Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.042.088/01
Rolnummer rechtbank : KGZA 09-432
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 8 juni 2010
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant]
advocaat: mr L.S. Slinkman te Hoogezand,
tegen
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Fortis Bank NL,
advocaat: mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam.
Het verloop van het geding
Bij exploit van 19 augustus 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2009, gewezen tussen [appellant] als eiser en Fortis Bank NL als gedaagde. Bij memorie van grieven (MvG) heeft [appellant] vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd, die door Fortis Bank NL zijn bestreden bij memorie van antwoord (MvA). Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in dit kort geding om het volgende.
- [appellant], een ongeveer 65-jarige rentenier die een bescheiden vermogen ter beschikking had, heeft bij de rechtbank Groningen in een bodemprocedure gevorderd veroordeling van Fortis Bank NL tot betaling aan hem van het bedrag van € 246.047,10 in hoofdsom op de grond dat Fortis Bank NL, met wier rechtsvoorgangster hij in of omstreeks 1997 een mondelinge overeenkomst ter belegging van zijn geld had gesloten, is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens hem. De rechtbank Groningen heeft deze vordering in haar vonnis van 31 oktober 2007 afgewezen. De bodemprocedure is inmiddels in hoger beroep aanhangig bij het Gerechtshof Leeuwarden, dat op 31 oktober 2009 een tussenarrest houdende een bewijsopdracht heeft gewezen.
- In 2007 heeft een consortium van banken, waaronder Fortis Bank S.A./N.V., ABN overgenomen. Fortis Bank S.A./N.V. is (indirect) 100% aandeelhouder van Fortis Bank NL. Inmiddels is Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., de moeder van Fortis Bank NL, door de Nederlandse Staat gekocht en is integratie van deze Fortis-onderdelen in ABN, die eveneens door de Nederlandse Staat is gekocht, in gang gezet.
- Volgens [appellant] hebben Fortis Bank NL en haar moeder aanhoudende liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen en bestaat de gegronde vrees dat de winstgevende activiteiten van Fortis Bank NL, haar moeder en ABN in een nieuw op te richten rechtspersoon worden ondergebracht en dat Fortis Bank NL als een ‘bad bank’, met de verliesgevende activiteiten en de schulden achterblijft. Op zo’n ‘bad bank’ zal verhaal niet mogelijk zijn, aldus [appellant], die daarbij preciseert dat een faillissement van Fortis Bank NL of haar rechtsopvolgster tot de mogelijkheden behoort.
- [appellant] meent dat hij onder deze omstandigheden recht heeft op zekerheidsstelling door Fortis Bank NL. Hij acht dit een passende maatregel temeer nu naar zijn mening conservatoir beslag ten laste van een bank de facto niet mogelijk is en disproprotioneel zou kunnen zijn.
Op grond van dit een en ander heeft [appellant] in kort geding gevorderd dat Fortis Bank NL wordt veroordeeld om:
a) ten gunste van [appellant] een zekerheid te stellen van € 363.258,26 (zijnde voormeld bedrag in hoofdsom met renten en kosten) ‘tot aan de rechtskracht van een arrest in de bodemprocedure tussen partijen voor de Gerechtshof Leeuwarden’;
b) deze zekerheid vanaf mei 2009 met de wettelijke rente iedere maand aan te vullen.
2. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Daartoe heeft hij – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2001 in de zaak ‘Van den Wildenberg/Van Leeuwen’ (NJ 2002, 45) – overwogen dat toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling het gelijke recht van verhaal van schuldeisers op het vermogen van Fortis Bank NL zou doorbreken en dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat aan [appellant] een door de wet erkende voorrang op andere schuldeisers van Fortis Bank NL toekomt. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de verplichting tot het stellen van zekerheid voortvloeit uit de overeenkomst tussen partijen.
3. Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter en de daarvoor gebezigde gronden richten zich de grieven van [appellant], die in hoger beroep tevens zijn eis heeft vermeerderd in dier voege dat hij subsidiair heeft gevorderd veroordeling van Fortis Bank NL om een bedrag van € 363.258,26, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009, op een derdenrekening/kwaliteitsrekening ten behoeve van [appellant] te betalen, zulks als waarborg voor diens vorderingen uit de bodemprocedure tussen partijen en ter voorkoming van een benadeling van [appellant] door bij Fortis aanstaande veranderingen, waarbij een derdenrekening/kwaliteitsrekening met door het hof nader te bepalen voorwaarden kan worden voorzien.
4. Fortis Bank NL heeft onder meer het verweer gevoerd dat er geen rechtsgrond voor de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling bestaat. Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen.
5. Door [appellant] is ter onderbouwing van zijn vordering gewezen op artikel 6:51 BW. In dit artikel is – zoals [appellant] ook lijkt te onderkennen nu hij de grondslag van zijn vordering hier niet in ziet (zie punt 24 MvG) – niet bepaald dat zekerheid moet worden gesteld en evenmin in welke gevallen een verplichting tot zekerheidstelling bestaat. Het geeft alleen een regeling voor, kort gezegd, de wijze waarop een zekerheid moet worden gesteld in het geval dat uit een andere wetsbepaling – of meer algemeen: uit de wet (zie artikel 6:1 BW) – voortvloeit dat dit moet gebeuren. Het argument dat [appellant] aan artikel 6:51 BW meent te kunnen ontlenen, luidt dat wanneer de rechter zekerheidsstelling oplegt, er sprake is van een wettelijke plicht tot zekerheidstelling in de zin van dat artikel. Hiermee ziet [appellant] er evenwel aan voorbij dat het dan moet gaan om een rechterlijke uitspraak ‘uit kracht van de wet’ (zie PG boek 6, blz. 195, 1e alinea), dat wil zeggen: uit kracht van een andere wetsbepaling als zoëven bedoeld. Derhalve moet – gezien artikel 25 Rv: zonodig ambtshalve – worden onderzocht of in de wet een grondslag is te vinden voor de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling.
6. Er is geen wetsbepaling die specifiek voorschrijft dat in een geval als het onderhavige door Fortis Bank NL zekerheid moet worden gesteld (vergelijk rov. 3.3., 1e alinea, van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 479). Anders dan [appellant] heeft gesteld onder 73 van de inleidende dagvaarding en 22 MvG vloeit een verplichting tot zekerheidstelling niet voort uit de wettelijke aansprakelijkheid van Fortis Bank NL; de daarop betrekkelijke wetsbepalingen bevatten geen aanwijzing in die richting. Er zijn ook geen wettelijke bepalingen die een verplichting tot zekerheidstelling in het leven roepen in gevallen die (min of meer) vergelijkbaar zijn met de het onderhavige geval, terwijl – gezien hetgeen hierna onder 8 zal worden overwogen – zo’n verplichting ook niet goed past in het systeem van de wet. Art 6:1 BW kan [appellant] dus evenmin baten.
7. Onder 16 MvG heeft [appellant] aangevoerd dat hij bescherming van zijn vorderingsrecht uit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid verdient. Het hof leest hierin een beroep op artikel 6:2 lid 1 BW (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid).
8. In zijn hiervoor al genoemde arrest in de zaak ‘Van den Wildenberg/Van Leeuwen’, waarin zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie werd gevorderd op basis van artikel 6:2 BW, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen
Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing hiervan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard de strekking die gelijkheid te doorbreken. Een bankgarantie zoals door Van den Wildenberg verlangd, strekt immers ertoe de schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwd, verlangen dat aan haar zekerheid wordt gesteld alvorens tot verlening van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan art. 6:2 geen grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie.
Naar het hof begrijpt heeft de Hoge Raad hier tot uitdrukking gebracht dat het bij de vaststelling van wat de redelijkheid en billijkheid eisen (artikel 3:12 BW) in aanmerking te nemen algemene rechtsbeginsel van gelijkheid van schuldeisers zich verzet tegen een aannemen van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie.
9. In hoger beroep neemt [appellant] zelf – terecht – tot uitgangspunt dat de Hoge Raad in het ‘Van den Wildenburg/Van Leeuwen’-arrest een bankgarantie als te vergaand en in strijd met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers heeft geoordeeld (MvG punt 14, 3e alinea). Maar dat neemt niet weg, zo vervolgt [appellant], dat een minder ingrijpende maatregel ‘die alleen met tussenkomst van de schuldenaar geëxecuteerd kan worden of niet meteen tot een volledige betaling van een schuldeiser zal leiden’ wel is toegestaan.
10. Als zodanige minder ingrijpende maatregel heeft Hulsebus in de eerste plaats genoemd het creëren van een afgescheiden vermogen dat ‘voor algemene verhaalsdoeleinden’ buiten de in rov. 1 beschreven hervorming van Fortis Bank NL blijft (MvG onder 11, 3e alinea). Uit de woorden ‘voor algemene verhaalsdoeleinden’ en het gestelde in punt 15, 3e alinea MvG is af te leiden dat [appellant] voor ogen staat dat niet alleen hijzelf, maar ook andere schuldeisers van Fortis Bank NL zich op dit afgescheiden vermogen zouden kunnen verhalen, zodat geen strijdigheid met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers ontstaat. Bij de beoordeling van dit betoog van [appellant] dient voorop te staan dat in artikel 3:276 BW het beginsel is verankerd dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden tegenover al zijn schuldeisers (zie ook HR 13 juni 2003 ‘Procall’, NJ 2004, 196) en dat een afgescheiden vermogen, dat naar zijn aard uitsluiting van een of meer bepaalde schuldeisers van verhaal op het hele vermogen van de schuldenaar impliceert, met dit beginsel in strijd is. Een uitzondering op dit beginsel kan daarom slechts worden aanvaard als de wet anders bepaalt (zoals in de artikelen 1:440 BW, 4:45 Wft, 25 Wet op het Notarisambt en 19 Gerechtsdeurwaarderswet) of als de Hoge Raad zo’n uitzondering aanneemt (zoals in het al genoemde ‘Procall’-arrest en bij een vennootschap onder firma, zie HR 18 december 1959, NJ 1960, 121). Niet valt in te zien dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van artikel 3:276 BW op zijn plaats zou zijn, zeker niet nu [appellant] op geen enkele manier duidelijk heeft gemaakt in welke vorm de door hem voorgestane afscheiding van (een deel van) het vermogen van Fortis gestalte zou moeten of kunnen krijgen. Zijn daartoe strekkende vordering mist dus een grondslag in het recht. Het komt er op neer dat [appellant] met zijn hiervoor vermelde betoog misschien artikel 3:277 lid 1 BW zou kunnen omzeilen, maar dat hij dan vastloopt op artikel 3:276 BW.
11. Als een minder ingrijpende maatregel dan een bankgarantie heeft [appellant] subsidiair – voor het geval een algemene zekerheid als in rov. 10 vermeld niet zou worden aangenomen – voorgesteld betaling door Fortis Bank NL van het bedrag van € 363.258,26 op een derdengeldrekening/kwaliteitsrekening (zie punt 11, laatste alinea, MvG in combinatie met zijn in rov. 3 weergegeven subsidiaire vordering). Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee bedoelt dat Fortis Bank NL genoemd bedrag moet storten op een (derden- of kwaliteits-)rekening van een vertrouwenspersoon die dat bedrag beheert totdat in de bodemprocedure een definitieve beslissing is gevallen, waarna deze dat bedrag uitkeert aan [appellant] indien en voorzover zijn vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen of dat bedrag retourneert aan Fortis Bank NL indien en voorzover die vordering wordt afgewezen. In de stellingname van [appellant] ligt besloten dat de uitkering aan de een of de ander geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de vordering in de bodemprocedure wel of niet wordt toegewezen.
12. Bij de beoordeling van deze subsidiaire grondslag van [appellant]’ vordering moet allereerst worden vastgesteld dat er twee categorieën kwaliteitsrekeningen zijn te onderscheiden: (i) kwaliteitsrekeningen die een afgescheiden vermogen vormen ten opzichte van het overige vermogen van de vertrouwenspersoon en (ii) kwaliteitsrekeningen die niet deze status van afgescheiden vermogen hebben. De eerste categorie bestaat uit kwaliteitsrekeningen die worden aangehouden door de notaris (artikel 25 van de Wet op Notarisambt), de gerechtsdeurwaarder (artikel 19 Gerechtsdeurwaarderwet) en de personen die in een, wat derdengelden betreft, vergelijkbare vertrouwenspositie verkeren als de notaris en gerechtsdeurwaarder, zoals een advocaat en een accountant (zie het ‘Procall’-arrest). Onder de tweede categorie vallen de kwaliteitsrekeningen die door andere personen worden aangehouden. [appellant] heeft geen onderscheid gemaakt tussen beide categorieën en uit zijn stellingen is niet op te maken dat hij specifiek één daarvan voor ogen heeft. Het hof zal daarom voor beide categorieën onderzoeken of de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling daarop met vrucht kan worden gebaseerd.
13. Om te beginnen categorie (i). In artikel 25 lid 3 van de Wet op het Notarisambt is het volgende bepaald.
Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. (…).
Hieruit is af te leiden dat degenen te wier behoeve geld op een notariële kwaliteitsrekening wordt gestort, gezamenlijk de desbetreffende vordering hebben op de bank waarbij die rekening wordt aangehouden. In de door [appellant] beoogde situatie worden hij en Fortis Bank NL dus gezamenlijk de rechthebbenden (deelgenoten) ten aanzien van het door Fortis Bank NL op de kwaliteitsrekening van de notaris te storten bedrag.
In artikel 25 lid 4 van de Wet op het Notarisambt is het volgende bepaald.
Een rechthebbende heeft voorzover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening.
Uit de zinsnede ‘voorzover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit’ blijkt dat de rechthebbenden aanspraak hebben op het saldo onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. De door [appellant] beoogde voorwaarden houden, zoals onder 12 al is overwogen, in dat hij aanspraak zal krijgen op het saldo wanneer zijn vordering in de bodemprocedure definitief wordt toegewezen en dat Fortis Bank NL aanspraak zal krijgen op dat saldo wanneer die vordering in de bodemprocedure definitief wordt afgewezen. Beiden hebben tot aan die definitieve beslissing dus een aanspraak onder een opschortende voorwaarde, en niet meer dan dat. Het hof verwijst in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2001 inzake ‘Koren q.q./Tekstra q.q.’ (NJ 2002, 371). Verder wordt opgemerkt dat een regeling als die van artikel 25 van de Wet op het Notarisambt ook geldt voor de gerechtsdeurwaarder en dat deze regeling van overeenkomstige toepassing is te achten op personen die ingevolge het ‘Procall’-arrest op een lijn zijn te stellen met een notaris.
14. Bij kwaliteitsrekeningen uit categorie (ii) ligt het wat anders. Zodra het geld door Fortis Bank NL op zo’n kwaliteitsrekening zou worden gestort, zou de vertrouwenspersoon – en niet, zoals bij categorie (i), Fortis Bank NL en [appellant] – exclusief rechthebbende op het saldo daarvan worden. Fortis Bank NL en [appellant] zouden ten aanzien van het gestorte geld echter wel een verbintenisrechtelijke aanspraak op de vertrouwenspersoon hebben overeenkomstig de in hun onderlinge verhouding overeengekomen voorwaarden. Al eerder is overwogen dat deze voorwaarden in de visie van [appellant] inhouden dat hij aanspraak zal krijgen op het saldo wanneer zijn vordering in de bodemprocedure definitief wordt toegewezen en dat Fortis Bank NL aanspraak zal krijgen op dat saldo wanneer die vordering in de bodemprocedure definitief wordt afgewezen. Ook bij een kwaliteitsrekening uit categorie (ii) hebben beiden tot aan die definitieve beslissing dus een aanspraak onder een opschortende voorwaarde, en niet meer dan dat.
15. De door [appellant] voorgestane constructie heeft voor beide categorieën kwaliteitsrekeningen in de eerste plaats tot gevolg dat tot aan de definitieve beslissing in de bodemzaak Fortis Bank NL en [appellant] niet méér dan een aanspraak op het door Fortis Bank NL gestorte geld hebben – tegenover de bank bij categorie (i), tegenover de vertrouwenspersoon bij categorie (ii) – onder een opschortende voorwaarde. Nu ingevolge artikel 6:22 BW de verbintenis van de bank respectievelijk de vertrouwenspersoon tot betaling van het gestorte geldbedrag eerst werking krijgt met het intreden van de voorwaarde, hebben tot aan de definitieve beslissing in de bodemzaak noch Fortis Bank NL noch [appellant] jegens de bank of de vertrouwenspersoon een afdwingbare aanspraak op dat bedrag.
16. De door [appellant] voorgestane constructie heeft voor beide categorieën kwaliteitsrekeningen in de tweede plaats tot gevolg dat wanneer [appellant] in de bodemprocedure uiteindelijk in het gelijk zal worden gesteld, alleen hij aanspraak op het saldo op de kwaliteitsrekening kan maken, en dat de Fortis Bank NL in dat geval geen vorderingsrecht ter zake van dat saldo (meer) heeft.
17. Hoewel Fortis Bank NL in de door [appellant] voorgestane constructie het geld op de kwaliteitsrekening stort, heeft zij de te dien aanzien van het begin af aan geen (afdwingbare) aanspraak wanneer [appellant] in de bodemprocedure definitief in het gelijk zal worden gesteld. Aldus is – de mogelijkheid van een pauliana buiten beschouwing gelaten – in dat geval het gestorte geld aan iedere verhaalsuitoefening door de andere schuldeisers van Fortis Bank NL onttrokken, en heeft ook de curator in een mogelijk faillissement van Fortis Bank NL geen rechtsmiddel om dat geld terug te krijgen. De door [appellant] beoogde constructie strekt er derhalve toe om hem uiteindelijk volledige betaling ten laste het vermogen van Fortis Bank N.V. te garanderen. Deze constructie heeft, zo moet worden geconcludeerd, in de woorden van het ‘Van den Wilderberg/Van Leeuwen’-arrest, ‘naar zijn aard de strekking (de gelijkheid van schuldeisers) te doorbreken’, net als een bankgarantie. Dat, zoals [appellant] heeft aangevoerd, die constructie ‘niet meteen tot volledige betaling’ aan hem leidt, maakt dit niet anders. De slotsom luidt dat artikel 6:2 BW om de in rov. 8 genoemde reden ook geen grondslag kan bieden voor zekerheidstelling door betaling door Fortis Bank NL op een kwaliteitsrekening. Voorzover de vordering van [appellant] tevens zou zien op (een) ander(e) vorm(en) van zekerheidstelling dan de hiervoor genoemde, moet er, bij gebreke aan geconcretiseerde stellingen van [appellant] dienaangaande, vanuit gegaan worden dat daarvoor hetzelfde geldt.
18. Het voorgaande laat onverlet dat Fortis Bank NL op basis van een overeenkomst met [appellant] tot het stellen van zekerheid verplicht zou kunnen zijn, hetzij op grond van de daarbij gemaakte afspraken, hetzij op grond van de aanvullende redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW. [appellant] heeft evenwel niet gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat de verplichting tot het stellen van zekerheid uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeit. Aan dit oordeel is het hof daarom gebonden. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de gedingstukken geen enkele aanwijzing bevatten dat een afspraak over zekerheidstelling is gemaakt en dat, gezien het onder 8 overwogene, de aanvullende redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW hooguit in zeer uitzonderlijke omstandigheden tot een verplichting tot zekerheidstelling zal kunnen leiden (zie voor dit laatste ook punt 2.14 van de conclusie van de AG bij het arrest ‘Van den Wildenberg/Van Leeuwen’).
19. De stelling van [appellant] onder 22 MvG dat ‘niet-nakoming van het stellen van zekerheid een onrechtmatige daad (zal) zijn’ ‘gezien de situatie bij Fortis’ kan niet als juist worden aanvaard. Hiervoor is uiteengezet dat er geen verplichting tot zekerheidstelling bestaat. Dit betekent dat geen sprake kan zijn van ‘niet-nakoming’ van een verplichting. Dat ‘de situatie bij Fortis’ zou meebrengen dat het niet-stellen van zekerheid door Fortis Bank NL als een onzorgvuldig handelen van haar kant zou moeten worden aangemerkt, valt niet in te zien, zeker niet nu, naar uit het hiervoor overwogene blijkt, de door [appellant] gevorderde zekerheidstelling tot benadeling van de andere schuldeisers van Fortis Bank NL kan leiden, en gelet voorts op hetgeen hierna onder 21 zal worden overwogen.
20. De slotsom luidt dat het verweer van Fortis Bank NL, dat een rechtsgrond voor de vorderingen van [appellant] ontbreekt, slaagt. Bij deze stand van zaken kan louter een belangenafweging – waarop de vordering van [appellant] kennelijk tevens is gebaseerd (expliciet op blz. 4, voorlaatste alinea, van zijn pleitnota in de 1e aanleg) – niet alsnog tot het door [appellant] gewenste resultaat leiden. De in dit verband door [appellant] betrokken stellingen, waaronder zijn beroep op de ‘buitengewone omstandigheid’ dat hij geen reële mogelijkheid zou hebben om conservatoir beslag onder Fortis Bank NL te leggen, kunnen daarom geen gewicht in de schaal leggen. De vorderingen van [appellant] zijn reeds om deze redenen niet toewijsbaar.
21. Aantekening verdient nog dat ook het verweer van Fortis Bank NL in hoger beroep, dat [appellant] geen (spoedeisend) belang bij zijn vordering heeft, als doeltreffend moet worden beschouwd. Hierbij is van belang dat de bodemprocedure in hoger beroep zich ten tijde van de op 1 december 2009 genomen MvG in de fase van de getuigenbewijslevering bevond en dat mag worden aangenomen dat binnen niet al te lange tijd na heden in die procedure eindarrest zal worden gewezen. Uit de door [appellant] bij de MvG opgeworpen stellingen valt – gezien hetgeen Fortis Bank NL daar onder 9-11 en 31-32 MvA tegenin heeft gebracht – onvoldoende op te maken dat op het moment van het wijzen van dat eindarrest Fortis Bank NL niet in staat zal zijn een bedrag van € 363.258,26 te betalen of daarvoor geen verhaal zal bieden.
22. Aan het algemene bewijsaanbod van [appellant] in hoger beroep gaat het hof voorbij omdat in kort geding geen plaats is voor getuigenbewijslevering en omdat dat aanbod niet gespecificeerd is.
23. De in het voorgaande niet behandelde grieven van [appellant] kunnen in het midden blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2009;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fortis Bank NL begroot op € 1.207,-, waarvan € 313,- voor verschotten en € 894,- voor salaris;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en S.J. Schaafsma, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2010 in aanwezigheid van de griffier.