Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.062.768/01
Rolnummer rechtbank : KG ZA 10-62
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 17 augustus 2010
inzake
de vennootschap naar Oostenrijks recht GLOCK GesmbH,
gevestigd te Deutsch-Wagram, Oostenrijk,
appellante,
hierna te noemen: Glock,
advocaat: mr T.H. Chen te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon VOORZIENING TOT SAMENWERKING POLITIE NEDERLAND,
kantoorhoudende te Odijk, gemeente Bunnik,
geïntimeerde,
hierna te noemen: VTS,
advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 april 2010 is Glock in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 10 maart 2010, gewezen tussen Glock als eiseres en VTS als gedaagde. Vervolgens heeft Glock een 'conclusie van eis in hoger beroep tevens akte van overlegging producties' genomen (met productie). De acht in voormeld appel-exploot van Glock opgenomen grieven tegen genoemd vonnis zijn door VTS bestreden bij memorie van antwoord met producties (MvA). Ter zitting van het hof van 17 juni 2010 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun advocaten die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Bij deze gelegenheid heeft Glock nog een drietal producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de aan het hof reeds toegezonden stukken.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De in de rechtsoverwegingen 1.1 t/m 1.16 van diens vonnis door de voorzieningenrechter tot uitgangspunt genomen feiten zijn door partijen niet bestreden. Ook het hof zal daarom van deze feiten uitgaan.
2. Het gaat in dit kort geding, samengevat, om het volgende. Op 12 maart 2009 heeft VTS een aankondiging van een opdracht van leveringen betreffende een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse politie gepubliceerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In het kader van deze procedure zijn een Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) en een Programma van Eisen en Wensen Pistool 2009 (PvE) opgesteld. De wijze van toetsing van de inschrijvingen bestaat uit een visuele test, een technische test en een operationele test. In de UtI is vastgelegd dat de aangeboden pistolen die aan de visuele test voldoen, zullen worden onderworpen aan de technische test. Bijlage E bij het PvE betreft de eisen en wensen voor de visuele test. In deze bijlage staat onder meer de volgende knock-out eis vermeld:
3.7 Het gedeelte van de trekker waartegen de vinger rust bij het schieten, mag niet uit verschillende onderdelen bestaan.
Deze eis zal hierna kortweg worden aangeduid als: Eis 3.7. Bij brief van 4 juni 2009 heeft Glock - die een onderneming drijft die zich bezighoudt met de productie van pistolen - haar inschrijving ingediend waarin zij het pistool G19 heeft aangeboden. Bij brief van 23 juni 2009 heeft VTS Glock medegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd omdat deze niet voldoet aan een aantal eisen voor de visuele test, waaronder Eis 3.7. Nadat na het uitvoeren van de technische test was gebleken dat geen van door de inschrijvers aangeboden pistolen voldeed aan de gestelde eisen, is besloten om gebruik te maken van de procedure van gunning door onderhandelingen met leveranciers wier pistolen voldeden aan de visuele test en die zich derhalve hadden gekwalificeerd voor de technische test. Nadat Glock op 15 januari 2010 de inleidende dagvaarding in deze zaak had doen uitbrengen, heeft VTS op 16 februari 2010 een aankondiging van een procedure van gunning via onderhandelingen Pistool 2010 gepubliceerd. Daarbij zijn vier reeds geselecteerde gegadigden, wier eerdere inschrijvingen voldeden aan de visuele test, uitgenodigd om op 22 april 2010 inschrijvingen te doen. Tot deze geselecteerde gegadigden behoorde niet Glock om reden dat, zoals hierboven is opgemerkt, haar pistool niet door de visuele test was gekomen.
3. De voorzieningenrechter heeft de (gewijzigde) vordering van Glock tot primair een gebod tot, kort gezegd, staking van de onderhandelingsprocedure Pistool 2010 en subsidiair toelating van Glock tot de procedure van gunning via onderhandelingen Pistool 2010, afgewezen, zulks op grond van de overwegingen dat Glock ter zitting expliciet heeft bevestigd dat haar pistool niet kan voldoen aan drie gestelde visuele knock out eisen en dat dit impliceert dat de betreffende inschrijving terzijde wordt gelegd. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat Glock in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt dat VTS door het stellen van die visuele eisen in strijd met artikel 23 Bao Pro of andere regels van aanbestedingsrecht heeft gehandeld.
4. In hoger beroep heeft Glock haar vordering andermaal gewijzigd. Zij vordert thans:
I. een gebod aan VTS om de procedure van gunning via onderhandelingen Pistool 2010 te staken en gestaakt te houden;
II. een gebod aan VTS om, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, een heraanbesteding uit te voeren met inachtneming van de regels van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder door prestatie-eisen en functionele eisen te hanteren bij de technische specificaties;
III. veroordeling van VTS om al hetgeen Glock ter uitvoering van het bestreden vonnis aan VTS heeft voldaan aan Glock terug te betalen, met wettelijke rente,
met veroordeling van VTS in de kosten van beide instanties.
5. De vorderingen I en II van Glock berusten, verkort weergegeven, op de stelling dat VTS jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat de visuele eisen, waaronder Eis 3.7, zijn geformuleerd op een wijze die strijdig is met het aanbestedingsrecht en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, en dat zij - eveneens in strijd hiermee - vervolgens inschrijvers die niet aan de visuele test voldeden niet tot de verdere aanbestedingsprocedure heeft toegelaten maar de inschrijvers die niet voldeden aan de technische test, wel. Bovendien is in de visie van Glock de onderhandelingsprocedure niet in overeenstemming met de daarvoor geldende (formele) eisen uitgevoerd en maakt VTS misbruik van die procedure.
6. In punt 60 MvA en in de punten 11-15 en 24 van haar pleitnota in hoger beroep heeft VTS het volgende verweer gevoerd. Glock wil en kan zich niet conformeren aan (onder meer) Eis 3.7. VTS zal die eis evenwel handhaven, niet alleen in de thans lopende procedure van gunning via onderhandelingen, maar ook indien de aanbestedingsprocedure zou moeten worden overgedaan. Wanneer het tot een heraanbesteding zou komen zou Glock's inschrijving derhalve wederom terzijde worden gelegd. Glock heeft dus 'materieel gesproken geen belang' bij haar vorderingen I en II.
7. Vast staat dat de trekker van Glock's pistool uit twee onderdelen bestaat. Het tweede onderdeel is de trekkerveiligheid die - zoals blijkt uit de onder 2 al genoemde brief van Glock aan VTS van 4 juni 2009 (productie 13 bij MvA) - door een hevelmechanisme in de trekker wordt gevormd. Eis 3.7, dat de trekker van het pistool niet uit meerdere onderdelen mag bestaan, is klaarblijkelijk ingegeven door de wens van VTS, dat in de trekker geen veiligheid is opgenomen, zo is ook af te leiden uit de volgende zin in de zojuist genoemde brief van Glock:
'Deze eis (dat is Eis 3.7, het hof) schijnt gerelateerd te zijn aan pistolen met een trekkerveiligheid'.
8. Gesteld noch gebleken is dat er reden is om te betwijfelen dat VTS voornemens is om Eis 3.7 bij een eventuele heraanbesteding te handhaven.
9. Onder 27 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Glock opgemerkt dat zij kan en wil voldoen aan alle in punt 111 MvA genoemde eisen van de visuele test. Eis 3.7 is daar echter niet genoemd. Onder 29 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Glock herhaald dat zij alleen aan zinvolle technische eisen zal voldoen, maar niet aan eisen die strijdig zijn met haar filosofie. Tot die laatste eisen behoort klaarblijkelijk Eis 3.7. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Glock verklaard dat Glock aan Eis 3.7 niet gaat voldoen. Bij deze stand moet er vanuit gegaan worden dat Glock haar pistool niet aan Eis 3.7 wil of kan aanpassen.
10. Dit kan Glock echter niet worden tegengeworpen indien Eis 3.7 in strijd zou zijn met het aanbestedingsrecht of de daaraan ten grondslag liggende beginselen, zoals Glock heeft gesteld. Zij heeft ter onderbouwing van deze stelling (onder 2.1.4, 5.2 en 6.1-6.5 van het appel-exploot en in de punt 5 en 19 van de pleitnota in hoger beroep) het volgende aangevoerd. VTS heeft Eis 3.7 niet als een prestatie-eis of functionele eis geformuleerd, hoewel artikel 23, derde lid, onder b, Boa dat voorschrijft. De formulering van Eis 3.7 leidt tot een ongerechtvaardigde beperking van de mededinging in het algemeen en tot discriminatie van Glock in het bijzonder. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Nu VTS 'veel te veel in detail bepaalde niet-functionele eisen heeft gesteld' en door het pistool 'bij vele eisen' te 'specificeren op de wijze zoals zij heeft gedaan' kan VTS in feite bepalen dat pistolen van bepaalde marktpartijen - in dit geval: die van Glock - afvallen.
11. Artikel 23, tweede en derde lid, Bao luidt, voorzover hier relevant, als volgt:
2. De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging voor de openstelling van overheidsopdrachten.
3. Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:
(...)
b. in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, waaronder milieu-eisen, die zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen.
Richtlijn 2004/18/EG (de Algemene Richtlijn) is in Nederland (mede) geïmplementeerd door middel van het Bao. Voor de uitleg van de daarin gehanteerde begrippen dient derhalve aansluiting te worden gezocht bij de strekking en bedoeling van de richtlijn, zoals die onder meer blijkt uit de preambule en de bij de richtlijn behorende bijlagen. In Bijlage VI bij deze richtlijn wordt het begrip technische specificatie omschreven als:
'een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product (...)'.
Gelet hierop is Eis 3.7 als een technische specificatie aan te merken, hetgeen door VTS overigens ook niet wordt betwist. In punt 29 van de Considerans op de Algemene Richtlijn is het volgende te lezen.
De door de aanbestedende dienst opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daarvoor moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties of functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese - of bij ontstentenis daarvan naar de nationale - norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen.
Hieruit komt naar voren dat de opstellers van de Algemene Richtlijn voor de termen 'prestatie-eisen' en 'functionele eisen' hebben gekozen om te voorkomen dat aanbestedende diensten - bijvoorbeeld door een omschrijving van de technische specificaties in termen van uiterlijke kenmerken - aanbieders van gelijkwaardige oplossingen zouden kunnen weren. In dit licht kan niet worden gezegd dat de onder 10 weergegeven argumentatie van Glock van iedere grond is ontbloot. Bij die argumentatie gaat Glock er evenwel aan voorbij dat een formulering van een technische specificatie, ook als die niet vervat is in termen van prestatie-eisen en functie-eisen, niet strijdig is met het aanbestedingsrecht of de daaraan ten grondslag liggende (Europeesrechtelijke) beginselen indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Dit is af te leiden uit het gebruik van het woord 'ongerechtvaardigde' in het tweede lid van artikel 23 Bao Pro en uit het elfde lid daarvan, waarin tot uiting komt dat zelfs een vermelding in een technische specificatie van een aanduiding waardoor bepaalde ondernemingen worden bevoordeeld of geëlimineerd, toelaatbaar is wanneer dat door het voorwerp van de overheidsopdracht wordt gerechtvaardigd.
12. In dit geval is het voorwerp van de overheidsopdracht een pistool waarvan ingevolge Eis 3.7 de trekker niet uit verschillende onderdelen mag bestaan. Deze eis is door VTS gesteld (met name) omdat - zoals ook in de aan Glock verstuurde Nota van Inlichtingen van 22 april 2009 is vermeld - de ongeveer 40.000 schutters van de Nederlandse politie gewend zijn aan een pistool met een trekker die niet uit meerdere onderdelen bestaat en het reconditioneren van deze groep niet haalbaar is. VTS heeft naar voren gebracht dat omscholing (reconditionering) tijd en geld kost en dat omscholing niet binnen een paar dagen ingesleten automatismen kan wegnemen, terwijl het juist die intuïtieve handelingen in noodsituaties het verschil kunnen maken tussen leven en dood. Zij heeft voorts aangevoerd dat (zakelijk weergegeven), het in een stress-situatie nogal eens voorkomt dat niet, zoals de bedoeling is, het eerste vingerkootje volledig op de trekker wordt geplaatst, maar dat slechts het topje van het eerste kootje wordt gebruikt, zodat de trekker als het ware scheef wordt bediend. Bij een pistool met een uit één deel bestaande trekker wordt dan toch een schot gelost. Bij een Glock-pistool gaat, wanneer slechts het topje van het eerste kootje wordt gebruikt, de trekker niet naar achteren, aangezien de daarin ingebouwde veiligheid (het tweede onderdeel van de trekker, zie rechtsoverweging 7) dan niet goed wordt ingedrukt, waardoor geen schot wordt afgevuurd. Hetzelfde geldt wanneer met een handschoen aan zou moeten worden geschoten; het contact/gevoel dat de vinger met de trekker (veiligheid) maakt, zal aanmerkelijk minder zijn, hetgeen eveneens een ietwat scheve en dus verkeerde bediening van de trekker tot gevolg kan hebben. Glock betwist deze stellingen van VTS. Volgens haar (appel-exploot onder 9.8) is 'het hele verhaal van het scheve kootje (...) uit de duim gezogen'. De eigen opmerking van Glock in haar in rechtsoverweging 7 al genoemde brief van 4 juni 2009, dat '(a)lleen door het bewust bedienen van de trekker' van de Glock 19 een schot kan worden afgevuurd, vormt evenwel juist een bevestiging van het betoog van VTS, dat het risico bestaat dat met een pistool waarvan, zoals de Glock 19, de trekker tevens de veiligheid bevat, in stress-situaties geen schot wordt gelost. In stress-situaties wordt immers eerder intuïtief dan bewust gehandeld. In dit kort geding zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van dat betoog van VTS. Gelet hierop is de stelling van Glock, eveneens onder 9.8 van haar appel-exploot, dat door de speciale constructie van haar trekker het omscholen van gebruikers niet nodig is, niet goed te begrijpen, althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt. Deze stelling wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Dat, zoals Glock voorts t.a.p. nog heeft gesteld, verreweg de meest politieagenten nooit hebben geschoten in een gevechtssituatie en dat ook nooit zullen doen, neemt niet weg dat, wanneer een agent in zo'n situatie terechtkomt en door aanwezigheid van een trekkerveiligheid in de trekker geen schot zal kunnen afvuren, de gevolgen 'desastreus (kunnen) zijn' (MvA onder 82).
13. Naar het oordeel van het hof is met het voorgaande een voldoende en objectieve rechtvaardiging voor Eis 3.7 gegeven. Deze eis staat bovendien in een redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel. Hierop stuiten alle aanbestedingsrechtelijke en Europeesrechtelijke bezwaren van Glock tegen Eis 3.7 af.
14. Nu Eis 3.7 rechtmatig kon worden gesteld, stond het VTS vrij die eis op te nemen. Het uitgangspunt is immers dat de aanbestedende dienst - zolang zij binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht en daaraan ten grondslag liggende beginselen blijft - de eisen mag bepalen waaraan het voorwerp van de opdracht moet voldoen. In aanmerking voorts nemende dat er in dit kort geding van uit moet worden gegaan dat VTS aan Eis 3.7 blijft vasthouden en dat Glock daaraan niet wil of kan voldoen, moet de conclusie luiden dat ook wanneer de thans lopende onderhandelings-procedure zou worden gestaakt en Glock tot een heraanbesteding zou worden toegelaten, de opdracht toch niet aan Glock zou kunnen worden gegund. Dit betekent dat Glock bij haar vorderingen I en II geen (voldoende) belang heeft en dat het onder 6 vermelde verweer van VTS doel treft. Reeds hierom zijn die vorderingen niet toewijsbaar. De grieven van Glock behoeven bij deze stand van zaken geen nadere beoordeling.
15. Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor toewijzing van de in hoger beroep toegevoegde vordering III is onder deze omstandigheid geen grond. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal Glock worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het op 10 maart 2010 door de voorzieningenrechter in de rechtbank
's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis;
- wijst de door Glock in hoger beroep bij wege van wijziging van eis ingestelde vorderingen af;
- veroordeelt Glock in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van VTS vastgesteld op € 314,- voor griffierecht en
€ 2.682,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, M.Y. Bonneur en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.