Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 10 februari 2010
Zaaknummer : 200.023.275/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 08-1126
[appellant],
wonende te [woonplaats]
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat voorheen mr. I. van Troost, thans mr. M. de Winter te Barendrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep
hierna te noemen: de vader.
Partijen worden gezamenlijk ook aangeduid als: de ouders.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
vestiging Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 7 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 oktober 2008 van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de bestreden beschikking).
De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 11 juni 2009, 19 juni 2009 en 4 december 2009 aanvullende stukken ingekomen.
De raad heeft het hof bij brief van 4 januari 2010 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Op 7 januari 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader. Partijen en de advocaat van de moeder hebben het woord gevoerd.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank onder meer - met wijziging van het tussen partijen overeengekomen convenant d.d. 11 juli 2006 en de beschikking van 21 augustus 2006 van de rechtbank Rotterdam, waarmee voornoemd convenant van een executoriale titel is voorzien - bepaald dat de omgangsregeling als volgt zal zijn:
- één weekend per veertien dagen vanaf vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 18.00 uur;
- in de zomervakantie: drie weken achtereen gedurende de bouwvakvakantie;
- in de kerstvakantie: de helft van de vakantie waarbij aansluiting wordt gezocht bij de weekendregeling en met dien verstande dat eerste en tweede kerstdag in onderling overleg tussen partijen zal worden verdeeld. Oud- en nieuwjaar zal de minderjarige doorbrengen bij de ouder bij wie ze de week doorbrengt waarin de jaarwisseling valt;
- met betrekking tot de overige vakanties: de helft indien de vakantie langer duurt dan een week. Vakanties van één week of korter zullen jaarlijks worden afgewisseld in aansluiting op de weekendregeling;
- tijdens de feestdagen: 1e en 2e paasdag bij de ouder bij wie de minderjarige dat weekend doorbrengt; 1e en 2e pinksterdag bij de ouder bij wie de minderjarige dat weekend doorbrengt; en
- tijdens verjaardagen bij de vader op de verjaardag van de vader of wel op de dag van de viering van de desbetreffende verjaardag (indien viering in het weekend) en bij de moeder op haar verjaardag of wel op de dag van viering van de desbetreffende verjaardag (indien viering in het weekend).
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. De minderjarige is geboren uit het op 7 september 2006 ontbonden huwelijk van de ouders. De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige, die bij de moeder verblijft.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de vaststelling van een omgangsregeling, doch uitsluitend voor wat betreft de zomervakantie, tussen de vader en de minderjarige:
[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], hierna verder: de minderjarige.
2. De moeder verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking - uitsluitend voor wat betreft de zomervakantieregeling - te vernietigen, en opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen: dat de minderjarige in de zomervakantie van 2009 de eerste drie aaneengesloten weken bij de vader zal doorbrengen en de laatste drie weken bij de moeder en voorts te bepalen dat de minderjarige iedere daaropvolgende zomervakantie de eerste drie aaneengesloten weken bij de vader zal doorbrengen en de laatste drie weken bij de moeder;
dat partijen over de verdeling tijdig in onderling overleg zullen treden en uiterlijk op 1 oktober van een bepaald jaar definitieve afspraken zullen hebben gemaakt;
dat voor het geval partijen uiterlijk op 1 oktober van een bepaald jaar geen onderling overleg hebben bereikt de verdeling zal plaatsvinden in die zin dat partijen ieder jaar de drie aansluitende weken zullen afwisselen (bijvoorbeeld; ervan uitgaande dat de moeder in 2010 de laatste drie weken heeft, de vader de eerste drie weken, de moeder in 2010 de eerste drie weken en de vader de laatste drie weken en zo verder).
Ter terechtzitting heeft de moeder haar hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij haar primaire verzoek - met betrekking tot het vaststellen van een zomervakantieregeling voor het jaar 2009 - heeft ingetrokken , zodat het hof hierop niet meer behoeft te beslissen.
3. De moeder stelt zich in haar eerste grief op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minderjarige in de zomervakantie drie weken achtereen gedurende de bouwvakvakantie bij de vader zal doorbrengen. In haar tweede grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vader gedurende de bouwvakvakantie niet de mogelijkheid heeft inkomsten te genereren, nu de vader in de bouw werkzaam is als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) en derhalve geenszins gebonden is aan een regionale bouwvakvakantie. Ook is de vader, zo stelt de moeder, in de afgelopen jaren nimmer aan de bouwvakvakantie gebonden geweest. In haar derde grief stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het belang van de vader om de minderjarige drie weken achtereen gedurende de bouwvakvakantie bij hem te hebben groter moet worden geacht dan het belang van de moeder te bepalen dat de minderjarige in onderling overleg gedurende de zomervakantie drie weken achtereen bij de vader zal verblijven. De moeder voert hiertoe aan dat van een belang bij de vader in deze in het geheel geen sprake is. Verder heeft de moeder bij het inplannen van haar vakantie ook rekening moeten houden met haar collega’s, haar partner, diens kinderen en zijn ex-echtgenote. Tot slot stelt de moeder dat het stellen van een uiterste datum, zijnde 1 oktober voor een bepaald jaar, voor het in onderling overleg bepalen van de omgang tijdens de zomervakantie, noodzakelijk is nu zij ruimschoots voor het einde van een jaar haar vakantiedagen dient vast te leggen in verband met haar werk.
4. Ter terechtzitting heeft de vader het beroep van de moeder gemotiveerd bestreden. De vader stelt, samengevat weergegeven, dat hij het financieel niet kan dragen indien hij buiten de vier weken durende bouwvakvakantie - in het kader van de zomervakantieregeling - twee weken extra vrij moet nemen, nu hij hierdoor het risico loopt om in totaal zes weken geen inkomsten te hebben en zijn vaste lasten aanzienlijk zijn. Hij heeft - in deze in zakelijk opzicht moeilijke periode - toch een vaste opdrachtgever, gevestigd in de regio [X], waardoor hij gehouden is aan de in deze regio vastgestelde bouwvakvakantie. Hij stelt voor ook in de toekomst de bouwvakvakantie in de regio [X] als uitgangspunt te nemen voor de verdeling van de zomervakantie tussen partijen, ook indien hij in een andere regio werkt, en de bouwvakvakantie voor hem feitelijk in een andere periode valt dan die in de regio [X].
5. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.
6. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:377 e van het Burgerlijk Wetboek, dat blijkens artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing is verklaard, kan - voor zover hier van belang - een bestaande beslissing omtrent een toedeling van zorg- en opvoedingstaken (in de praktijk ook wel zorgregeling genoemd) gewijzigd worden wegens een verandering van omstandigheden die nadien is opgetreden.
7. Gelet op de bestreden beschikking heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat sprake was van een wijziging van omstandigheden en is de moeder in haar verzoek ontvangen. Nu daartegen door de vader geen grief is gericht, zal het hof de in eerste aanleg gestelde wijzigingen van omstandigheden als vaststaand aannemen.
8. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de ouders zeer betrokken zijn op de minderjarige, maar niet in staat zijn (volledige) overeenstemming te bereiken over de invulling van de zorgregeling met betrekking tot de zomervakantie. Het hof overweegt dat het bij de door de moeder verzochte zorgregeling met betrekking tot de zomervakantie, praktisch niet uitvoerbaar is om rekening te houden met de door de vader aangevoerde omstandigheid dat hij slechts vier weken bouwvakvakantie heeft. Het hof acht het redelijk rekening te houden met de bouwvakvakantie nu de vader als ZZP-er werkzaam is in de bouw. Desondanks acht het hof een zorgregeling met betrekking tot de zomervakantie van de minderjarige, waarbij de minderjarige gedurende een langere periode bij beide ouders verblijft, van wezenlijk belang voor de minderjarige, nu dit voor haar rust creëert en zij de mogelijkheid krijgt om gedurende langere aaneengesloten tijd ook bij de vader te zijn. Gelet op het vorenstaande zal het hof de navolgende zorgregeling vaststellen, inhoudende dat de minderjarige gedurende de zomervakantie zo mogelijk drie aaneengesloten weken, doch minimaal twee aaneengesloten weken bij de vader en zo mogelijk drie aaneengesloten weken, doch minimaal twee aaneengesloten weken bij de moeder zal verblijven, waarbij voor de bepaling van welke twee aaneengesloten weken de minderjarige bij de vader zal verblijven, de bouwvakvakantie van de regio [X] als uitgangspunt wordt genomen. De overige weken van de zomervakantie dienen in onderling overleg tussen partijen te worden verdeeld, waarbij jaarlijks afwisselend de voorkeur van één van de ouders de doorslag geeft, in 2010 te beginnen met de voorkeur van de moeder. Het hof gaat ervan uit dat partijen de zomervakantie zo veel als mogelijk verdelen conform de vastgestelde regeling. Indien het niet lukt voor beide ouders een aaneengesloten periode van drie weken te creëren, zal deze het ene jaar voor de moeder en het opvolgende jaar voor de vader worden vastgesteld, onder handhaving van de minimum regeling van twee aaneengesloten weken voor iedere ouder. Als uiterlijke datum waarop partijen definitieve afspraken op dit punt hebben gemaakt, acht het hof de, door de moeder verzochte en door de vader niet bestreden, datum van 1 oktober van een bepaald jaar redelijk, nu op dat moment de periode van de bouwvakvakantie van de regio [X] voor het daarop volgende jaar vaststaat en zij deze derhalve tot uitgangspunt kunnen nemen.
9. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover die een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag betreft, inhoudende een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de zomervakantie, en in zoverre opnieuw beschikkende:
stelt in het kader van een toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, uitsluitend voor wat betreft de zomervakantie, de volgende regeling vast:
bepaalt dat de minderjarige gedurende de zomervakantie (met ingang van 2010) zo mogelijk drie aaneengesloten weken, doch ten minste twee aaneengesloten weken bij de vader en zo mogelijk drie aaneengesloten weken, doch ten minste twee aaneengesloten weken bij de moeder zal doorbrengen, waarbij voor de vaststelling van het verblijf van de minderjarige bij de vader, de bouwvakvakantie van de regio [X] als uitgangspunt wordt genomen. Bij de verdeling geeft jaarlijks afwisselend de voorkeur van één van partijen de doorslag, in 2010 te beginnen bij de voorkeur voor de moeder;
bepaalt dat de zorgregeling met betrekking tot de zomervakantie ten aanzien van de overige weken in overleg tussen partijen wordt vastgesteld met in achtneming van hetgeen daarover in rechtsoverweging 8 van deze beschikking is bepaald;
bepaalt dat partijen uiterlijk op 1 oktober van het aan de zomervakantie voorafgaande jaar met elkaar afspraken omtrent bovenstaande zullen hebben gemaakt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van de Poll, Van Leuven en Hulsebosch, bijgestaan door mr. De Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2010.