Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 105.007.320/01
Rolnummer (oud): C07/01456
Zaak-/rolnummer rechtbank: 68168/ HA ZA 07-2019
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 27 april 2010
inzake
VISSER & SMIT BOUW B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
appellante,
hierna te noemen: VSB,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
VAN KEULEN AFBOUW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Van Keulen,
advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 21 november 2007 is VSB in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 augustus 2007. Bij tussenarrest van dit hof van 11 december 2007 is een comparitie van partijen gelast, welke is gehouden op 7 maart 2008. VSB heeft bij de vervolgens genomen memorie van grieven, met één productie, zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Van Keulen heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
Tenslotte hebben beide partijen hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in haar vonnis van 22 augustus 2007 onder 2.1 tot en met 2.10 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende. Van Keulen heeft naar aanleiding van de door VSB aan haar op 10 februari 2005 verzonden uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte met een totaalprijs met betrekking tot het leveren en aanbrengen van onder meer een marmoleum vloerbedekking volgens bijgesloten bestek en tekeningen, VSB een aanbod gedaan aanvankelijk tegen een prijs per m2 en later – desgevraagd door VSB – met vermelding van een totaalprijs ten bedrage van € 32.500,--. Tijdens dan wel na een mondelinge bespreking van het te verrichten werk met VSB op 1 juni 2005, ontdekt Van Keulen dat het door haar bij de berekening gehanteerde aantal m2 voor de marmoleum vloerbedekking, te weten 1000 m2 conform de door VSB toegezonden ‘staat met hoeveelheden’, afwijkt van het werkelijke aantal m2 berekend conform bestek en tekeningen, zijnde 1452 m2. In antwoord op de schriftelijke bevestiging van de opdracht door VSB op 8 juni 2005 stuurt Van Keulen op 13 juni 2005 een ‘aangepaste opdracht’ aan VSB, waarin zij zowel het op 1 juni 2005 besproken meerwerk als de (haar gebleken) meerdere m2 marmoleum opneemt en daarbij een nieuwe totaalprijs vermeldt van € 48.164,93. VSB weigert echter deze verhoogde prijs te accepteren en laat de na afloop van het werk verstuurde facturen voor een bedrag van € 15.529,06 onbetaald, waarop Van Keulen betaling van dit bedrag in rechte vordert.
3. Van Keulen legt aan haar vordering tot betaling van € 15.529,06 onder meer ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende het leggen van 1000 m2 marmoleum tegen een prijs van € 32.500, nadat was gebleken dat meer m2 moest worden gelegd, is gewijzigd, althans er een tweede overeenkomst tot stand is gekomen ter zake van het meerwerk, althans zij recht heeft op een redelijke prijs daarvoor als bedoeld in artikel 7:752 BW. Meer subsidiair beroept zij zich op dwaling c.q. bedrog, daartoe stellende dat zij is afgegaan op onjuiste informatie als (bewust) door VSB is verstrekt, zodat de overeenkomst vernietigbaar is, de rechtsgrond voor de verrichte prestaties is komen te vervallen en verzoekt zij vergoeding van de door haar verrichte prestaties op grond van artikel 6:210 BW. Nog meer subsidiair beroept zij zich erop dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat VSB haar onverkort houdt aan nakoming van de overeenkomst c.q. de schade voor haar rekening zou blijven. Tenslotte beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking c.q. onverschuldigde betaling.
VSB stelt daar tegenover dat een overeenkomst is gesloten tegen een vaste prijs volgens toegezonden bestek en tekeningen, zoals door VSB ook is verzocht in de aan Van Keulen gestuurde uitnodiging tot het doen van een aanbod onder bijvoeging van alle benodigde bescheiden, in welke uitnodiging uitdrukkelijk is vermeld dat de staat met hoeveelheden slechts ter informatie is bijgevoegd en geen enkele basis vormt voor verrekening. Artikel 7:752 BW is derhalve niet van toepassing. Nu Van Keulen toch op de staat met hoeveelheden is afgegaan en heeft verzuimd haar aanbod te baseren op de bestektekeningen en daarover VSB ook niet heeft geïnformeerd, dient het ‘meerdere’ voor rekening en risico van Van Keulen te blijven en komt Van Keulen ook geen beroep op dwaling toe, zodat VSB niet gehouden is het extra in rekening gebrachte bedrag van € 15.529,06 aan Van Keulen te betalen.
4. De rechtbank heeft de vordering van Van Keulen tot betaling van € 15.529,06 aan hoofdsom toegewezen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verschuldigdheid van dit bedrag wat betreft een gedeelte groot € 3.029, - niet in geschil is. Wat betreft het restant van de vordering heeft de rechtbank de overeenkomst vernietigd, daartoe overwegende dat - ook als van de door VSB voorgestelde inhoud van de overeenkomst wordt uitgegaan - sprake is geweest van wederzijdse dwaling ten aanzien van het aantal m2 te leggen marmoleum en deze dwaling, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet voor rekening van Van Keulen, maar voor rekening van VSB dient te blijven. Daarbij heeft de rechtbank in ogenschouw genomen dat bij het maken van de berekening ten behoeve van de staat van hoeveelheden een ‘forse fout’ is gemaakt door de calculator van VSB en Van Keulen deze fout in ieder geval al op 13 juni 2005, een paar dagen na het door VSB toesturen van de schriftelijke opdracht en nog voor aanvang van de werkzaamheden, aan VSB heeft gemeld. De rechtbank heeft de overeenkomst voor zover betrekking hebbende op het leveren en leggen van marmoleum vernietigd en geoordeeld dat VSB gehouden is Van Keulen de waarde te vergoeden van de wel geleverde prestatie.
5. Blijkens de inhoud van de grieven heeft het hoger beroep van VSB betrekking op de toewijzing van een bedrag in hoofdsom van € 12.949,80 (MvG 46). De eerste grief strekt ten betoge dat geen sprake is van dwaling, maar dat Van Keulen toerekenbaar tekort is geschoten in haar (precontractuele) verplichtingen jegens VSB a) om de offerte conform de uitnodiging te baseren op bijgesloten bestek en tekeningen en b) om VSB tijdig (in elk geval op 1 juni 2005) te waarschuwen dat zij haar offerte heeft gebaseerd op de staat met hoeveelheden, zodat zij schadeplichtig is jegens VSB en gehouden is de door VSB ter voldoening van het vonnis in eerste aanleg betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met de daarover te berekenen wettelijke handelsrente.
De grieven twee tot en met zes zijn alle gericht tegen het door de rechtbank gegeven oordeel dat Van Keulen een beroep op dwaling toekomt. In grief 3 bestrijdt VSB dat sprake zou zijn van wederzijdse dwaling. In de overige grieven voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal omstandigheden, die van belang zijn voor het oordeel voor wiens risico de dwaling moet komen.
6. Deze grieven heeft Van Keulen bij memorie van antwoord bestreden. Daarnaast heeft zij zich verzet tegen het voor het eerst in hoger beroep opwerpen van de stelling dat Van Keulen zelf toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, omdat dit in strijd is met de goede procesorde.
Het hof verwerpt dit bezwaar. Het hoger beroep heeft mede ten doel om eventuele verzuimen die in eerste aanleg zijn begaan, te herstellen.
7. Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het geschil stelt het hof voorop dat - gelet op de inhoud van de stellingen van partijen in hoger beroep, alsmede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep - ook de inhoud van de overeenkomst die Van Keulen in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, ter beoordeling voorligt. Daaraan zal het hof allereerst aandacht besteden.
Inhoud overeenkomst
8. De stelling van Van Keulen is dat het aanbod van € 32.500, - en dus de overeenkomst in eerste instantie, slechts betrekking had op het aantal m2 als genoemd op de staat met hoeveelheden. VSB had dit moeten begrijpen uit de in de brief van 25 mei 2005 genoemde m2 prijs in combinatie met de totaalprijs. Bovendien blijkt volgens Van Keulen uit de later door VSB aan van Keulen gestuurde opdracht d.d. 8 juni 2005 dat ook VSB uitgaat van de in de staat met hoeveelheden genoemde 1000 m2 nu dit aantal daarin expliciet wordt genoemd. Naar Van Keulen verder bij inleidende dagvaarding heeft gesteld, is niet eerder dan tijdens de bespreking op 1 juni 2005 gebleken dat sprake was van meer m2, waardoor de in eerste instantie gesloten overeenkomst is gewijzigd c.q. een tweede aannemingsovereenkomst ontstond. Ook voor dit meerwerk geldt volgens Van Keulen de eerder overeengekomen prijs per m2, althans moet dit als redelijke prijs als bedoeld in de zin van artikel 7:752 BW worden beschouwd. In hoger beroep heeft zij daaraan nog toegevoegd dat ook artikel 7:753 BW van toepassing is, omdat de onjuistheid van de informatie aan het licht is gekomen na het totstandkomen van de overeenkomst en Van Keulen daarmee geen rekening behoefde te houden bij het aangaan van de overeenkomst.
VSB heeft een en ander betwist. Naar zij reeds in eerste aanleg heeft betoogd, is sprake van een overeenkomst van aanneming van werk met een totaalprijs, waarmee toepassing van artikel 7:752 BW is uitgesloten. VSB heeft daar thans bij memorie van grieven nog aan toegevoegd dat artikel 7:753 BW toepassing mist, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde dat Van Keulen bij het bepalen van de prijs geen rekening behoefde te houden met de kans op deze kostenverhogende omstandigheden; daar moest ze juist wel op bedacht zijn. Naar VSB meent, is Van Keulen bovendien tekortgeschoten in de nakoming van haar precontractuele verplichtingen haar aanbod te baseren op de juiste documenten en VSB tijdig te waarschuwen dat ze dat niet had gedaan, waardoor VSB de mogelijkheid is ontnomen om een overeenkomst te sluiten met een ander.
9. Voorop staat dat het bij de beantwoording van de vraag of de overeengekomen prijs van € 32.500, - betrekking had op 1000 m2 dan wel op het hele werk, gaat om de uitleg van de offerte(s) van Van Keulen en de (wijze van) aanvaarding daarvan door VSB, een en ander mede bezien in het licht van de daaraan voorafgaande uitnodiging tot het doen van een aanbod van VSB. Bij deze uitleg komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de in deze bescheiden gekozen bewoordingen, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan en aan elkaars gedragingen en verklaringen over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
10. Vaststaat dat in de uitnodiging tot het doen van een aanbod d.d. 10 februari 2005 duidelijk is gevraagd om een “offerte (…) volgens bijgaand bestek en tekeningen” en een “aanbieding met een totaalprijs” en VSB om dit laatste nogmaals heeft verzocht na ontvangst van een eerder aanbod van Van Keulen op basis van (uitsluitend) een prijs per m2. Uit dit verzoek van VSB, in combinatie met de eerdere uitnodiging, had Van Keulen als professioneel aannemer naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat VSB het werk volgens het bestek en de tekeningen bedoelde aan te besteden tegen uitsluitend een vaste prijs. VSB mocht er ook vanuit gaan dat de uiteindelijke offerte van Van Keulen een vaste prijs voor het hele werk betrof. Het feit dat Van Keulen in de offerte tevens een prijs per m2 heeft genoemd, kan daaraan niet af doen, nu zij uiteindelijk een totaalprijs heeft genoemd. VSB was niet gehouden te controleren hoe de door Van Keulen opgegeven totaalprijs zich verhield tot de eveneens opgegeven m2 prijs. In de uitnodiging tot het doen van een aanbod was immers uitdrukkelijk vermeld dat offerte diende te worden gedaan volgens het bestek en de tekeningen. VSB mocht er daarom vanuit gaan dat de geoffreerde totaal prijs overeen kwam met de oppervlakte volgens het bestek. Vaststaat voorts dat ook VSB op dat moment niet wist hoe groot de oppervlakte daadwerkelijk was. In dat verband is van belang dat in de uitnodiging tot het doen van een aanbod tevens is vermeld dat de staat met hoeveelheden ter informatie is bijgevoegd en op geen enkele wijze een basis voor verrekening is. Indien Van Keulen uitsluitend had willen offreren tegen een prijs per m2 en zich zo het recht had willen voorbehouden in de uiteindelijk in rekening te brengen totaalprijs te verrekenen eventueel meer (dan wel minder) werk, had het op haar weg gelegen dit aan VSB te laten weten bij het offreren tegen een totaalprijs, althans uiterlijk tijdens de bespreking op 1 juni 2005. Nu Van Keulen dit niet heeft gedaan, mocht VSB uit de tweede aangepaste offerte van Van Keulen begrijpen dat dit een aanbod voor een totaalprijs was. De nog door Van Keulen genoemde omstandigheid dat ook in de latere bevestiging van de opdracht VSB zelf uitgaat van 1000 m2 kan daaraan evenmin afdoen, omdat ook in deze schriftelijke bevestiging uitdrukkelijk is bepaald dat de genoemde hoeveelheden indicatief zijn en geen recht geven op verrekening.
Hierbij komt nog dat VSB in haar toelichting op grief 1 (MvG 33) heeft aangevoerd dat zij Van Keulen tijdens de bespreking van 1 juni 2005 heeft gevraagd of juist is dat de offerte betrekking heeft op alle gemarkeerde ruimtes, hetgeen van de zijde van Van Keulen is bevestigd. Van Keulen heeft dit weersproken, maar geen bewijs aangeboden van haar stelling dat bedoelde vraag niet is gesteld. Dit had wel op haar weg gelegen. Immers, nu Van Keulen haar vordering baseert op de stelling dat de (eerste) overeenkomst slechts betrekking heeft op 1000 m2, maakt hetgeen VSB heeft aangevoerd onderdeel uit van haar verweer. Dit verweer is geen bevrijdend verweer, zodat de bewijslast daarvan niet op haar rustte, maar het aan Van Keulen was te bewijzen dat de vraag niet is gesteld.
Een en ander leidt er toe dat er in rechte vanuit moet worden gegaan dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten tegen een vaste prijs voor het hele werk, zodat artikel 7:752 BW toepassing mist.
11. Ook de stelling van Van Keulen dat deze overeenkomst nadien is gewijzigd, althans een aanvullende overeenkomst tussen partijen is gesloten ter zake van het meerwerk, wordt verworpen. Uit de bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte correspondentie blijkt dat VSB steeds negatief heeft gereageerd op verzoeken van Van Keulen om aanpassing van de opdracht voor zover het betreft het leveren en leggen van marmoleum, zodat daarover geen overeenstemming tussen partijen is bereikt. Evenmin is ter zake sprake van een recht op betaling uit hoofde van de bepalingen van boek 7 titel 12, nu van meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW eerst dan sprake is indien het gaat om meer verrichtingen dan partijen zijn overeengekomen, hetgeen - zoals uit het voorgaande blijkt - niet het geval is, en als niet weersproken vaststaat dat tijdens de bespreking op 1 juni 2005 niet naar boven is afgeweken van de hoeveelheden te leggen marmoleum als aangegeven op de bij de uitnodiging tot het uitbrengen van een offerte toegestuurde bestektekeningen.
12. De conclusie moet zijn dat Van Keulen op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst geen recht kan doen gelden op betaling van de extra gelegde m2 marmoleum.
Beroep op dwaling (c.q. bedrog)
13. Vervolgens ligt voor de vraag of sprake is geweest van (wederzijdse) dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, BW en zo ja, of het tweede lid van dit artikel een beroep op dwaling door Van Keulen in de weg staat. Zoals uit de weergave van de grieven onder 5 blijkt, richten alle grieven zich tegen het op dit punt door de rechtbank in voormeld vonnis gegeven oordeel.
14. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
14.1 Anders dan VSB kennelijk meent, staat een mogelijk tekortschieten van Van Keulen in de nakoming van haar (precontractuele) verplichtingen niet in de weg aan het oordeel dat sprake is geweest van (wederzijdse) dwaling. Wel speelt dit een rol bij de vraag voor wiens risico de dwaling komt. Vaststaat dat Van Keulen bij het opstellen van haar aanbod en dus bij het aangaan van de overeenkomst van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan, zij veronderstelde immers dat de op de staat met hoeveelheden vermelde 1000 m2 te leggen marmoleum juist was, en berekende op basis daarvan de prijs. Gebleken is dat wat de staat met hoeveelheden betreft sprake is van een foutieve berekening van de door VSB ingehuurde calculator. VSB was zich van deze fout niet bewust en ook VSB is bij het sluiten van de overeenkomst van deze onjuiste veronderstelling uitgegaan. Nu bovendien niet in geschil is dat Van Keulen bij kennis van de juiste stand van zaken de aanbieding zou hebben gedaan tegen een hogere totaalprijs en dit ook kenbaar geacht kan worden, is aan alle vereisten voor wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid aanhef en sub c, BW voldaan. Anders dan VSB in de toelichting bij grief drie heeft betoogd, is voor een beroep op wederzijdse dwaling niet vereist dat ook VSB de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben willen sluiten; voldoende is dat zij moest begrijpen dat Van Keulen bij een juiste voorstelling van zaken van het sluiten van de overeenkomst zou hebben afgezien.
14.2 Ter beantwoording van de vraag of deze dwaling (on)verschoonbaar is in de zin van artikel 6:228, tweede lid, BW zijn de navolgende feiten en omstandigheden relevant.
a) Zoals hiervoor onder 10 reeds is vermeld, staat vast dat VSB in de uitnodiging tot het doen van een aanbod d.d. 10 februari 2005 (volledig opgenomen als productie 14 conclusie van antwoord) duidelijk heeft gevraagd om een offerte voor het leveren en aanbrengen van (o.a.) de marmoleum vloerbedekking “volgens bijgaand bestek en tekeningen”. Voorts is op het overzicht van bijlagen opgenomen achter ‘staat met hoeveelheden uit de begroting’ vermeld: “Deze lijst is bijgevoegd ter informatie en op geen enkele wijze een basis voor verrekening”. De stelling van Van Keulen dat laatstgenoemde toevoeging onvoldoende duidelijk en innerlijk tegenstrijdig is, wordt verworpen. Als professioneel aannemer had Van Keulen – zeker uit de combinatie van voormelde zinsneden – moeten begrijpen dat de aantallen als vermeld op de staat met hoeveelheden wel ter informatie dienden, maar tegelijkertijd niet meer dan een indicatie vormden en zij voor een precieze berekening van de (omvang van de) opdracht bestek en tekeningen diende te raadplegen. Zij had zich er van bewust moeten zijn dat sprake zou kunnen zijn van verschillen tussen bestek en/of tekeningen enerzijds en de staat met hoeveelheden anderzijds. Van Keulen had dan ook niet zonder meer af mogen gaan op de door VSB verschafte informatie op de staat met hoeveelheden.
b) Vaststaat verder dat Van Keulen voorafgaand aan het uitbrengen van het aanbod, ondanks de opmerkingen in de uitnodiging als onder a) genoemd, de berekeningen op de staat met hoeveelheden niet heeft gecontroleerd. Dit heeft zij evenmin gedaan ter voorbereiding op de bespreking van 1 juni 2005. Dit heeft zij bewust niet gedaan - en dat is volgens haar ook niet te doen gebruikelijk binnen de branche - omdat het maken van een calculatie op basis van bestek en tekeningen, terwijl nog onzeker is of de opdracht wordt verkregen, te arbeidsintensief en dus te kostbaar is. Dergelijke overwegingen behoren echter tot de risicosfeer van Van Keulen.
c) Volgens VSB heeft zij reeds op 27 mei 2005 telefonisch (proces-verbaal comparitie van partijen in eerste aanleg), maar in ieder geval op 1 juni 2005 het aanbod geaccepteerd en Van Keulen mondeling de opdracht verstrekt. Van Keulen heeft het eerste wel maar het laatste niet weersproken, zodat het hof er vanuit gaat dat de overeenkomst in ieder geval op 1 juni 2005 tot stand is gekomen. Naar Van Keulen heeft gesteld bij inleidende dagvaarding (onder 5), werd het haar tijdens deze bespreking duidelijk dat het aantal te leggen m2 als vermeld op de staat met de hoeveelheden niet correct was. Naar zij thans stelt, constateerde zij eerst daarna dat de hoeveelheden te leggen vloerbedekking aanzienlijk hoger waren dan opgegeven. Wat daarvan zij, als niet weersproken staat vast dat Van Keulen VSB ten tijde van deze bijeenkomst niet heeft gewaarschuwd dat zij bij haar berekeningen was uitgegaan van de staat met hoeveelheden in plaats van de tekeningen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen onder a) en b) had dit echter wel voor de hand gelegen.
d) Hiertegenover staat het feit dat de onjuiste berekening is gemaakt door het calculatiebureau dat in opdracht handelde van VSB. Naar VSB ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft erkend, betreft het hier bovendien een ‘forse’ fout.
Dit kan echter niet af doen aan het feit dat Van Keulen zelf - bewust - het risico heeft genomen dat haar offerte niet op juiste gegevens gebaseerd zou blijken en het feit dat deze ‘forse’ fout bij het van Van Keulen te vergen onderzoek aan het licht zou zijn gekomen.
14.3 Op grond van het voorafgaande komt het hof tot het oordeel dat, voor zover sprake is van wederzijdse dwaling, deze dwaling niet verschoonbaar is.
14.4 De wel of niet verschoonbaarheid kan anders liggen wanneer het gaat om dwaling op grond van artikel 6:228, eerste lid, sub a of b BW. Nu sprake is van wederzijdse dwaling, is grond b (verzwijging) niet aan de orde. Ook van onjuiste inlichting (sub a) is geen sprake. Immers, VSB heeft niet meegedeeld dat de in de staat met hoeveelheden vermelde getallen juist waren, doch in tegendeel uitdrukkelijk gevraagd om een offerte op basis van het bestek en aangegeven dat de staat met hoeveelheden ter informatie diende en geen basis zou vormen voor verrekening.
14.5 Van Keulen komt derhalve geen beroep toe op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. De grieven treffen in zoverre doel.
15. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 14.1 t/m 14.4 brengt mee dat het in eerste aanleg tevens gedane beroep op bedrog evenmin kan slagen, reeds omdat geen sprake is geweest van het opzettelijk onjuist informeren.
Overige grondslagen
16. Met betrekking tot het door Van Keulen in appèl nog gedane beroep op artikel 7:753 BW overweegt het hof als volgt.
Artikel 7:753 BW ziet op een prijsaanpassing door de rechter (lid 1) respectievelijk de aannemer (lid 2) wegens kostenverhogende omstandigheden die aan het licht zijn gekomen na de totstandkoming van de overeenkomst. Wat hiervan ook zij, op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat Van Keulen de thans na het sluiten van de overeenkomst gebleken discrepantie tussen het aantal m2 op de staat met hoeveelheden en het aantal m2 conform de bestektekeningen had behoren te ontdekken, terwijl hiervoor is overwogen dat van een onjuiste informatie geen sprake is. Ook het beroep op artikel 7:753 BW kan derhalve niet slagen.
17. De vordering van Van Keulen is evenmin toewijsbaar op grond van artikel 6:248 BW. Het hiervoor overwogene breng met zich dat de door Van Keulen gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie wettigen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat VSB Van Keulen onverkort houdt aan nakoming van de overeenkomst c.q. dat de schade voor rekening van Van Keulen blijft.
18. De overigens nog door Van Keulen aangevoerde grondslagen voor haar vordering, ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling, stuiten af op het feit dat de overeenkomst in stand is gebleven, zodat van Keulen het marmoleum niet zonder rechtsgrond heeft geleverd en gelegd.
19. De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank geen stand kan houden, althans niet voor zover daarbij VSB is veroordeeld tot betaling voor de litigieuze 452 m2 marmoleum, zijnde een totaalbedrag van (452 x € 28,65 =) € 12.949,80, zoals VSB onder 46 MvG heeft opgemerkt. De vordering is voor het overige, ook in hoger beroep, niet betwist. Tegen de toewijzing van buitengerechtelijke kosten ad € 952,- heeft VSB niet gegriefd; het gestelde in MvG 75 voldoet niet als zodanig. De vordering van VSB tot terugbetaling van al hetgeen VSB op basis van voormeld vonnis van de rechtbank heeft voldaan, zal dan ook worden toegewezen tot het voormelde bedrag van € 12.949,80.
20. Van Keulen zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, in zowel eerste aanleg als in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 22 augustus 2007, voor zover daarbij VSB is veroordeeld tot betaling van een bedrag aan hoofdsom tot € 12.949,80 vermeerderd met wettelijke rente, alsmede voor zover VSB daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.340,32 aan proceskosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst af de vordering van Van Keulen tot een bedrag van € 12.949,80 met wettelijke rente;
- veroordeelt Van Keulen om aan VSB terug te betalen voormelde bedragen van € 12.949,80 en € 1.340,32 en de daarover betaalde wettelijke rente, althans voor zover VSB deze bedragen ter uitvoering van het rechtbankvonnis aan Van Keulen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door VSB tot aan de dag der voldoening door Van Keulen;
- veroordeelt Van Keulen in de kosten van het geding, in eerste aanleg tot 22 augustus 2007 aan de zijde van VSB begroot op € 1.269,- waarvan € 365, - aan griffierecht en € 904, - aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van VSB begroot op € 2.353,85, waarvan € 495, - aan griffierecht, € 70,85 aan explootkosten en € 1.788, - aan salaris advocaat;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, M.Y. Bonneur en G.J. Heevel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2010 in aanwezigheid van de griffier.