Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.007.108/01
Rolnummer (oud) : C07/01243
Rolnummer rechtbank : 627454\RL EXPL 06-23121
arrest van de negende civiele kamer d.d. 13 juli 2010
inzake
1. [WERKNEMER 1],
2. [WERKNEMER 2],
beiden wonende te [Woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [de werknemers],
advocaat: mr. L.S.J. de Korte te ’s-Gravenhage,
tegen
ENDLICH BEGRAAFPLAATSVERZORGING B.V.,
gevestigd te Hazerswoude-Dorp,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Endlich,
advocaat: mr. J.E. Strengholt-Geitenbeek te ’s-Gravenhage.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 25 juli 2007 zijn [de werknemers] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis van 30 mei 2007. Bij memorie van grieven (met productie) hebben [de werknemers] zes grieven aangevoerd. Endlich heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het vonnis van 30 mei 2007 in rov. 2, onder a. tot en met j., vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan, evenals van de overige feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 [werknemer 1], geboren op [geboortedatum 1], en [werknemer 2], geboren op [geboortedatum 2], zijn op [datum 1] respectievelijk [datum 2] in dienst getreden bij Begraafplaats Nieuw Eykenduynen B.V. te ’s-Gravenhage.
2.2 Met ingang van 1 juli 2000 zijn [de werknemers] bij Endlich in dienst gekomen op grond van een overeenkomst tussen Begraafplaats Nieuw Eykenduynen B.V. en Endlich, waarbij Nieuw Eykenduynen de op haar begraafplaats uit te voeren werkzaamheden voor de duur van vijf jaar opdroeg aan Endlich, onder de voorwaarde dat Endlich een zestal werk¬nemers van Nieuw Eykenduynen, waaronder [de werknemers], voor onbepaalde tijd in dienst zou nemen.
2.3 Endlich is een onderneming die zich bezig houdt met het verzorgen van begraafplaatsen, het delven en dichten van graven, het verzorgen van paden en beplantingen op begraafplaatsen en graven, het onderhoud van grafstenen en -monumenten, en het ruimen van graven.
2.4 [de werknemers] waren bij Endlich werkzaam in de functie van ‘Geoefende Arbeider’, laatstelijk tegen een loon van € 1.860,46 bruto per maand, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag, bij een arbeidsomvang van 38 uren per week. Een Geoefende Arbeider is een ongeschoolde werknemer met ruime praktijkervaring.
2.5 Bij brief van 14 december 2004 heeft Nieuw Eykenduynen aan Endlich meegedeeld dat zij de sub 1.2 bedoelde overeenkomst per 1 juli 2005 niet wenste te verlengen. Daarop hebben besprekingen plaatsgevonden tussen Endlich en Nieuw Eykenduynen, die er (slechts) toe hebben geleid dat bedoelde overeenkomst nog tot en met 31 december 2005 is voortgezet.
2.6 Op 26 juli 2005 heeft Endlich haar werknemers, waaronder [de werknemers], mondeling over de contractsbeëindiging door Nieuw Eykenduynen geïnformeerd. Bij brieven van 9 augustus 2005 heeft zij haar werknemers, waaronder [de werknemers], daarvan ook schriftelijk op de hoogte gesteld, waarbij zij (i) er op gewezen heeft dat de werkgelegenheid vanaf 1 januari 2006 niet gegarandeerd kon worden en (ii) hen geadviseerd heeft een andere werkkring te zoeken.
2.7 Op 14 oktober 2005 heeft Endlich aan de CWI toestemming verzocht voor het ontslag van [werknemer 1] en (uiteindelijk) [werknemer 2] en nog twee andere werknemers wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Op dat moment waren bij Endlich negen werknemers in dienst. Zeven van deze werknemers, waaronder [de werknemers], waren werkzaam in de functie van Geoefende Arbeider. Eén van de negen werknemers is per 1 januari 2006 met pensioen gegaan. [de werknemers] hebben tegen het verzoek van Endlich bij de CWI verweer gevoerd.
2.8 De CWI heeft Endlich bij beslissing van 14 februari 2006 toestemming verleend om de arbeidsovereenkomsten met (onder andere) [de werknemers] op te zeggen.
2.9 Endlich heeft de arbeidsovereenkomsten met [de werknemers] opgezegd bij brieven van 16 februari 2006 tegen (uiteindelijk) 1 juni 2006.
2.10 [de werknemers] hebben bij inleidende dagvaarding van 21 november 2006 gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad,
a. te verklaren voor recht dat het door Endlich op 1 juni 2006 aan [de werknemers] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
b. Endlich te veroordelen tot betaling van € 30.231,- bruto aan [werknemer 2] en € 38.293,- bruto aan [werknemer 1] als schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW, althans een zodanige vergoeding als de kantonrechter in goede justitie zal vaststellen;
c. Endlich te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 1.832,60;
d. Endlich te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de sub b. en sub c. genoemde vorderingen, gerekend vanaf 1 juni 2006 tot de dag der algehele voldoening;
e. Endlich te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.11 Bij vonnis van 30 mei 2007 heeft de kantonrechter de vordering van [de werknemers] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:
(i) dat geen sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden, nu gesteld noch gebleken is dat de door Endlich voor het ontslag aangevoerde bedrijfseconomische redenen, te weten het verlies van ongeveer de helft van de jaaromzet als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst tussen Nieuw Eykenduynen en Endlich en de daaruit voortvloeiende noodzaak voor Endlich tot personeelsreductie, in werkelijkheid niet bestonden dan wel niet de werkelijke reden voor het ontslag van [de werknemers] waren;
(ii) dat Endlich voldoende heeft aangetoond dat het voor haar bedrijfsuitoefening nood¬zakelijk is dat sommige werknemers beschikken over een groot rijbewijs dan wel over de vaardigheid tot het verrichten van verdergaande restauratiewerkzaamheden, waardoor te billijken en te rechtvaardigen is dat Endlich ten nadele van [de werknemers] is afgeweken van het anciënniteitsbeginsel, nu zij daarover niet beschikken terwijl werknemers [A] en [B], die korter in dienst zijn dan [de werknemers], daarover wel beschikken;
(iii) dat het ontslag, gelet op de genoemde omstandigheden in rov. 8.4 tot en met rov. 8.6 van het vonnis, niet kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium.
3.1 In hoger beroep vorderen [de werknemers] vernietiging van het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van Endlich in de kosten van het geding in beide instanties en met veroordeling van Endlich tot terugbetaling van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 800,-.
3.2 In grief I klagen [de werknemers] dat een redelijke grond voor ontslag ontbreekt en dat geconcludeerd moet worden tot een valse of voorgewende ontslagreden. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan:
(i) dat niet vaststaat dat Endlich haar halve jaaromzet heeft verloren als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst door Nieuw Eykenduynen, nu Endlich geen (voorlopige) financiële stukken over 2006 en van daarna heeft overgelegd bij CvA van 3 januari 2007 waaruit dit blijkt, en Endlich nog werkzaamheden voor Nieuw Eykenduynen is blijven verrichten terwijl de overige werkzaamheden bij Nieuw Eykenduynen en op de twee andere locaties zijn blijven bestaan;
(ii) dat Endlich niet heeft bewezen dat personeelsreductie noodzakelijk was;
(iii) dat van Endlich verwacht mocht worden dat zij aantoonbaar initiatief zou tonen om herplaatsing bij Nieuw Eykenduynen te bewerkstelligen;
(iv) dat de werkzaamheden kennelijk niet zijn komen te vervallen omdat uit een uittreksel d.d. 20 februari 2009 uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt dat in 2007 al weer elf medewerkers bij Endlich werkzaam zijn, terwijl dat er in 2006 na het ontslag van onder meer [de werknemers] nog maar vier waren, alsmede dat Endlich door nieuwe medewerkers in dienst te nemen in strijd heeft gehandeld met de 26-weken-voorwaarde die aan de ontslagvergunningen voor [de werknemers] waren verbonden.
3.3 Het hof stelt voorop dat [de werknemers] in de procedure in eerste aanleg het door hun veronderstelde kennelijk onredelijk karakter van het ontslag uitsluitend hadden gebaseerd op een valse of voorgewende ontslagreden, bestaande in schending van het anciënniteitsbeginsel en op het gevolgencriterium. In hoger beroep hebben [de werknemers] de grondslag van hun vorderingen uitgebreid met de stelling dat ook sprake is van een valse of voorgewende ontslagreden omdat de door Endlich opgegeven grond, kortweg, bedrijfseconomische redenen, niet vaststaat. Tegen deze achtergrond kunnen [de werknemers] naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet van Endlich vergen dat Endlich in haar CvA (voorlopige) financiële stukken over 2006 en van daarna in het geding brengt, waaruit blijkt van de omvang van het omzetverlies. Verder acht het hof van belang dat Endlich in de CWI-procedure uiteen heeft gezet dat het verlies van de opdracht van Nieuw Eykenduynen ook het verlies van ongeveer de helft van haar jaaromzet tot gevolg had (zie brief d.d. 26 oktober 2005 met bijlagen, prod. 3 bij de inleidende dagvaarding). Uit de, bij die brief als bijlage overgelegde, kolommenbalans 2004 blijkt naar de mening van Endlich dat de totale omzet over 2004 € 658.904,- bedroeg, waarvan een bedrag van bijna € 320.000,- samenhangt met de opdracht van Nieuw Eykenduynen. Aan de blote betwisting van [de werknemers] dat niet vaststaat dat Endlich haar halve jaaromzet heeft verloren, gaat het hof dan ook als niet voldoende onderbouwd voorbij. De omstandigheid dat de werkzaamheden bij Nieuw Eykenduynen aldaar als zodanig zijn blijven bestaan, brengt daarin geen verandering, want laat onverlet dat Endlich en haar werknemers die werkzaamheden na 1 januari 2006 niet langer voor Nieuw Eykenduynen mochten verrichten.
3.4 Verder is het hof van oordeel dat het wegvallen van de opdracht van Nieuw Eykenduynen, die voor ongeveer de halve jaaromzet van Endlich zorgde, Endlich redelijkerwijs kan hebben genoopt tot inkrimping van haar personeelsbestand om op die wijze ook haar kosten terug te dringen. Overigens verliezen [de werknemers] hier uit het oog dat het in een procedure waarin [de werknemers] een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag instellen niet aan Endlich is te bewijzen dat een personeelsreductie noodzakelijk was. In geval van tegenspraak dragen [de werknemers] de bewijslast van hun stelling, dat geen noodzaak bestond tot personeelsreductie. Ook in dit opzicht hebben [de werknemers] evenwel onvoldoende gesteld, nu zij bijvoorbeeld hebben nagelaten te vermelden welke maatregelen Endlich in plaats van een personeelsreductie had kunnen nemen om het hoofd te bieden aan het verlies van bijna haar halve jaaromzet. Endlich heeft naar het oordeel van het hof voldoende gegevens verstrekt met het oog op een dergelijke onderbouwing door [de werknemers].
3.5 Voorts is het hof van oordeel dat Endlich zich aantoonbaar heeft ingespannen om de opdracht van Nieuw Eykenduynen te behouden en dat het haar ook is gelukt de opdracht tot 1 januari 2006 te verlengen. Uit de brief d.d. 30 juni 2005 van Nieuw Eykenduynen (prod. 1 bij CvA) blijkt verder dat op verzoek van Endlich opnieuw is gesproken over verlenging van het contract maar dat dit wat betreft Nieuw Eykenduynen niet aan de orde was. Ook kan uit de brief van Nieuw Eykenduynen worden opgemaakt dat de reden van beëindiging van de opdracht samenhing met de omstandigheid dat Nieuw Eykenduynen de medewerkers van Endlich niet vakbekwaam achtte, gezien hun stelselmatige weigering om opleidingen te volgen. Hierin ligt besloten dat herplaatsing van [de werknemers] door Endlich bij Nieuw Eykenduynen geen reële optie was. Nu [de werknemers] niet duidelijk hebben gemaakt welke andere initiatieven tot herplaatsing van Endlich hadden kunnen worden gevergd, gaat het hof ook aan deze stelling van [de werknemers] voorbij.
3.6 Endlich heeft in haar MvA, onder 4.8, gemotiveerd weersproken dat er thans elf medewerkers bij haar in dienst zijn. Zij merkt op dat de kamer van koophandel een fout heeft gemaakt, door het totale bestand van de Holding, Endlich Begraafplaatsverzorging en De Gedenkgroep B.V. bij elkaar op te tellen. Uit een door haar overgelegd uittreksel van het handelsregister van de Kamers van Koophandel blijkt dat de fout inmiddels is hersteld en dat er nog slechts drie werknemers bij haar in dienst zijn. Nu [de werknemers] hun stelling op dit punt verder niet hebben onderbouwd, want enkel op een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel hebben gebaseerd zonder dat zij bijvoorbeeld namen hebben genoemd van een aantal van die elf werknemers, en zij overigens daarvan ook geen concreet bewijs hebben aangeboden, gaat het hof ook aan deze stelling van [de werknemers] voorbij.
3.7 [de werknemers] stellen in de tweede plaats dat de werkelijke reden voor hun ontslag erin gelegen is dat zij volgens Endlich (i) niet voldoen aan eisen ten aanzien van opleiding en ervaring, (ii) de Nederlandse taal niet voldoende machtig zijn, en (iii) niet kunnen beschikken over een groot rijbewijs. Zij voeren daartoe onder meer aan dat deze ontslagreden aan Endlich en niet aan hen is te wijten, als deze al zou bestaan. [de werknemers] menen dat zij wel voldoen aan voornoemde eisen en dat zij hun werkzaamheden naar tevredenheid hebben verricht, terwijl Endlich nooit haar bedenkingen over voornoemde punten kenbaar heeft gemaakt. Tevens zijn [de werknemers] van mening dat, zo zij al een ‘achterstand’ hadden, het op de weg van Endlich lag om hen (bij) te scholen, zodat zij aan de eisen konden voldoen. De cursus Nederlands, te volgen op eigen kosten en in eigen tijd, waarop Endlich hen heeft geattendeerd in 2000, hebben [de werknemers] niet gevolgd omdat het in de cursus beoogde niveau volgens hen al was bereikt en er geen sprake was van klachten of communicatieproblemen. De in 2005 aangeboden cursus Nederlands hebben [de werknemers] wel gevolgd en zij hebben daarbij progressie geboekt. [de werknemers] stellen dat zij vanaf 1988 respectievelijk 1991 steeds zelfstandig hebben gewerkt. Ook hebben zij restauratiewerkzaamheden gedaan. Voor de werkzaamheden die [de werknemers] verrichten was rijbewijs B steeds ruim voldoende en, zo een rijbewijs voor de vrachtwagen noodzakelijk zou zijn geweest, dan had Endlich [de werknemers] in de gelegenheid moeten stellen dat groot rijbewijs te behalen. In 2000 heeft Endlich de heren [B] en [A] aangeboden een groot rijbewijs te behalen tijdens werktijd en op kosten van Endlich.
3.8 Het hof is van oordeel dat Endlich voldoende heeft onderbouwd dat zij gaandeweg andere eisen aan de kwaliteiten van de in te zetten medewerkers is gaan stellen, zowel voorafgaand aan als in reactie op het wegvallen van de opdracht van Nieuw Eykenduynen. Door dit laatste ontstond voor Endlich een nieuwe situatie, enerzijds doordat Nieuw Eykenduynen blijkens haar (hiervóór, onder 2.5 genoemde) brief van 30 juni 2005 extra kwaliteitseisen ging stellen aan de medewerkers van Endlich die nog bij haar zouden worden ingezet op een resterende opdracht en anderzijds doordat de overgebleven twee locaties (Bennebroek en Wassenaar) waar Endlich actief was voor andere opdrachtgevers ook bepaalde vaardigheden van de in te zetten medewerkers vereisen, zoals het zelfstandig kunnen werken, het kunnen besturen van een vrachtauto en het (in vergaande mate) kunnen restaureren van grafmonumenten. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of [de werknemers] zelfstandig konden werken omdat dit niet van doorslaggevende betekenis is geacht voor hun ontslag. De opmerkingen van Endlich betreffende de restauratiewerkzaamheden en het kunnen besturen van een vrachtauto komen hierna bij grief II aan de orde. Dat Endlich ook belang heeft gehecht aan een goede beheersing van de Nederlandse taal staat voldoende vast doordat zij [de werknemers] in 2000 heeft geattendeerd op een cursus Nederlands en ook in 2005 beiden een cursus Nederlands heeft aangeboden. Gesteld noch gebleken is, dat [de werknemers] de Nederlandse taal goed beheersen. Niet gegriefd is tegen rov. 7.4 waarin de kantonrechter overweegt dat tijdens de comparitie van partijen genoegzaam is gebleken dat de beheersing van de Nederlandse taal van [de werknemers] uitermate gebrekkig is. Hierin ligt tevens besloten dat Endlich aan [de werknemers] geen andere opleiding of het behalen van een groot rijbewijs heeft kunnen/hoeven aanbieden. Onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal ligt hier in de risicosfeer van [de werknemers].
3.9 Aan de stelling van [de werknemers] dat Endlich mondeling aan hen heeft toegezegd dat mocht de overeenkomst met Nieuw Eykenduynen ooit eindigen- zij weer bij Nieuw Eykenduynen in dienst zouden komen (MvG, onder 5.2.3.1 en onder 5.2.3.3), gaat het hof voorbij, nu [de werknemers] deze stelling niet in hun toelichting op grief I hebben vermeld en zij er ook niet naar hebben verwezen, zodat voor Endlich niet duidelijk was dat zij daarop haar verdediging diende af te stemmen. Endlich heeft ook niet op deze stelling gereageerd in haar MvA. Zo hebben [de werknemers] wel in hun toelichting op grief I opgemerkt dat het bij de beoordeling van die grond (het hof begrijpt: het verlies van ongeveer de helft van de jaaromzet) gaat om de (financiële) situatie van de onderneming bij aanvang van de afslankoperatie en zij verwijzen daartoe allereerst naar hetgeen ‘hierover geschets over deze situatie naar de punten 5.2.1 tot en met 5.2.15’ met het verzoek om dit op deze plek als ingelast te beschouwen. De term ‘hierover’ slaat terug op de (financiële) situatie en daarop heeft de bewuste stelling van [de werknemers] geen betrekking.
3.10 Het vorenstaande brengt met zich dat grief I faalt.
4.1 In grief II klagen [de werknemers] dat Endlich ten onrechte van het anciënnteitsbeginsel is afgeweken. [de werknemers] voeren daartoe onder meer aan:
(i) dat het voor de bedrijfsvoering niet noodzakelijk is dat sommige werknemers beschikken over een groot rijbewijs omdat de vrachtwagen waarvoor een groot rijbewijs nodig was enkel werd ingezet voor ‘De Gedenkgroep Wateringen’, waarvan Endlich mede eigenaar is, terwijl voor de werkzaamheden van [de werknemers] rijbewijs B steeds ruim voldoende was;
(ii) dat [de werknemers] verdergaande restauratiewerkzaamheden verrichtten, als die al voorkwamen omdat bij echt grote restauraties veelal een nieuw grafmonument werd geplaatst;
(iii) dat restauratiewerk geen wezenlijk onderdeel van de werkzaamheden van Endlich betrof en dat uitgebreide restauratiewerkzaamheden door haar zusterbedrijven werden uitgevoerd;
(iv) dat sprake is van schending van het anciënniteitsbeginsel omdat twee andere geoefende arbeiders (de heer [B] en [A]) die hetzelfde verdienen en hetzelfde werk doen maar een korter dienstverband hadden dan [de werknemers] niet voor ontslag werden voorgedragen.
4.2 Het hof is van oordeel dat Endlich voldoende heeft onderbouwd dat de heren [B] en [A] over zodanig bijzondere kennis en/of bekwaamheden beschikken dat hun ontslag voor het functioneren van de – qua resterende personeelsomvang bepaald kleinschalige – onderneming van Endlich te bezwaarlijk zou zijn en dat om die reden het anciënniteitsbeginsel redelijkerwijs – ten opzichte van hen – buiten toepassing kon blijven. Deze bijzondere kennis en bekwaamheden bestaan uit het, met een groot rijbewijs, kunnen besturen van een vrachtwagen en het kunnen verrichten van verdergaande restauratiewerkzaamheden aan grafmonumenten, waaronder het herstellen van gescheurde of gebroken grafmonumenten, het uitfrezen van belettering en het herstel van de funderingen ervan. Onweersproken is dat deze kennis/bekwaamheden nodig waren voor de (resterende) activiteiten van Endlich. Hieraan staat niet in de weg dat de inzet van de vrachtwagen(s) plaatsvond mede ten behoeve van een andere vennootschap van Endlich of dat [de werknemers] bij hun eigen werkzaamheden altijd met een rijbewijs B uit de voeten konden. De stelling van [de werknemers] dat zij ook verdergaande restauratiewerkzaamheden verrichtten en dus konden verrichten, ontbeert naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwing, nu gesteld noch gebleken is dat [de werknemers] ook de hiervoor genoemde, specialistische restauratiewerkzaamheden konden verrichten. In het licht van het voorgaande bezien is geen sprake van schending van het anciënniteitsbeginsel. Dit betekent dat ook grief II faalt.
5.1 [de werknemers] betogen met grief III dat Endlich in de gegeven omstandigheden vanwege de onevenredigheid tussen haar belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor [de werknemers] een toereikende voorziening had behoren te treffen. Daartoe voeren [de werknemers] onder meer aan:
(i) dat het ontslag op bedrijfseconomische gronden in de risicosfeer van Endlich ligt;
(ii) dat [de werknemers] langjarige, eenzijdige werkervaring hebben in de groenvoorziening, zonder dat Endlich in scholing heeft geïnvesteerd;
(iii) dat Endlich niet heeft aangeboden om haar contacten te benutten om een andere werkkring voor [de werknemers] te zoeken;
(iv) dat [de werknemers] 17 jaar respectievelijk 15 jaar bij Endlich in dienst zijn geweest;
(v) dat [de werknemers] steeds zonder problemen of conflicten bij Endlich hebben gewerkt;
(vi) dat [de werknemers] toen 46 respectievelijk 40 jaar waren en het vanwege de eenzijdige werkervaring en het ontbreken van scholing praktisch uitgesloten was een vergelijkbare baan te vinden;
(vii) dat Endlich geen voorziening voor [de werknemers] had getroffen, vergelijkbaar met de kantonrechtersformule.
5.2 Het hof is van oordeel dat de ontslagen kennelijk onredelijk zijn omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de (niet) voor [de werknemers] getroffen voorzieningen en de bestaande (geringe) mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Endlich bij beëindiging van de dienstverbanden. Daarbij neemt het hof allereerst in aanmerking de lange duur van de dienstverbanden (ruim 17 respectievelijk 15 jaar) en de omstandigheid, dat de kansen voor [de werknemers] op de arbeidsmarkt, gezien hun (i) leeftijd (46 respectievelijk 40 jaar), (ii) langjarige, eenzijdige werkervaring en (iii) laag opleidingsniveau, slecht moeten worden geacht, zodat zij – naar alle waarschijnlijkheid – voor langere tijd aangewezen zullen zijn op een WW-uitkering waarna zij – naar alle waarschijnlijkheid – ander werk zullen vinden tegen een lager salaris dan zij bij Endlich gewoon waren. Tegen die achtergrond acht het hof met name van belang dat Endlich voor [de werknemers] geen adequate begeleiding heeft ingeschakeld bij hun zoektocht naar ander passend werk. Onder deze omstandigheden had Endlich haar belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomsten enkel mogen laten prevaleren wanneer zij [de werknemers] een vergoeding zou hebben toegekend, teneinde de inkomensachteruitgang gedurende een redelijke periode te ondervangen, die met het oog op de omstandigheden billijk is. Door toekenning van een billijke vergoeding na te laten heeft Endlich de arbeidsovereenkomsten van [de werknemers] kennelijk onredelijk opgezegd. Weliswaar stelt Endlich dat zij [de werknemers] heeft aangeboden om haar contacten te benutten bij het vinden van een andere werkkring en dat [de werknemers] dit aanbod hebben afgewezen omdat zij – aldus Endlich – toen eerst vakantie wilden opnemen. Gesteld noch gebleken is dat Endlich na die vakantie alsnog haar aanbod gestand heeft gedaan, hetgeen naar het oordeel van het hof in dit geval wel van haar had mogen worden verwacht. Dat [de werknemers] hier niet zelf op zijn teruggekomen legt – gelet op de verantwoordelijkheid van de werkgever – onvoldoende gewicht in de schaal om voormeld verwijt te ontzenuwen. Het hof heeft bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding mede in aanmerking genomen de omstandigheid (i) dat Endlich [de werknemers] op 26 juli 2005 heeft meegedeeld dat zij de werkgelegenheid per 1 januari 2006 niet langer kon garanderen en dat zij [de werknemers] adviseerde om een andere werkkring te zoeken, (ii) dat [de werknemers] niet hebben onderbouwd welke inspanningen zij tot 1 juni 2006 hebben verricht om ander passend werk te vinden, zowel na die mededeling van Endlich op 26 juli 2005 als na de opzegging d.d. 16 februari 2006, en (iii) dat uit de financiële stukken die Endlich heeft overgelegd in de CWI-procedure en die als zodanig niet, althans niet gemotiveerd, zijn weersproken volgt dat Endlich een beperkte draagkracht heeft om een vergoeding te voldoen. Het hof begroot deze vergoeding, rekening houdend met voornoemde omstandigheden en ook alle overige omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking genomen, billijkheidshalve op (afgerond) € 8.000,- bruto voor [werknemer 1] en (afgerond) € 5.000,- bruto voor [werknemer 2]. Daarbij tekent het hof aan dat het verschil in hoogte van de vergoeding voor [de werknemers] wordt verklaard door het verschil in duur van hun dienstverbanden en het verschil in leeftijd. Het voorgaande brengt met zich dat grief III in zoverre slaagt. Ten overvloede overweegt het hof dat de uitkomst van de ‘kantonrechtersformule’ niet kan dienen als algemeen uitgangspunt voor de begroting van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en dat ook geen aansluiting moet worden gezocht bij die formule.
6. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de grieven IV en VI, die erover klagen dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de ontslagen niet kennelijk onredelijk zijn en dat de vorderingen van [de werknemers] om die reden moeten worden afgewezen, in zoverre slagen.
7.1 Gelet op vorenstaande moet de conclusie zijn dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaren dat de ontslagen van [de werknemers] kennelijk onredelijk zijn, alsmede Endlich veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 8.000,- bruto aan [werknemer 1] respectievelijk € 5.000,- bruto aan [werknemer 2].
7.2 De door [de werknemers] meegevorderde wettelijke rente heeft Endlich niet weersproken, zodat het hof deze toewijsbaar acht.
7.3 De door [de werknemers] meegevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten heeft Endlich inhoudelijk betwist. Endlich voert daartegen onder meer aan dat de gemachtigde van [de werknemers] heeft volstaan met het schrijven van één brief. [de werknemers] hebben in de MvG niet meer gereageerd op deze stelling van Endlich. Het hof is van oordeel dat, nu niet is gebleken dat sprake is van meer dan een enkele sommatie, dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
7.4 In de omstandigheid dat beide partijen over en weer op wezenlijke punten in het (on)gelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van zowel het hoger beroep als de eerste aanleg te compenseren, hetgeen impliceert dat ook grief V in zoverre slaagt.
7.5 Nu Endlich niet heeft weersproken dat zij van [de werknemers] een bedrag van € 800,- heeft ontvangen ter zake van de kostenveroordeling in eerste aanleg, zal het hof Endlich veroordelen dit bedrag aan [de werknemers] terug te betalen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 30 mei 2007 door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het door Endlich met ingang van 1 juni 2006 aan [de werknemers] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
- veroordeelt Endlich tot betaling van € 8.000,- bruto aan [werknemer 1] en € 5.000,- bruto aan [werknemer 2] als schadevergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen, gerekend vanaf 1 juni 2006 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Endlich tot terugbetaling van € 800,- aan [de werknemers] ter zake van de aan haar betaalde proceskosten in eerste aanleg;
- compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.