Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.166/01
Rolnummer (oud) : 05/1820
Rolnummer Rechtbank : 229371/HA ZA 04-3285
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 maart 2010
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Naam] B.V.
gevestigd te [plaats],
hierna te noemen: de B.V.,
2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
[Naam] LTD
gevestigd [plaats], Verenigd Koninkrijk,
hierna te noemen: de Ltd.,
appellanten,
hierna tezamen te noemen: [appellant]
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Naam] B.V.
gevestigd te Boskoop,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.W. La Gro, te Alphen aan den Rijn.
Verder verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn op 1 november 2007 en 28 oktober 2008 gewezen tussenarresten en handhaaft hetgeen daarin is overwogen en beslist. In het arrest van 28 oktober 2008 is aan de B.V. opnieuw gelegenheid geboden om door het doen horen van getuigen tegenbewijs te leveren.
Op 28 mei 2009 zijn door de B.V. twee getuigen voorgebracht. Van hun verhoor is een proces-verbaal opgemaakt (abusievelijk getiteld: “proces-verbaal van voortzetting van het getuigenverhoor”), dat zich bij de stukken bevindt. Partij [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
Daarna heeft de B.V. een memorie na enquête genomen en [geïntimeerde] een antwoord-memorie na enquête, met producties.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, andermaal arrest gevraagd.
Verdere beoordeling van het beroep
1. In dit geding is tussen partijen in geschil of er grond bestaat om de tussen [geïntimeerde] en [appellant] door het Scheidsgerecht voor de Boomkwekerij (hierna: het Scheidsgerecht) gewezen arbitrale vonnissen te vernietigen. [appellant] legt aan haar vordering tot vernietiging ten grondslag (i) dat tussen partijen geen arbitraal beding is overeengekomen, zodat het scheidsgerecht niet bevoegd was en (ii) dat de uitspraken of de wijze van totstandkoming ervan strijdig zijn met de openbare orde of de goede zeden.
2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen die beslissing heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. In zijn tussenarrest van 1 november 2007 heeft het hof de grieven I, IV, en V tot en met VII verworpen. Daarmee staat vast dat tussen [geïntimeerde] en de Ltd. een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen en dat er geen grond is tot vernietiging van de arbitrale uitspraken wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Thans dient nog te worden beantwoord de vraag of ook tussen [geïntimeerde] en de B.V. een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand is gekomen en gebleven (grieven II en III). Grief VIII betreft een restgrief.
3. Met betrekking tot de vraag of tussen tussen [geïntimeerde] en de B.V. een geldige overeenkomst tot arbitrage is gesloten heeft het hof in r.o. 11. van zijn arrest van
1 november 2007 bij wijze van vermoeden aangenomen dat de B.V. i) partij is geworden bij de overeenkomst waarop de in het geding zijnde orders betrekking hebben, ii) kennis heeft genomen van de brief van 3 augustus 1995 en iii) de inhoud daarvan, inclusief de toepasselijkheid van de HBN, heeft aanvaard. De B.V. is in de gelegenheid gesteld om door middel van getuigen tegenbewijs te leveren tegen dit vermoeden.
4. In het kader van het te leveren tegenbewijs zijn gehoord de heren [A] (ook wel: […]) en [B]. Laatstgenoemde is ook gehoord door het Scheidsgerecht. Voor het leveren van tegenbewijs is voldoende dat het voorhanden bewijs wordt ontzenuwd. Het hof zal thans beoordelen of de B.V. daarin is geslaagd.
5. [A] heeft, voor zover van belang, verklaard:
“In 1995 was ik statutair directeur van alle vennootschappen die vermeld staan op het stuk getiteld concernrelaties (…), met uitzondering van […] Holding B.V. Wat betreft de Ltd. was de titel: managing director, dat is hetzelfde als statutair directeur. Ik bepaalde de grote lijnen in alle vennootschappen, wat betekent dat ik mij bezig hield met de financiën en de algemene gang van zaken, belangrijke beslissingen en investeringen. Dat geldt dus ook voor de Ltd. Alle vennootschappen deden uitsluitend zelfstandig zaken.(…) Zo begaf de Ltd. zich, in 1995 voor het eerst, in de branche planten en bomen; de Nederlandse vennootschappen hielden zich daar niet mee bezig.
Het contact met [geïntimeerde] is door de heer [E] gelegd. Ik ging mee naar [geïntimeerde] omdat ik [geïntimeerde] niet kende en de branche ook niet, het was een nieuwe tak van sport. Tijdens de bespreking op zaterdagochtend is het gesprek hoofdzakelijk tussen de heer [E] en de heer [geïntimeerde] gevoerd. Ik was daar hoofdzakelijk als toehoorder. Het ging vooral over de producten. Verder weet ik niet zo goed meer wat daar precies besproken is. Ik weet ook niet of er over betaling gesproken is. Ik weet heel zeker dat niet over algemene voorwaarden is gesproken. Ik ben zelf jurist en ben altijd heel gevoelig voor dergelijke zaken. (…)
Ik was niet bekend met de HBN-voorwaarden. Het was voor ons een nieuw product. Ik was dus ook niet eerder dan in deze zaak bij het scheidsgerecht voor de boomkwekerij geweest.
Het is beslist niet zo dat ik de brief van 3 augustus 1995 heb gezien vóór 2000, in deze procedure. De B.V. heeft de brief niet ontvangen en ik heb deze ook niet besproken met de heer [E].
(…)
Ten slotte wil ik benadrukken dat, toen [E] nog bij [appellant] werkte, hij voor [appellant] getuigde en de waarheid vertelde. Na zijn vertrek in 1998, sloeg hij om als een blad aan een boom en kwam, in 2000, de brief van 3 augustus 1995 op de proppen.
(…)
Bij de Ltd. werkten in die tijd 7 à 8 vaste mensen.(…) Formeel directeur waren de heer [E] en ik.”
6. De heer [B] heeft, voor zover van belang, verklaard:
“Ik ben financieel directeur van […] B.V., deze vennootschap is gelieerd aan […] B.V. (…)
In 1995 werkte ik bij […] B.V., ik deed daar boekhoudkundige werkzaamheden en calculatie. Ik was niet bij de totstandkoming van de contracten betrokken. Ik zag wel eens contracten met het oog op de calculatie. De brief van 3 augustus 1995 heb ik nooit gezien. Ik heb destijds wel over het contract tussen [appellant] en [geïntimeerde] gehoord, maar slechts zijdelings: er werden boompjes in Engeland verkocht. Dat was een nieuw soort handel, zowel in Nederland als in Engeland.(…)
Van de bespreking op zaterdagochtend weet ik niet meer dan uit de stukken blijkt. (…) Ik had alleen met de Ltd. te maken vanwege calculaties.
(…)
Ik ben niet bekend met de HBN-voorwaarden, [appellant] deed niet in bomen.
Wat betreft de rol van de heer [A] binnen de Ltd.: [E] deed de dagelijkse gang van zaken en de heer [A] was vanuit Nederland verantwoordelijk voor de verkoop (…) Soms was er, tussen de heren [A] en [E], weinig contact in één week, soms dagelijks.
(…)
Over de verhouding tussen de Ltd. en de B.V. kan ik zeggen dat de Ltd. handel deed in Engeland, wel in overleg met Nederland. De B.V. kocht producten via de Ltd., maar de Ltd. was sturend ten aanzien van de verkoop. (…) Ik denk dat er in 1995 3 of 4 mensen werkten.”
7. Het hof is van oordeel dat de B.V. er met deze verklaringen niet in is geslaagd het door [geïntimeerde] geleverde bewijs in voldoende mate te ontzenuwen.
De getuige [A] verklaart in hoofdzaak en voor zover van belang: (i) dat de Ltd. volledig zelfstandig opereerde, (ii) dat tijdens de zaterdagochtendbespreking niet over de HBN is gesproken en (iii) dat de brief van 3 augustus 1995 niet door de B.V. is ontvangen. Het hof acht deze verklaringen echter onvoldoende overtuigend om het door [geïntimeerde] geleverde bewijs ontzenuwd te achten en wel om de volgende redenen.
Het hof neemt in aanmerking dat 14 jaren verstreken zijn sinds de gebeurtenissen waarover is verklaard en dat de B.V., hoewel daartoe meermaals in de gelegenheid gesteld, [A] niet eerder dan in 2009 heeft doen horen. Zijn verklaring heeft daardoor aan betrouwbaarheid ingeboet. Wat betreft de inhoud van de verklaring springt in het oog dat [A] verklaart zich niet meer zo goed te herinneren wat er tijdens de bewuste zaterdag is besproken afgezien van de producten. Zijn daarop volgende verklaring dat hij wél heel zeker weet dat niet over de HBN-voorwaarden is gesproken is in dat licht bezien niet direct geloofwaardig. Hij verklaart voorts niet meer te weten of er over betaling is gesproken. Dat is opmerkelijk, omdat hij zich volgens zijn eigen verklaring met de financiën bezighield. Ook op dit punt is de verklaring derhalve niet overtuigend.
De verklaring van [A] wordt niet ondersteund door de verklaring van [B], die immers verklaart destijds niet betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van de contracten en slechts af en toe contracten te hebben gezien met het oog op de hem opgedragen calculatie. Zijn verklaring dat hij de brief van 3 augustus 1995 (destijds) niet heeft gezien en dat hij niet bekend is met de HBN-voorwaarden, legt dan geen gewicht in de schaal.
Tegenover de verklaring van [A] staan de verklaringen van [E] en [geïntimeerde], die beiden verklaren dat tijdens de bespreking op zaterdagochtend is afgesproken dat de B.V. de betalingen zou verzorgen (hetgeen ook is geschied) en dat de HBN-voorwaarden van toepassing zouden zijn. [geïntimeerde] is weliswaar ook partijgetuige (en voor zijn verklaring geldt wél de beperkte bewijskracht van artikel 164 lid 2 Rv.), maar zijn verklaring wordt ondersteund door die van [E], die ten tijde van het afleggen van zijn verklaring geen banden had met [geïntimeerde]. Aan de verklaring van [A] dat [E] als een blad aan een boom is omgeslagen en de dienovereenkomstige stelling van [appellant] dat de verklaring van [E] niet geloofwaardig is, gaat het hof voorbij, nu deze verklaring en stelling niet nader zijn onderbouwd. In dit verband neemt het hof tevens in aanmerking dat de heren [E] en [geïntimeerde] hun verklaringen, anders dan [A], reeds in 2002 hebben afgelegd.
Tot slot neemt het hof in aanmerking dat is overgelegd het voorblad van de fax die [geïntimeerde] stelt op 3 augustus 1995 naar de B.V. te hebben verzonden, met als bijlage de brief van gelijke datum aan Ltd., waarin de afspraken, inclusief de toepasselijkheid van de HBN-voorwaarden, worden bevestigd. Dat deze brief door de B.V. is gezien en dat de inhoud daarvan met [E] is besproken is, gelet op (i) de organisatorische en persoonlijke verwevenheid tussen de B.V. en de Ltd., die ook uit de verklaringen van [A] en [B] blijkt, (ii) de omstandigheid dat [A] zich met de transactie met [geïntimeerde] bemoeide omdat het een nieuwe activiteit betrof en (iii) de omstandigheid dat [A] degene was die over het beleid en de financiën ging, aannemelijk.
8. Gelet op het voorgaande faalt grief II. Uitgangspunt is mitsdien dat ook de B.V. partij is geworden bij de litigieuze overeenkomst en gebonden is geraakt aan de HBN-voorwaarden, waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt.
9. Thans dient nog beslist te worden op grief III, waarin de B.V. stelt dat de HBN, nu zij niet aan de B.V. ter hand zijn gesteld, op grond van het bepaalde in artikel 6:234 lid 2 BW zijn, respectievelijk dienen te worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft in dat verband gesteld dat de B.V. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (augustus 1995) gold als een onderneming als bedoeld in artikel 6:235 lid 1, sub a of sub b, BW. Ter ondersteuning van die stelling heeft [geïntimeerde] als productie 3 bij de incidentele conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident in de procedure voor het scheidsgerecht (welke conclusie onderdeel uit maakt van de processtukken in deze procedure) afschriften van de vennootschappelijke jaarrekeningen van de B.V. met betrekking tot de jaren 1996 tot en met 1998, zoals gedeponeerd bij de kamer van koophandel, overgelegd. Daaruit blijkt dat de B.V. in 1996 57 werknemers had, waarmee zij in elk geval in dat jaar een partij als bedoeld in artikel 6:235 lid 1, sub b, BW vormde. Thans heeft [geïntimeerde] ook de vennootschappelijke jaarrekening met betrekking tot 1995 overgelegd, waaruit (onder meer) blijkt dat de B.V. in dat jaar 52 werknemers had. Nu [appellant] op die laatste productie niet meer heeft kunnen reageren zal het hof daaraan geen betekenis hechten. Echter, in het licht van de gemotiveerde stellingen op dit punt van [geïntimeerde] en de door haar overgelegde gegevens over 1996-1998 had [appellant] haar betwisting van die stellingen nader dienen te onderbouwen. De enkele uitlating dat de stelling van [geïntimeerde] “uiteraard” niet meer dan een slag in de lucht is, dat de B.V. bij het aangaan van de overeenkomst “absoluut” geen 50 werknemers had terwijl zij evenmin een jaarrekening-plichtige persoon was en dat het [appellant] ontgaat waarop [geïntimeerde] dit baseert, is daartoe onvoldoende. Het hof neemt derhalve bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting als vaststaand aan dat de B.V. ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een rechtspersoon was als bedoeld in artikel 6:235 lid 1, sub b, BW, zodat haar geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wegens het niet ter hand stellen daarvan. Dat betekent dat ook grief III faalt.
10. Nu de grieven I tot en met VII falen, geldt hetzelfde voor grief VIII die, zoals het hof reeds in zijn arrest van 1 november 2007 heeft overwogen, geen zelfstandige betekenis heeft. Om dezelfde reden heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij de behandeling van haar stelling dat de B.V. en de Ltd. vereenzelvigd moeten worden.
11. Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank bekrachtigd zal worden. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 291,- aan verschotten en € 2.235,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, W.A.J. van Lierop en
T.H. Tanja-van den Broek, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.