat daaronder in de praktijk slechts de 'harde' discounters Lidl en Aldi kunnen worden verstaan. Over de uitleg van het begrip 'discounter' hebben partijen over en weer deskundigenrapportages in het geding gebracht. Daarnaast is door VastNed gewezen op een aantal artikelen in het branchemagazine 'Distrifood', waarin onder meer een discussie onder in de branche werkzame panelleden is weergegeven over de betekenis van het begrip 'discounter'. Het beeld dat uit alle stukken naar voren komt, is dat 'discounter' in de supermarktbranche bepaald geen vastomlijnd begrip is. Het hof overweegt dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze moeten toekennen aan het begrip 'discounter' en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten gelet op de aard, de omvang en de gedetailleerdheid van de Turnkey-/Koopovereenkomst, de wijze waarop deze tot stand is gekomen en het feit dat het gaat om professionele partijen die worden bijgestaan door juridisch adviseurs als uitgangspunt beslissend gewicht wordt toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de begrippen 'discounter' en 'full service supermarkt' in het als bijlage bij de Turnkey-/Koopovereenkomst gevoegde basisdocument. Gelet hierop ligt naar het voorshands oordeel van het hof niet in de rede dat onder 'discounter' slechts moet worden verstaan 'harde discounter' en dat slechts Lidl en Aldi voor die categorie kwalificeren.
3.7 Indien de Turnkey-/Koopovereenkomst zo dient te worden uitgelegd als VastNed thans voorstaat, dan had het op haar weg gelegen om hierover bij het aangaan van de overeenkomst duidelijkheid te creëren, door daarin op te nemen dat naast PLUS (althans naast de full service supermarkt) slechts Aldi of Lidl als tweede supermarkt zou zijn toegestaan. Daar doet niet aan af dat VastNed stelt er op te hebben mogen vertrouwen dat Lidl zich reeds gecommitteerd had aan het sluiten van een huurovereenkomst en in feite reeds gehuurd had, zodat er volgens VastNed geen aanleiding bestond om over de precieze invulling van de supermarkten schriftelijke afspraken te maken. Aan VastNed kan worden toegegeven dat, op grond van de ten tijde van het sluiten van de Turnkey-/Koopovereenkomst voorhanden zijnde bescheiden, de komst van een Lidl supermarkt in het winkelcentrum waarschijnlijk was. Daarover bestond echter niet een zodanig mate van zekerheid – VastNed kende de inhoud van de intentieovereenkomst tussen ASR en Lidl toen niet en ook thans niet – dat niet van VastNed verwacht kon worden dat zij ten aanzien van alternatieven voor Lidl voorwaarden bedong indien dat voor haar van groot belang was. Ook hierbij geldt hetgeen in 3.6 is overwogen ten aanzien van het feit dat het hier gaat om professionele partijen.
3.8 Daarbij komt dat VastNed, nadat haar op het beleggersoverleg van 8 april 2008 duidelijk was geworden dat Lidl zich terugtrok als (al dan niet potentiële) exploitant van de tweede supermarkt, zich niet heeft hardgemaakt voor ofwel het juridisch afdwingen van de overeenkomst met Lidl, ofwel de komst van Aldi als tweede supermarkt. VastNed heeft daarentegen lange tijd – zo'n anderhalf jaar – meegedacht over en meegewerkt aan de komst van Bas van der Heijden, althans een supermarkt volgens de formule van D-winkels. Daar kan naar het oordeel van het hof voorshands uit worden afgeleid dat VastNed op dat moment kennelijk ook van mening was dat Bas van der Heijden kwalificeert als een discounter in de zin van het basisdocument. Uit de geciteerde brief van 28 oktober 2009 (zie 2.16) blijkt dat ook, in zoverre dat de advocaat van VastNed daarin schrijft dat ASR en VastNed in gesprek zijn "over alternatieve exploitanten voor de discounter". In de brief van 28 oktober 2009 wordt wel melding gemaakt van zijdens VastNed gemaakte voorbehouden, onder meer dat zij aan de toekomstige alternatieve exploitant de voorwaarde had verbonden dat zowel PLUS als Zeeman met de exploitatie door de alternatieve exploitant op de daarvoor voorziene of een alternatieve locatie moest kunnen instemmen. Het hof acht echter voorshands niet aannemelijk dat een dergelijk voorbehoud reeds eerder ondubbelzinnig is gemaakt, nu in geen van de stukken, dat wil zeggen noch in de notulen van de beleggersoverleggen noch in de correspondentie over de met Detailconsult te sluiten huurovereenkomst, van een dergelijk voorbehoud melding wordt gemaakt.
3.9 Het voorgaande brengt mee dat naar het voorshands oordeel van het hof VastNed haar goedkeuring aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult niet mag weigeren op de enkele grond dat de door Detailconsult te exploiteren supermarkt geen discounter is in de zin van het basisdocument, zodat het hof in zoverre het oordeel van de voorzieningenrechter volgt.
3.10 Na het uitspreken van het vonnis in eerste aanleg hebben zich evenwel nieuwe feiten voorgedaan, waarmee het hof volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling in kort geding rekening dient te houden. Het gaat om het volgende. De indeling van de supermarkt op basis waarvan ASR en Detailconsult de huurovereenkomst van 1 maart 2010 hebben gesloten, bleek strijdig met de bouwvergunning en vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan wegens overschrijding van het toegestane aantal vierkante meters B.V.O. van supermarktunit 2 (winkelruimte discounter). Op verzoek van belanghebbenden hebben B&W daarom aan ASR aangekondigd handhavend te zullen gaan optreden. Dit is voor ASR en Detailconsult aanleiding geweest om de indeling van de supermarkt aan te passen als omschreven onder 2.34. Door deze aanpassingen is volgens B&W de strijdigheid met de bouwvergunning en de vrijstelling van het bestemmingsplan opgeheven. B&W acht de aanleiding om een handhavingsprocedure te starten vervallen.
3.11 De bezwaren van VastNed zijn, voor zover thans nog van belang, tweeledig. Ten eerste stelt VastNed dat door B&W bij besluit van 15 juni 2010 een revisievergunning is verleend voor het laatst gewijzigde bouwplan. VastNed acht aannemelijk dat belanghebbenden tot aan de Raad van State zullen doorprocederen over deze vergunning. Gezien het door Detailconsult gemaakte voorbehoud in de huurovereenkomst ten aanzien van de vergunningen, betekent dit volgens VastNed dat Detailconsult de supermarkt gedurende de komende jaren nog niet in gebruik zal nemen. ASR heeft hiertegen ingebracht dat het slechts gaat om wijzigingen van ondergeschikt belang, waar geen bezwaar, eventueel te volgen door beroep, van open staat. ASR heeft betwist dat sprake is van een revisievergunning, en stelt dat de nieuwe indeling een ondergeschikte wijziging betreft waarvoor geen nieuwe bouwvergunning hoeft te worden afgegeven.
Nu op de revisietekening, waarin de laatstelijk gewijzigde indeling voor de tweede supermarkt staat opgetekend, een stempel staat waaruit kan worden afgeleid dat de tekening hoort bij het besluit van B&W van 15 juni 2010, sluit het hof op voorhand niet uit dat B&W voor de gewijzigde indeling een revisievergunning heeft afgegeven. In ieder geval heeft ASR hierover onvoldoende duidelijkheid verschaft richting VastNed, door de naar alle waarschijnlijkheid aanwezige correspondentie tussen ASR en B&W betreffende de goedkeuring van de revisietekeningen, waaronder genoemd besluit van 15 juni 2010, niet in het geding te brengen. Het hof is voorshands van oordeel dat het niet onredelijk is van VastNed om goedkeuring aan de huurovereenkomst tussen Detailconsult en ASR te onthouden, zolang zij geen duidelijkheid heeft over de voor de uitvoering van de huurovereenkomst benodigde bouwvergunning. ASR kan in dat verband niet volstaan met de enkele mededeling dat voor de gewijzigde indeling geen nieuwe bouwvergunning nodig is, maar zal dit ook met stukken dienen te onderbouwen.
3.12 Daarnaast stelt VastNed, kort gezegd, dat de laatste wijziging van de indeling van de (tweede) supermarkt een zodanige wijziging van de huurovereenkomst meebrengt, dat zij daaraan haar goedkeuring mag onthouden. Immers, deze wijziging heeft tot gevolg dat circa 132 m2 behorende tot het aan Detailconsult verhuurde deel (supermarkt 2) niet meer als winkelruimte kan worden verhuurd. VastNed zal daardoor in de toekomst huurinkomsten derven die zij op grond van de Turnkey-/Koopovereenkomst mocht verwachten. Weliswaar blijft de passage die in verkeersruimte is gewijzigd tot het gehuurde behoren tegen dezelfde tussen ASR en Detailconsult overeengekomen huurprijs, maar deze zal in de toekomst aanleiding kunnen zijn tot huurprijsaanpassing. Ook zal het lastig, zo niet onmogelijk, zijn om de passage aan een eventuele nieuwe huurder te verhuren als Detailconsult opzegt en vertrekt, aldus VastNed.
3.13 Het hof is voorshands van oordeel dat de genoemde bezwaren van VastNed niet kunnen worden aangemerkt als "onredelijke gronden" als bedoeld in artikel 11.5 van de Turnkey-/Koopovereenkomst. Dit geldt te meer nu volgens genoemd artikel als redelijke grond geldt dat "alle omstandigheden in acht genomen sprake is van een onredelijke huurprijs". Deze situatie doet zich naar het voorshands oordeel van het hof voor, nu VastNed er rekening mee moet houden dat Detailconsult, zodra de in artikel 7:303 BW bedoelde termijn van vijf jaren is verstreken, een vordering tot aanpassing van de huurprijs zal instellen en zich daarbij op het standpunt kan stellen dat ten aanzien van circa 132 m2 van het gehuurde geen sprake is van winkelruimte, maar van verkeersruimte. Indien zich op enig moment een alternatieve huurder voor de tweede supermarkt aandient, is bovendien niet aannemelijk dat de nieuwe huurder de passage, die op grond van het bestemmingsplan niet als (supermarkt)winkel¬ruimte gebruikt mag worden, zal willen huren tegen een hoge winkelruimtehuurprijs. Daar doet niet aan af, zoals namens ASR bij pleidooi is betoogd, dat alsdan een nieuwe indeling van de ruimte kan worden gemaakt. Het valt vooralsnog immers niet in te zien waarom B&W tegen die tijd wel met een gewijzigde indeling (met een groter oppervlak aan supermarktwinkelruimte) zullen instemmen. Daar komt bij dat ASR en Detailconsult naar het oordeel van het hof onvoldoende hebben weersproken dat de nieuwe indeling, waarbij een relatief groot deel van de gevel niet uit etalage voor winkelruimte zal bestaan, in negatieve zin het architectonisch aanzicht van het project wijzigt.
3.14 Grieven I tot en met III, die zich alle richten tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter over de vraag of VastNed er op mocht vertrouwen dat Lidl de tweede supermarkt zou huren en over de uitleg van het begrip 'discounter' in het basisdocument, slagen niet gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 3.4 tot en met 3.9 heeft overwogen. Grief IV, waarmee VastNed onder meer opkomt tegen de overweging van de voorzieningenrechter onder 2.4 van het bestreden vonnis dat niet is gebleken van andere bezwaren tegen de huurovereenkomst met Detailconsult, slaagt wel, zij het in het licht van feiten die zich eerst na het uitspreken van het bestreden vonnis in kort geding hebben voorgedaan. Het hof verwijst naar haar overwegingen onder 3.10 tot en met 3.13. Ook grief V, die is gekeerd tegen het door de voorzieningenrechter in reconventie uitgesproken gebod om aan ASR schriftelijke goedkeuring van de huurovereenkomst met Detailconsult te bezorgen, slaagt gelet op hetgeen in 3.10 tot en met 3.13 is overwogen. Grief VI, waarmee VastNed opkomt tegen overwegingen van de voorzieningenrechter over de oplevering van het gehele winkelcentrum, faalt. Naast het feit dat de voorzieningenrechter de vordering in reconventie van ASR tot medewerking van VastNed aan de levering van het winkelcentrum heeft afgewezen, is tussen partijen niet in geschil dat voor de levering van het hele winkelcentrum niet slechts moet zijn voldaan aan de eis dat 70% van het winkelcentrum is verhuurd, maar ook aan de overige bepalingen in de Turnkey-/Koopovereenkomst. Grieven VII en VIII richten zich tegen de gronden van de beslissing in tussenkomst tussen ASR en PLUS. Voor zover ASR al kan opkomen tegen deze beoordeling van de vorderingen die ASR en PLUS over en weer hebben ingesteld, slagen de grieven VII en VIII niet. Het hof verwijst daarbij naar hetgeen zij in de procedure met zaaknummer 200.064.869/01 heeft overwogen onder 4.4 tot en met 4.11. De overwegingen van het hof onder 3.10 tot en met 3.13 brengen mee dat grief IX slaagt, nu de vordering van ASR en Detailconsult om uitvoering te geven aan de huurovereenkomst zoals die geldt na de laatst gewijzigde indeling niet langer toewijsbaar is. Grief X, waarmee VastNed opkomt tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging, behoeft geen behandeling, nu de uitkomst in hoger beroep een andere is dan de uitkomst in eerste aanleg. Dit neemt niet weg dat het hof onder 3.15 ook een eigen belangenafweging maakt. Met grief XI komt VastNed op tegen de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze grief slaagt niet. De omstandigheden die tot vernietiging van het vonnis in kort geding hebben geleid, hebben zich voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg. Het hof zal daarom de proceskosten¬veroordeling in eerste aanleg in stand laten. Nu grieven IV,V en IX slagen, slaagt ook de veeggrief XII die zich tegen het dictum van het bestreden vonnis in kort geding keert.
3.15 Een belangenafweging leidt niet tot een andere uitkomst. VastNed heeft belang bij oplevering van het winkelcentrum conform de Turnkey-/Koopovereenkomst. Dat geldt te meer voor de huurovereenkomsten met de supermarkten, ten aanzien waarvan partijen het eens zijn dat deze de publiektrekkers van het winkelcentrum vormen. VastNed is de partij die, na oplevering van het project, langdurig aan de door ASR gevonden huurders gebonden zal zijn. Tegen dat zwaarwegende belang van VastNed weegt niet op het belang dat ASR heeft bij een snelle oplevering aan Detailconsult van de winkelruimte voor de tweede supermarkt.
3.16 Het voorgaande leidt er toe dat het hof het bestreden vonnis in kort geding zal vernietigen, voor zover in conventie en reconventie gewezen tussen VastNed en ASR en voor zover in tussenkomst gewezen tussen VastNed en Detailconsult.
Het hof zal de door VastNed jegens ASR ingestelde vordering in eerste aanleg onder a) toewijzen, in zoverre dat ASR wordt verboden de winkelruimte, in de indeling als waarin is voorzien op de revisietekening die door de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht op 15 juni 2010 is afgestempeld, waarbij 132 m² aan winkelruimte is herbestemd tot verkeersruimte, aan Detailconsult op te leveren en/of in gebruik te geven. Het hof zal de gevorderde dwangsommen matigen en maximeren als in het dictum vermeld. De vordering onder b), die naar het hof begrijpt ziet op het bezwaar dat VastNed heeft tegen de komst van Detailconsult (of een andere tot de Detailresult Groep behorende vennootschap) op zich, komt niet voor toewijzing in aanmerking. Ook de vordering onder c) kan niet worden toegewezen, nu het hof voorshands van oordeel is dat uit het basisdocument niet volgt dat slechts Lidl en Aldi als discounter kwalificeren.
In hoger beroep vordert VastNed dat wordt bepaald dat de op basis van het vernietigde vonnis door VastNed aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult verleende goedkeuring als niet gegeven geldt. Het hof begrijpt deze vordering aldus, dat VastNed de prestatie terugvordert tot verrichting waarvan zij in eerste aanleg is veroordeeld. In die zin zal deze vordering eveneens worden toegewezen.
ASR heeft haar reconventionele eis in hoger beroep gewijzigd, voor het geval het hof zou besluiten tot vernietiging van het vonnis in kort geding, in die zin dat ASR vordert VastNed te veroordelen haar goedkeuring te geven indien en zodra de gemeente (opnieuw) heeft ingestemd met de – al dan niet aangepaste – gewijzigde indeling. Ook Detailconsult heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd als beschreven onder 3.1, met het oog op het door de gemeente aangekondigde handhavingstraject. Daargelaten de vraag of ASR en Detailconsult voor deze eiswijziging incidenteel hadden moeten appelleren, komt de gewijzigde eis van beide partijen niet voor toewijzing in aanmerking. De weigering van de gemeente om toestemming te geven aan de gewijzigde plannen staat immers niet (meer) aan de goedkeuring (en daarmee aan de uitvoering van de huurovereenkomst) in de weg, maar de inhoud van de gewijzigde plannen zelf wel. Het hof zal de subsidiaire vorderingen van ASR en Detailconsult op VastNed opnieuw rechtdoende afwijzen.
3.17 Nu beide partijen in hoger beroep gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren. De omstandigheden die tot vernietiging van het vonnis in kort geding hebben geleid, hebben zich voorgedaan na de uitspraak in eerste aanleg. Het hof zal daarom zoals eerder overwogen de proceskosten¬veroordeling in eerste aanleg in stand laten.
In het hoger beroep met zaaknummer 200.064.869/01
4.1 Het hof stelt vast dat PLUS niet is opgekomen tegen de veroordeling van haar op vordering van Detailconsult om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom (5.10 vonnis kort geding) zodat deze vordering geen deel uitmaakt van het hoger beroep.
4.2 ASR heeft betwist dat PLUS een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in dit kort geding. Het hof zal dit verweer passeren, nu naar zijn oordeel de aard van de vorderingen het spoedeisend belang meebrengt. PLUS meent dat zij met ASR heeft afgesproken dat slechts een harde discounter als Aldi en Lidl de tweede supermarkt in het winkelcentrum mag exploiteren, en vordert kort gezegd nakoming van die afspraak. Wanneer ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen hen gesloten huurovereenkomst, wordt de vordering tot nakoming van PLUS jegens ASR illusoir, zodat PLUS reeds daarom spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in kort geding.
4.3 Aan de basis van het hoger beroep dat PLUS heeft ingesteld tegen het vonnis in kort geding voor zover dat tussen haar en ASR is uitgesproken, ligt de opvatting van PLUS dat zij er op mocht rekenen dat als tweede supermarkt Lidl of een andere harde discounter (Aldi) zich in het winkelcentrum zou vestigen. PLUS vordert kort gezegd dat de komst van de Bas van der Heijden supermarkt, dan wel enige andere supermarkt die geen harde discounter is, wordt verboden. In reconventie vordert ASR, kort weergegeven, dat PLUS de komst van de Bas van der Heijden supermarkt duldt, en meewerkt aan de oplevering van de eigen supermarkt, alsmede dat PLUS het door haar gehuurde afbouwt. Detailconsult heeft zich aan de zijde van ASR gevoegd.
4.4 Met grief 1 komt PLUS op tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter dat voorshands aannemelijk is dat Detailconsult is aan te merken als een discounter en dat uit het basisdocument noch uit de Turnkey-/Koopovereenkomst blijkt dat de tweede supermarkt in het winkelcentrum een 'harde' discounter – zoals Lidl of Aldi – zou moeten zijn. Deze grief –voor zover PLUS kan opkomen tegen deze beoordeling van de vorderingen die ASR en VastNed over en weer hebben ingesteld – kan niet slagen. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen zij in dat kader in de zaak tussen ASR en VastNed heeft overwogen (3.5 t/m 3.7).
4.5 Ook de tweede grief die PLUS tegen het vonnis in kort geding heeft opgeworpen, kan niet tot vernietiging ervan leiden. Voorshands is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat PLUS geen rechten aan de Turnkey-/Koopovereenkomst kan ontlenen. PLUS was geen partij bij die overeenkomst, en heeft in de huurovereenkomst die zij met ASR heeft gesloten geen verwijzing naar de Turnkey-/Koopovereenkomst opgenomen, noch naar het basisdocument. Ook indien PLUS bevestiging ziet van haar stellingen in de Turnkey-/Koopovereenkomst, dan brengt dit niet mee dat PLUS rechten kan ontlenen aan die overeenkomst.
4.6 Grieven 3 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven betreffen alle de vraag of er gronden aanwezig zijn om, bij wijze van voorlopige voorziening, ASR te verbieden de tweede supermarkt in winkelcentrum Volgerlanden te Hendrik Ido Ambacht te verhuren en/of in gebruik te geven aan en/of op te leveren aan Detailconsult of aan een andere supermarktorganisatie die niet is te kwalificeren als harde discounter, en of PLUS de verplichtingen uit haar eigen huurovereenkomst mag opschorten.
4.7 Tussen partijen is niet in geschil dat over de branchering van het winkelcentrum, alsmede over de aard of de identiteit van de tweede supermarkt, tussen ASR en PLUS geen schriftelijke afspraken of voorbehouden zijn gemaakt. PLUS stelt dat de afspraak dan wel het uitgangspunt over de invulling van de tweede supermarkt zo evident was, dat het niet voor de hand lag daarover bedingen op te nemen. De afspraak dat de tweede supermarkt zou worden geëxploiteerd door Lidl, althans door een harde discounter, kan volgens PLUS uit een aantal omstandigheden worden afgeleid:
- bij de aanvang van het project Volgerlanden, voor de ontwikkeling waarvan een prijsvraag was uitgeschreven, was reeds het uitgangspunt dat het winkelcentrum zou bestaan uit een full-service supermarkt en een hard-discount supermarkt, aangevuld met een dagelijks winkelaanbod. In dat verband verwijst PLUS naar een verklaring van de heer [C], destijds werkzaam bij William Properties, de rechtsvoorganger van ASR;
- zowel PLUS als Lidl hadden reeds intentieovereenkomsten gesloten ten aanzien van de huur van de winkelruimte, die in de praktijk als volledige huurovereenkomsten dienen te worden beschouwd;
- bij brief van 2 augustus 2007 (zie 2.6) liet ASR aan PLUS weten dat nog 3.000 m2 van de 7.700 m2 van het winkelcentrum Volgerlanden resteerde te verhuren, waaruit PLUS mocht afleiden – gezien het aantal m2 dat wél was verhuurd – dat Lidl reeds was gebonden;
- uit het basisdocument mocht PLUS afleiden dat het uitgangspunt voor winkelcentrum De Volgerlanden was dat er een full-service supermarkt en een hard-discount supermarkt zou komen.
4.8 Het hof is voorshands van oordeel dat uit de door PLUS gestelde omstandigheden niet een zodanige afspraak met ASR over de invulling van de tweede supermarkt kan worden afgeleid, dat daaruit een contractuele verplichting voor ASR voortvloeit waarvan PLUS nakoming zou kunnen vorderen, althans waardoor PLUS haar eigen verplichtingen zou mogen opschorten zolang ASR de afspraak niet nakomt. In dat verband kan in overwegende mate aansluiting gevonden worden bij hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen onder 3.5 tot en met 3.7 in de zaak tussen VastNed enerzijds en ASR en Detailconsult anderzijds. PLUS en ASR zijn beide ervaren en professionele partijen. Van PLUS mocht verwacht worden dat, indien zij met betrekking tot de invulling van de tweede supermarkt in De Volgerlanden zeer specifieke eisen had (namelijk alléén Lidl of Aldi) die bovendien voor haar cruciaal waren, zij hierover in de schriftelijke afspraken met ASR duidelijkheid had verschaft. Naar aanleiding van de onder 4.7 opgesomde omstandigheden mocht PLUS wel de verwachting koesteren dat Lidl de tweede supermarkt zou worden (zie 4.10 en verder), maar daaruit kan geen – in rechte afdwingbare – verplichting voor ASR worden afgeleid om voor de tweede supermarkt een hard discounter te vinden.
4.9 Bij pleidooi heeft PLUS voor het eerst aangevoerd dat de komst van Bas van der Heijden een gebrek vormt in de zin van de Algemene Bepalingen, omdat ASR niet het huurgenot zou verschaffen dat zij daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten (kort gezegd vanwege de extra concurrentie die de komst van een Bas van der Heijden supermarkt veroorzaakt). Nu PLUS deze grief eerst bij pleidooi – en derhalve in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel – heeft aangevoerd, zal het hof bespreking ervan wegens strijd met de goede procesorde achterwege laten. Daartoe overweegt het hof dat de aan de grief ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zich niet pas na de memorie van grieven hebben voorgedaan, zodat niet valt in te zien waarom de grief niet reeds bij die memorie kon worden geformuleerd. Voorts neemt het hof in aanmerking dat ASR bij pleidooi bezwaar heeft gemaakt tegen eventuele nieuwe grieven.
4.10 Het voorgaande neemt niet weg dat hof het voorshands aannemelijk acht dat het voor ASR duidelijk moet zijn geweest dat er bij PLUS ten tijde van het sluiten van zowel de intentie- als de huurovereenkomst alsmede de overeenkomst waarbij zij afziet van haar eerste recht op koop de verwachting bestond dat Lidl de tweede supermarkt zou gaan exploiteren. Lidl was immers al sinds 1999 in beeld als exploitant van de tweede supermarkt, en met Lidl was reeds een intentieovereenkomst gesloten voor de huur van de winkelruimte. Voorts acht het hof het voorshands aannemelijk dat bij ASR bekend was dat voor PLUS de branchering van een winkelcentrum waar zij zich wil vestigen, en in het bijzonder vanwege de mogelijke "overlap" de identiteit van de tweede supermarkt in dat winkelcentrum, van belang is. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat, op het moment dat Lidl zich in de eerste helft van 2008 definitief terugtrok als kandidaat voor de tweede supermarkt, ASR PLUS hierover had behoren te informeren. In het midden kan blijven of tussen partijen op dat moment reeds een perfecte huurovereenkomst bestond, of dat die eerst in augustus/september 2008 is gesloten. Ook vóór het sluiten van een overeenkomst wordt de verhouding tussen partijen immers volgens vaste rechtspraak mede beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid, welke in dit geval naar het voorlopig oordeel van het hof voormelde informatieplicht meebrachten. Daarnaast had ASR PLUS op de hoogte moeten brengen van de bij haar nadien ontstane plannen om de tweede supermarkt anders te situeren in het winkelcentrum. PLUS mocht er immers op vertrouwen dat de indeling van het winkelcentrum zou geschieden conform de plattegrondtekening behorende bij de huurovereenkomst.
4.11 De hiervoor beschreven schending van ASR van haar verplichting om PLUS in te lichten over het terugtrekken van Lidl en de gewijzigde indeling, kan evenwel niet leiden tot toewijzing van het door PLUS gevorderde verbod voor ASR om, kort gezegd, met Detailconsult in zee te gaan. Ook heeft het niet tot gevolg dat PLUS gerechtigd is om haar eigen verplichtingen uit de huurovereenkomst, in casu de verplichting om de oplevering van de winkel te accepteren en aan te vangen met de afbouw van de winkelruimte, op te schorten. Voormelde tekortkomingen aan de zijde van ASR zouden weliswaar door PLUS ten grondslag kunnen worden gelegd aan een vordering tot gehele ontbinding van de huurovereenkomst, maar dat is niet de insteek van PLUS blijkens de door haar overgelegde dagvaarding in de bodemprocedure. Zowel in dit kort geding als in de bodemprocedure (waarin overigens wel vernietiging dan wel ontbinding van de overeenkomst van 2 augustus 2007 wordt gevorderd; zie 4.13) vordert PLUS nakoming van de door haar gestelde afspraak dat de tweede supermarkt een hard-discount supermarkt zou worden, welke afspraak, zoals hiervoor is overwogen, door het hof voorshands niet aannemelijk wordt geacht. Een en ander brengt mee dat grieven 3 tot en met 6 niet tot vernietiging van het vonnis in kort geding kunnen leiden.
4.12 Grief 7 keert zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om PLUS een termijn van 60 dagen te gunnen voor de afbouw en de start van de exploitatie. In de toelichting op de grief stelt PLUS dat in eerste aanleg over de termijn wegens tijdgebrek geen discussie is gevoerd, maar dat de normale termijn die PLUS nodig heeft 20 weken bedraagt. PLUS heeft nagelaten nader met stukken te onderbouwen waarom zij een termijn van 20 weken behoeft, zoals zij bij memorie van grieven had aangekondigd. Nu PLUS deze grief onvoldoende heeft onderbouwd, slaagt deze niet.
4.13 Grieven 8 en 9 richten zich tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging. In dat verband overweegt het hof het volgende.
Het uitgangspunt in kort geding is dat een voorlopige of bewarende maatregel wordt gevorderd, teneinde een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan erkenning wordt gevraagd in een bodemgeschil. Bij zijn beoordeling in kort geding heeft de rechter een belangenafweging te maken, waarbij hij mede vooruit kijkt naar een voorshands aannemelijke uitkomst in de (eventueel) te voeren bodemprocedure.
Anders dan waarvan de voorzieningenrechter in eerste aanleg is uitgegaan, wenst PLUS in de bodemprocedure niet de huurovereenkomst met ASR te vernietigen, maar is de insteek in de bodemprocedure (onder meer) om de overeenkomst van 2 augustus 2007 aan te tasten, waarbij PLUS afstand heeft gedaan van haar voorkeursrecht van koop van het winkelcentrum De Volgerlanden. Op grond van de feiten en omstandigheden die door partijen in dit kort geding naar voren zijn gebracht, acht het hof een beroep door PLUS op vernietigbaarheid van de overeenkomst van 2 augustus 2007 in de bodemprocedure op voorhand niet geheel kansloos. Zoals het hof immers onder 4.10 heeft overwogen, bestond er bij PLUS ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2 augustus 2007 waarbij zij afstand deed van haar eerste recht van koop de verwachting dat Lidl zich reeds contractueel verbonden had om de tweede supermarkt te huren. Indien, zoals ASR stelt, op dat moment nog zeker niet vaststond dat Lidl zich als huurder zou committeren, dan zou de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel kunnen komen dat op ASR een informatieplicht rustte ten aanzien van die onzekerheid. Op zich is immers niet onwaarschijnlijk dat PLUS het eerste recht van koop voor zichzelf had bedongen om invloed te kunnen uitoefenen op de invulling van het winkelcentrum, en dan met name op de invulling van de (tweede) supermarkt. De vraag tot hoever deze informatieplicht reikte, en in welke mate er op PLUS een eigen onderzoeksplicht rustte, vereist evenwel een feitenonderzoek waarvoor in het onderhavige kort geding geen plaats is. Op grond van hetgeen thans voorligt acht het hof de kans van slagen van een vordering in een bodemprocedure tot vernietiging van de overeenkomst van 2 augustus 2007 evenwel voorshands onvoldoende groot om een voorlopige voorziening als door PLUS gevorderd te rechtvaardigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zou de bodemrechter al tot het oordeel komen dat voornoemde overeenkomst op grond van dwaling vernietigbaar is, niet is uit te sluiten dat dit zich conform het bepaalde in artikel 3:53 lid 2 BW zal vertalen in een door ASR aan PLUS te betalen uitkering in geld.
De vraag of met Aldi of met Detailconsult sneller tot een definitieve huurovereenkomst is te komen, laat het hof bij zijn belangenafweging in het midden. Daarover valt, mede gezien de ontwikkelingen die zich na het vonnis in eerste aanleg hebben voorgedaan ten aanzien van de indeling van de supermarkt door Detailconsult, vooralsnog te weinig te zeggen om het mee te kunnen laten wegen.
Gelet op het voorgaande kunnen grieven 8 en 9 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis in kort geding leiden.
4.14 Grief 10 betreft een veeggrief zonder zelfstandige betekenis, die het lot van de overige grieven deelt.
4.15 ASR heeft in hoger beroep haar eis in reconventie vermeerderd, in die zin dat zij vordert dat PLUS wordt veroordeeld om binnen uiterlijk 3 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan ASR een kopie te bezorgen van de afbouwvergunning, de definitieve winkel "lay-out", de definitieve installatietekeningen, de definitieve tekeningen voor de opstelling van de koelinstallaties en een definitief reclameplan. Noch bij memorie van antwoord noch bij pleidooi heeft zij deze eisvermeerdering feitelijk dan wel juridisch onderbouwd, zodat de vermeerderde eis in zoverre reeds daarom voor afwijzing klaarligt, daargelaten de vraag of ASR voor deze eiswijziging incidenteel had moeten appelleren.
ASR heeft voorts hogere dwangsommen gevorderd, waartoe zij stelt dat PLUS tot op heden geen uitvoering geeft aan de door de voorzieningenrechter opgelegde bevelen. PLUS heeft in dat verband gesteld dat zij om andere (bouwtechnische) redenen dan in het vonnis in kort geding bedoeld, thans niet gehouden is het gehuurde in oplevering te accepteren.
Het hof is voorshands van oordeel dat uit de veroordeling van PLUS sub 5.6 niet kan worden begrepen dat PLUS niet gerechtigd is om – ondanks bouwtechnische bezwaren – bouwkundige oplevering te weigeren. Zij had deze weigering slechts niet mogen baseren op haar bezwaren tegen de komst van Bas van der Heijden als tweede supermarkt. De vraag of PLUS terecht om bouwtechnische redenen de oplevering van het gehuurde heeft geweigerd ligt thans niet ter beoordeling voor. Gelet op hetgeen partijen hierover over en weer hebben gesteld, sluit het hof op voorhand niet geheel uit dat PLUS de oplevering om bouwtechnische redenen mocht weigeren, zodat de eisvermeerdering ten aanzien van de dwangsommen zal worden afgewezen.
4.16 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat alle grieven van PLUS falen, en dat het hof het bestreden vonnis in kort geding zal bekrachtigen voor zover in conventie en reconventie gewezen tussen PLUS en ASR. Het hof realiseert zich hierbij dat (het handhaven van) de veroordeling van PLUS om jegens ASR de verhuur aan Detailconsult te dulden vreemd overkomt, nu ASR jegens VastNed verboden wordt de gewijzigde winkelruimte aan Detailconsult op te leveren en in gebruik te geven. PLUS is in deze afhankelijk van (de ontwikkelingen tussen ASR en) VastNed. Zij heeft echter niet zelf het recht een eventuele komst van Detailconsult in de (al dan niet gewijzigde) winkelruimte af te wijzen. De vermeerderde vorderingen in reconventie van ASR zullen worden afgewezen. Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, zal PLUS worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.17 Ten behoeve van de leesbaarheid en uit praktische overwegingen zal het hof het bestreden vonnis in kort geding in het geheel vernietigen, ook al liggen niet al de veroordelingen en afgewezen vorderingen in hoger beroep voor, en het dictum opnieuw formuleren.
Beslissing
Het hof:
In het incident in de procedure met zaaknummer 200.064.869/01
- staat Detailconsult toe zich in de procedure te voegen aan de zijde van ASR;
In de procedures met zaaknummers 200.064.740/01 en 200.064.869/01
- vernietigt het vonnis in kort geding van 19 april 2010 (uitgewerkt 12 mei 2010) met zaaknummer 351557 / KG ZA 10-290;
en opnieuw rechtdoende:
ten aanzien van de vorderingen van VastNed op ASR (in conventie)
- verbiedt ASR de winkelruimte, in de indeling als waarin is voorzien op de bouwtekening die door de gemeente Hendrik-Ido-Ambacht op 15 juni 2010 is afgestempeld, waarbij een gedeelte van de winkelruimte groot 132 m² is herbestemd tot verkeersruimte, aan Detailconsult op te leveren en/of in gebruik te geven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- per dag of een gedeelte daarvan, dat ASR na betekening van dit arrest dit verbod overtreedt, met een maximum van € 1.000.000,--;
- bepaalt dat de op basis van het vernietigde vonnis door VastNed aan de huurovereenkomst tussen ASR en Detailconsult verleende goedkeuring als niet gegeven geldt;
- wijst de overige vorderingen af;
ten aanzien van de vorderingen van ASR op VastNed (in reconventie)
- wijst de vorderingen inclusief de in hoger beroep vermeerderde af;
ten aanzien van de vordering van PLUS op ASR (in tussenkomst):
- wijst de vorderingen af;
ten aanzien van de vordering ASR op PLUS:
- veroordeelt PLUS met ingang van de dag van betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg de verhuur en oplevering aan Detailconsult te dulden;
- veroordeelt PLUS met ingang van de dag van betekening van het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg om volledige medewerking te verlenen aan de bouwkundige oplevering van het gehuurde;
- veroordeelt PLUS het gehuurde binnen 60 dagen na bouwkundige oplevering van het gehuurde af te bouwen en te exploiteren overeenkomstig de contractuele exploitatieplicht;
- veroordeelt PLUS tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat PLUS met hetgeen waartoe zij onder 5, 6 en 7 is veroordeeld in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,--;
- wijst de in hoger beroep vermeerderde vorderingen af;
ten aanzien van de vordering van Detailconsult op VastNed (in tussenkomst):
- wijst de vorderingen inclusief de in hoger beroep vermeerderde af;
ten aanzien van de vordering van Detailconsult op PLUS (in tussenkomst):
- veroordeelt PLUS om te gedogen dat ASR en Detailconsult uitvoering geven aan de tussen ASR en Detailconsult gesloten huurovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of een gedeelte daarvan dat PLUS hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000,--;
ten aanzien van alle vorderingen:
- veroordeelt VastNed en PLUS in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot 19 april 2010 aan de zijde van ASR begroot op € 263,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat en aan de zijde van Detailconsult begroot op € 263,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat;
- compenseert de kosten van het hoger beroep met zaaknummer 200.064.740/01, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt PLUS in de kosten van het hoger beroep met zaaknummer 200.064.869/01, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 314,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.