Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
uitspraak: 16 maart 2010
zaaknummer: 200.008.260/01
zaaknummer rechtbank: 723518
Arrest van de eerste civiele kamer
in de zaak van:
Metselbedrijf Project Rotterdam B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
hierna: MPR,
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te 's-Gravenhage,
tegen:
[Naam] B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellante in het incidenteel beroep,
hierna: geïntimeerde,
advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te 's-Gravenhage.
Het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest in deze zaak van 24 februari 2009. In dit arrest heeft het hof op de voet van artikel 222, eerste lid Rv de voeging van de zaak bevolen met de eveneens bij het hof over dezelfde kwestie tussen partijen aanhangige zaak met het zaaknummer 105.007.065/01, en de zaak naar de rol teruggewezen voor het nemen van een memorie van antwoord door MPR in het incidenteel beroep. Hierna heeft MPR deze memorie genomen en hebben partijen een kopie van hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
uitgangspunten
1. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele euro's afronden.
2. In deze tussen partijen aanhangige zaak heeft de kantonrechter allereerst op 23 februari 2007 vonnis gewezen (het eerste vonnis) en hierbij een comparitie van partijen gelast. Nadat deze comparitie had plaatsgevonden, nadere inlichtingen waren verstrekt en geen schikking was bereikt, heeft de kantonrechter op 29 juni 2007 een tweede vonnis gewezen (het tweede vonnis). In dit vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in conventie tot betaling van € 3.958 door MPR afgewezen. In de procedure in reconventie heeft de kantonrechter MPR in de gelegenheid gesteld op de rol mee te delen of zij het bewijs van haar stelling wil leveren (door het horen van getuigen) dat partijen zijn overeengekomen dat het voegwerk aan het betrokken woonhuis - minimaal - vijf millimeter verdiept diende te worden uitgevoerd. In haar akte na tussenvonnis heeft MPR het standpunt ingenomen dat zij het van haar verlangde bewijs reeds had geleverd en aanvullend bewijs aangeboden door het horen van haar directeur I. [...] als getuige. Hierop heeft de kantonrechter een getuigenverhoor bevolen waarbij van de zijde van MPR [...] als getuige is gehoord en van de zijde van [geïntimeerde] [...], [...] en [...], voeger in dienst van [geïntimeerde]. Hierna heeft de kantonrechter op 14 maart 2008 een derde vonnis (het derde vonnis) gewezen en de vordering van MPR in reconventie tot betaling van € 7.456 door [geïntimeerde] afgewezen.
principaal beroep
3. De eerste grief van MPR is gericht tegen de bewijsopdracht zoals die in het tweede vonnis aan MPR is gegeven. In haar toelichting op de grief heeft MPR de nieuwe stelling betrokken dat tussen partijen is overeengekomen dat het gehele complex van berging, tussenmuur en woning op een en dezelfde uniforme wijze verdiept moest worden gevoegd en wel gelijk aan het goedgekeurde proefstuk aan de berging en dus minimaal vijf millimeter verdiept.
4. [geïntimeerde] heeft tegen de eerste grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd:
a. MPR heeft in haar appeldagvaarding alleen hoger beroep ingesteld tegen het derde vonnis. Tegen de eerdere vonnissen heeft MPR geen (tijdig) hoger beroep ingesteld. Dit betekent dat MPR in haar (eerste) grief tegen het tweede vonnis niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en dat de in het tweede vonnis geformuleerde bewijsopdracht vaststaat.
b. In ieder geval kunnen de eerste grief en de nieuw door MPR betrokken stelling niet slagen. Tussen partijen is overeengekomen dat verdiept zou worden gevoegd en niet hoe verdiept zou worden gevoegd. Vaststaat dat [geïntimeerde] verdiept heeft gevoegd, zodat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan.
5. Het verweer van [geïntimeerde] tegen de eerste grief is ongegrond. MPR heeft in beginsel het recht om bij de nadere omschrijving van haar hoger beroep in de memorie van grieven eveneens grieven te richten tegen beslissingen die in aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen zijn betrokken. Hierbij is niet van belang dat MPR het tweede vonnis niet aanstonds in haar appeldagvaarding heeft vermeld. Feiten of omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
6. MPR heeft in beginsel eveneens het recht om haar eis of haar stellingen in hoger beroep te wijzigen zodat de rechter recht kan doen op de werkelijke verhouding tussen partijen, mits deze wijziging niet in strijd met de goede procesorde is. Feiten of omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
7. De vraag of tussen partijen is overeengekomen dat het gehele complex van berging, tussenmuur en woning op een en dezelfde uniforme wijze verdiept moest worden gevoegd en wel gelijk aan het goedgekeurde proefstuk aan de berging en dus minimaal vijf millimeter verdiept, zal bij de beoordeling van de tweede tot en met zesde grief worden betrokken.
8. De tweede tot en met zesde grief van MPR zijn gericht tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie en haar veroordeling in de proceskosten in het derde vonnis. In de toelichting op de grieven heeft MPR, kort weergegeven, de volgende standpunten ingenomen:
a. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [...] aan [...], [...] en [...] duidelijk heeft gemaakt dat het voegwerk aan het woonhuis en de tussenmuur op dezelfde wijze diende te worden uitgevoerd als het reeds verrichte voegwerk aan de berging. Dit voegwerk was 6,7 millimeter verdiept uitgevoerd. Uit het bestek blijkt volgens MPR dat het de bedoeling was dat het voegwerk ten minste vijf millimeter verdiept moest worden uitgevoerd. De eisen van goed vakmanschap brengen hoe dan ook mee dat gegeven instructies worden opgevolgd en dat het werk op een eenvormige wijze wordt uitgevoerd, zodat er geen lappendeken ontstaat van verschillende diepten voegwerk bij een werk dat uit aaneengesloten onderdelen bestaat. In dit geval is de berging verbonden met de woning door een tuinmuur en het komt om reden van esthetische aard nooit voor dat bij een vaste verbinding halverwege van voegdiepte wordt veranderd. Er treedt dan een onaanvaardbaar optisch verschil op.
b. [...] heeft als getuige bevestigd dat tussen partijen is afgesproken dat de uitvoering van het voegwerk in overeenstemming moest zijn met het voltooide voegwerk aan de buitenkant van de berging. [geïntimeerde] heeft bovendien gefactureerd met de vermelding: 'Voegwerk verdiept 5 millimeter'. Voordat [geïntimeerde] met het voegwerk aan de woning begon, had [...] een deel van het voegwerk aan de berging al 6,7 millimeter verdiept uitgevoerd. Uit het inspectierapport van KOMO van 22 september 2005 (het inspectierapport) blijkt echter dat het voegwerk aan de woning 4,2 millimeter verdiept was uitgevoerd. Waar drie getuigen eenstemmig hebben verklaard dat gevoegd moest worden overeenkomstig het proefstuk aan de berging (en dus ten minste vijf millimeter), kan zonder nader bewijs worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten.
9. [geïntimeerde] heeft tegen de tweede tot en met zesde grief, samengevat, het volgende aangevoerd:
a. [geïntimeerde] heeft gevoegd overeenkomstig de instructie van MPR. Er is overeenkomstig een proefstuk verdiept gevoegd. Dit is ook uit de getuigenverklaringen af te leiden. Bovendien blijkt uit het inspectierapport dat het voegwerk goed is uitgevoerd.
b. De kantonrechter heeft MPR terecht met het bewijs belast van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat ten minste vijf millimeter moest worden gevoegd en voorts geoordeeld dat MPR dit bewijs niet heeft bijgebracht. Tussen partijen is niet overeengekomen dat vier, vijf, zes of zeven millimeter verdiept gevoegd zou worden. Dit is ook duidelijk uit de getuigenverhoren naar voren gekomen. Bovendien kan een voeger niet op de millimeter nauwkeurig voegen. [geïntimeerde] heeft zich slechts verbonden tot verdiept voegen en aan deze verplichting heeft zij voldaan.
10. Bij de beoordeling van de grieven neemt het hof de nieuwe stelling van MPR in hoger beroep tot uitgangspunt dat tussen partijen is overeengekomen dat het gehele complex van berging, tussenmuur en woning op een en dezelfde uniforme wijze verdiept moest worden gevoegd en wel gelijk aan het goedgekeurde proefstuk aan de berging en dus minimaal vijf millimeter verdiept.
11. De getuige [...], directeur van MPR, heeft verklaard dat hij in juni of juli 2005 telefonisch met de directeur van [geïntimeerde], [...], een afspraak over het voegwerk aan de betrokken woning in Wassenaar (het project) heeft gemaakt en dat toen overeenstemming over de hoofdzaken van het project is bereikt. Volgens [...] is gesproken over een verdiepte voeg die aan het woonhuis, de tussenmuur en de berging moest worden aangebracht. Verder is afgesproken dat hij op het werk zou verschijnen om nadere aanwijzingen over de uitvoering van het werk te geven. Hierna heeft hij aan [...], die als voeger op het werk aanwezig was, gezegd dat het werk moest worden uitgevoerd overeenkomstig het voegwerk dat reeds aan de berging was uitgevoerd. Hierbij is niet gesproken over het aantal millimeters dat verdiept moest worden gevoegd.
12. [...], de directeur van MPR, heeft als getuige verklaard dat de afspraak over het project in mei of juni 2005 telefonisch met [...] is gemaakt en dat [...] alleen heeft gevraagd of [geïntimeerde] het voegwerk van het project wilde afmaken. Over bijzonderheden, zoals de diepte van de voeg, is toen niet gesproken. Hierna is door [...] voegwerk aan de binnenkant van de berging uitgevoerd op dezelfde wijze als aan de buitenkant en vervolgens is medio 2005 het woonhuis door twee voegers voor ongeveer 80 van de ongeveer 400 m² gevoegd. Na de bouwvakvakantie heeft er een tweede telefoongesprek met [...] plaatsgevonden. Hierin heeft [...] meegedeeld dat de voeg niet diep genoeg was aangebracht. [...] heeft toen direct protest aangetekend en gezegd dat nooit over een verdiepte voeg van vijf millimeter was gesproken. Het werk is hierna stopgezet.
13. [...] heeft als getuige verklaard, voor zover van belang, dat hij in 2005 als voeger de binnenkant van de berging heeft gevoegd. [...] heeft hem toen gevraagd om de binnenkant van de berging precies zo te voegen als de buitenkant. Over een verdiepte voeg van vijf millimeter is niet gesproken.
14. [...] heeft als getuige verklaard, voor zover van belang, dat hij in juni 2005 samen met zijn collega [...] aan het project heeft gewerkt. [...] heeft hem gevraagd om het voegwerk aan de woning overeenkomstig het voegwerk aan de berging uit te voeren.
15. Uit deze verklaringen komt naar voren dat partijen bij het maken van hun afspraken niet over een verdiepte voeg van ten minste vijf millimeter hebben gesproken. Niettemin is uit de verklaringen duidelijk geworden dat het voegwerk aan de woning op dezelfde wijze moest worden uitgevoerd als het voegwerk aan de berging. Tussen partijen is niet in geschil dat het voegwerk aan de berging met een diepte van 6,7 millimeter is aangebracht en aan de woning met een diepte van 4,2 millimeter. Dit betekent dat [geïntimeerde] het voegwerk niet overeenkomstig de afspraak met MPR heeft uitgevoerd. Het verschil van 2,5 millimeter komt neer op een verschil van 37%. Dit verschil is zodanig groot dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de opdracht is tekortgeschoten en dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor de hieruit voor MPR voortvloeiende schade. Bij dit oordeel is van belang dat [geïntimeerde] in haar beroepen tegen het tweede en derde vonnis geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter onderaan pagina 2 van het tweede vonnis dat MPR [geïntimeerde] bij fax van 21 september 2005 heeft aangezegd het voegwerk aan de woning [geïntimeerde] opnieuw uit te voeren, nadat het door [geïntimeerde] verrichte voegwerk aan de woning door de opdrachtgever was afgekeurd, en dat [geïntimeerde] aan deze aanzegging geen gehoor heeft gegeven.
16. Het hof passeert het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] in dit verband in hoger beroep heeft gedaan. Het algemene aanbod om zo nodig bewijs van haar stelling te leveren dat overeenkomstig de afspraken verdiept is gevoegd, is te vaag in het licht van de hiervoor geciteerde verklaringen die de getuigen, mede op voordracht van [geïntimeerde], in eerste aanleg hebben afgelegd. Dit is temeer het geval nu [geïntimeerde] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij zich slechts heeft verbonden tot verdiept voegen en dat zij aan deze verplichting heeft voldaan, terwijl uit de getuigenverklaringen naar voren is gekomen dat het voegwerk aan de woning op dezelfde wijze moest worden uitgevoerd als het voegwerk aan de berging en tussen partijen niet in geschil is dat het voegwerk aan de berging met een diepte van 6,7 millimeter is aangebracht en aan de woning met een diepte van 4,2 millimeter.
17. Het algemene aanbod te bewijzen dat [geïntimeerde] haar vak serieus neemt, dat zij altijd tracht naar de eisen van goed en deugdelijk werk haar werkzaamheden te verrichten en dat zij dat in dit geval ook heeft gedaan, wordt eveneens gepasseerd, nu deze stelling niet is bestreden en daarom als vaststaand kan worden aangenomen. Voor het antwoord op de vraag of tussen partijen is overeengekomen dat het gehele complex van berging, tussenmuur en woning op een en dezelfde uniforme wijze verdiept moest worden gevoegd en wel gelijk aan het goedgekeurde proefstuk aan de berging en dus minimaal vijf millimeter verdiept, is deze stelling echter niet van belang en daarom ook niet voor de beslissing van het geschil tussen partijen.
18. MPR heeft gesteld dat zij als gevolg van de wanprestatie door [geïntimeerde] een schade van in totaal € 7.456 heeft geleden. Allereerst heeft zij het door [geïntimeerde] uitgevoerde voegwerk door een deskundige laten beoordelen. De kosten van deze inspectie en van het inspectierapport hebben € 760 bedragen. Hierna heeft MPR het door [geïntimeerde] verrichte voegwerk hersteld. De kosten van dit herstel, het uithakken van het oude voegwerk en het opnieuw voegen, hebben € 6.696 bedragen, te weten 216 uur tegen een tarief van € 31 per uur. Dit is hetzelfde tarief dat [geïntimeerde] bij MPR in rekening heeft gebracht. De totale schade komt hiermee op € 7.456.
19. [geïntimeerde] heeft hiertegen, voor zover te dezen nog van belang, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft slechts 80 m² van de woning gevoegd. Bij het uithakken van dit voegwerk kan worden uitgegaan van 20 m² per dag. Dit betekent vier dagen werk. Bij de uitvoering van het nieuwe voegwerk kan bij deze oppervlakte worden uitgegaan van twee dagen werk. De totale arbeidstijd komt hiermee op zes dagen werk, ofwel 48 uur in plaats van de door MPR gestelde 216 uur. De thans door MPR gevorderde schadevergoeding is daarom disproportioneel. [geïntimeerde] heeft dit reeds in de brief van haar raadsman aan de raadsman van MPR van 22 november 2005 naar voren gebracht (productie 8 inleidende dagvaarding).
20. Bij de beoordeling van de door MPR gevorderde schadevergoeding is de vraag van belang of het door MPR gestelde aantal uren noodzakelijk is geweest voor het herstel van schade. [geïntimeerde] heeft dit betwist en MPR heeft vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de 216 uur die zij heeft gesteld, hiervoor noodzakelijk is. Voor de beantwoording van de vraag heeft het hof behoefte aan de voorlichting van een onpartijdig deskundige. Als tot het oordeel moet worden gekomen dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord, komt vervolgens de vraag aan de orde welk aantal uren voor het herstel van de schade naar de in de betrokken branche geldende maatstaven als redelijk kan worden aangemerkt.
21. Alvorens tot de benoeming van een deskundige op de voet van artikel 194 Rv Pro over te gaan, stelt het hof partijen in de gelegenheid zich over het aantal en de persoon van de deskundige(n) uit te laten. Het verdient hierbij de voorkeur dat partijen tevoren in goed onderling overleg overeenstemming bereiken over de te benoemen deskundige(n) om achteraf een discussie over de onpartijdigheid en deskundigheid te voorkomen.
incidenteel beroep
22. De (enige) grief van [geïntimeerde] is gericht tegen haar veroordeling in de proceskosten in de procedure in conventie in het derde vonnis. Deze veroordeling is gegrond op de volgens [geïntimeerde] onjuiste overweging dat de facturen waarvan zij de betaling vordert, te laat in de procedure zijn ingebracht. Volgens [geïntimeerde] doet dit niet af aan de juistheid van deze facturen en het feit dat MPR deze onbetaald heeft gelaten, zodat [geïntimeerde] een opeisbare vordering op MPR heeft. De vordering van [geïntimeerde] in conventie is daarom ten onrechte door de kantonrechter afgewezen, terwijl MPR in de proceskosten had moeten worden veroordeeld.
23. MPR heeft tegen de grief, samengevat, het volgende verweer gevoerd:
a. Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] de betaling gevorderd van een factuur van 27 september 2004 (2004-145) (de eerste factuur) en van een factuur van 26 oktober 2004 (2004-161) (de tweede factuur). De eerste factuur is verrekend. Dit is door [geïntimeerde] in haar conclusie van repliek (onder 6) erkend. De tweede factuur is door MPR betaald.
b. In haar akte houdende rectificatie in conventie heeft [geïntimeerde] voor het eerst de betaling gevorderd van twee nieuwe facturen die beide bij MPR onbekend zijn. Het zou allereerst gaan om een factuur van 11 oktober 2004 (2004-153) van € 2.284 (de derde factuur). Het bedrag van deze factuur komt overeen met het bedrag van de eerste en tweede factuur. Dit is niet geloofwaardig. Bovendien heeft [geïntimeerde] nooit de werkbonnen waarop deze (derde) factuur zou zijn gebaseerd, overgelegd, hoewel MPR hierom wel heeft gevraagd.
c. Bij de tweede nieuwe factuur (de vierde factuur) zou het gaan om een factuur met het kenmerk 2005-082 van € 518. Ook deze factuur is bij MPR onbekend en ook met betrekking tot deze factuur heeft [geïntimeerde] nooit werkbonnen overgelegd. MPR heeft het vermoeden dat het hier om een creditfactuur uit juni 2005 gaat wegens 79 m² voegwerk dat te veel door [geïntimeerde] bij haar in rekening is gebracht. Dit zou betekenen dat MPR nog € 518 extra met [geïntimeerde] kan verrekenen.
d. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] in conventie terecht afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld. In hoger beroep kan niet voor het eerst een nieuwe vordering worden ingesteld. Dit zou betekenen dat MPR in dat geval een beroepsmogelijkheid wordt onthouden. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet voldaan aan haar substantiëringsplicht.
24. In de met deze zaak gevoegde zaak met het zaaknummer 105.007.065/01 die tussen partijen bij het hof aanhangig is (de parallelzaak), heeft het hof heden eveneens uitspraak gedaan. In dit arrest heeft het hof in rechtsoverweging 6 de grief van [geïntimeerde] gegrond verklaard voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tweede vonnis, dat de bij de akte in eerste aanleg door [geïntimeerde] gewijzigde eis wegens strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. Vervolgens heeft het hof de vordering die [geïntimeerde] in de procedure in conventie jegens MPR had ingesteld, onderzocht en geoordeeld dat deze tot € 2.877 toewijsbaar is. Tot slot heeft het hof MPR tot de betaling van dit bedrag, met rente, veroordeeld en tevens, overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde] in de parallelzaak, uitspraak over de proceskosten gedaan. Hierbij heeft het hof de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd in deze zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
25. Uit deze beslissingen vloeit voort dat de grief gegrond is, dat [geïntimeerde] in het derde vonnis ten onrechte in de proceskosten in de procedure in conventie is veroordeeld en dat de kantonrechter de kosten van deze procedure had moeten compenseren. Nu het hof de beslissing over de proceskosten, overeenkomstig de vordering van [geïntimeerde], reeds in de parallelzaak heeft uitgesproken, zal het hof thans volstaan met een vernietiging van het derde vonnis voor zover dit vonnis betrekking heeft op de kosten van de procedure in conventie. Bij deze beslissing past een compensatie van de kosten van het geding in het incidenteel beroep in deze zin dat iedere partij de eigen kosten van dit beroep dient te dragen.
slotsom
26. Het incidentele beroep kan direct worden afgedaan overeenkomstig de oordelen van het hof in rechtsoverweging 23.
27. Voor de verdere beoordeling van het principale beroep, in het bijzonder van de omvang van de schade, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van MPR, waarin zij zich over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) kan uitlaten. Tevens kan zij hierbij een suggestie doen voor de aan de deskundige(n) eventueel nog te stellen vragen, naast de hiervoor onder 18 vermelde kernvragen. Hierop kan [geïntimeerde] vervolgens met een antwoordakte reageren.
28. Tot slot geeft het hof partijen in overweging om op louter praktische gronden via onderling overleg hun resterende geschilpunt over het aantal in rekening gebrachte manuren en (daarmee) de hoogte van de schadevergoeding alsnog tot een einde te brengen. Partijen voorkomen hiermee verdere (aanzienlijke) kosten, waaronder die van een deskundigenbericht, gelet op de te verwachten duur van een voorzetting van de procedure en de onzekere uitkomst die hieraan (voor beide partijen) inherent is. Het lijkt van wijs beleid te getuigen als partijen het verschil tussen hun tot op heden met het oog op het herstel van de schade ingenomen standpunten van (afgerond) € 6.000 (€ 7.456 minus € 1.488) weten te overbruggen, zo nodig door dit verschil gelijkelijk te delen. Het hof is bij deze berekening uitgegaan van een tarief van € 31 per manuur, nu [geïntimeerde] dit door MPR gestelde tarief niet heeft bestreden.
Beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal beroep
- verwijst de zaak naar de rol van 25 mei 2010 voor het nemen van een akte door MPR;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
in het incidenteel beroep
- vernietigt het bestreden derde vonnis, voor zover in het geding in conventie gewezen;
- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van den Berg en J. Kramer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010 in het bijzijn van de griffier.