Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.026.862/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 63632/KG ZA 08-135
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 9 maart 2010
inzake
1. de vennootschap onder firma [Naam] V.O.F.,
gevestigd te [plaats],
2. [Naam],
vennoot van appellante sub 1,
wonende te [plaats],
3. [Naam],
vennoot van appellante sub 1,
wonende te [plaats],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] (in manl. ev),
procesadvocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,
behandelend advocaat: Mr. B. van Leeuwen te Goes,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRÉNATAL MOEDER & KIND B.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Almere,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Prénatal,
procesadvocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
behandelend advocaat: mr. D.L. van Dam te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 28 augustus 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen hem en Prénatal gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Middelburg van 5 augustus 2008. Bij memorie van grieven, met producties, heeft hij acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Prénatal bij memorie van antwoord, met producties, zijn bestreden.
Partijen hebben op 28 januari 2010 hun standpunten doen bepleiten door voormelde behandelend advocaten aan de hand van pleitnotities. Deze pleitnotities maken onderdeel uit van het procesdossier evenals het proces-verbaal van de zitting.
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Op grond van deze feiten en hetgeen verder onweersproken naar voren is gebracht, staat voorshands het volgende vast.
a) [appellant] heeft als franchisenemer vanaf 1 september 1993 een Prénatal winkel te Goes geëxploiteerd op basis van een met Prénatal gesloten en telkens voor de duur van vijf jaar verlengde franchiseovereenkomst. Op 11 augustus 2003 hebben partijen voor de laatste keer een (hernieuwde) franchiseovereenkomst gesloten (hierna: de franchiseovereenkomst), derhalve t/m 31 augustus 2008.
Deze overeenkomst luidt - voor zover van belang - als volgt:
"(...)
Art. 26 - overdracht rechten franchisenemer
1. De aan franchisenemer bij deze overeenkomst gegeven rechten zijn in beginsel niet overdraagbaar. Mocht derhalve franchisenemer voornemens zijn het bedrijf op welke wijze dan ook aan een derde over te doen gaan en die derde ook diens positie van franchisenemer ingevolge deze overeenkomst te willen doen innemen, dan zal hij zich tijdig tot de franchisegever moeten wenden en zal de overdracht niet kunnen plaatsvinden dan met schriftelijke toestemming. Franchisegever kan aan deze toestemming voorwaarden verbinden. Franchisegever zal zijn toestemming niet weigeren zonder opgave van redelijke argumenten.
2. De partijen komen overeen dat de franchisegever, behoudens ingeval van uitoefening van het in lid 3 van dit artikel bedoelde optierecht, niet mag weigeren een nieuw franchise-contract toe te kennen indien de volgende voorwaarden vervuld zijn:
- de overnemende franchisenemer moet het bewijs van zijn professionele bekwaamheid voorleggen, solvabel zijn en over de kwaliteiten beschikken die de franchisegever van een franchisenemer verlangt; de overnemende franchisenemer moet bovendien met succes het opleidingprogramma gevolgd hebben;
- de franchisenemer of de overnemende franchisenemer moet aan de franchisegever een som betalen gelijk aan 5 % van de overnameprijs, (....)
(......)
3. Indien franchisenemer voornemens is haar bedrijf op een derde te doen overgaan, is franchisenemer gehouden het bedrijf eerst schriftelijk aan franchisegever aan te bieden tegen dezelfde voorwaarden waartegen franchisenemer aan de derde wenst over te dragen, met vermelding van naam en adres van die derde.
4. Indien franchisegever dit aanbod binnen een termijn van dertig dagen na ontvangst daarvan accepteert, zal een partijenbindende overeenkomst tot stand zijn gekomen.
(....)
8. Overdracht aan kinderen of huwelijkse/samenlevende partner van franchisenemer.
Indien met toestemming van franchisegever een van de meerderjarige kinderen of (....) in de toekomst zou willen overgaan tot het overnemen van de exploitatie van de Prénatal-winkel bedoeld in deze overeenkomst, in de Prénatal franchise-organisatie, dan zal hij/zij daartoe bij bewezen geschiktheid door onder meer opleiding en ervaring, een en ander ter beoordeling van franchisegever, in de gelegenheid worden gesteld voor een proefperiode van 12 maanden. Indien hij binnen deze 12 maanden naar het oordeel van franchisegever blijk heeft gegeven de franchise-overeenkomst in alle facetten naar behoren te kunnen uitvoeren, zal de franchise-overeenkomst verder met hem/haar worden gecontinueerd volgens de dan geldende contractbepalingen.
(......)
Bijlage 7
Goodwill-regeling
Met inachtneming van het overige bepaalde in deze overeenkomst zal de verkoopprijs/overnameprijs bij overdracht van het bedrijf van franchisenemer (....) worden vastgesteld door een door beide partijen aan te stellen extern deskundige.
(...)"
b) In mei 2006 heeft [appellant] Prénatal laten weten de franchiseovereenkomst in beginsel te willen beëindigen. Naar aanleiding daarvan heeft Prénatal aangegeven zich te beraden over eventuele overname van de activiteiten. Tussen partijen heeft vervolgens een briefwisseling plaatsgevonden (zie hierna onder 8.1) over de (wijze van) beëindiging van de relatie per 31 augustus 2008, mogelijke overname door Prénatal, de overnameprijs respectievelijk de door [appellant] gewenste opvolging door de jongste zoon [naam] (hierna kortweg: de zoon).
c) Tijdens een bespreking op 1 oktober 2007 zijn tussen partijen nadere afspraken gemaakt over de beëindiging van de tussen partijen bestaande franchiseovereenkomst per 31 augustus 2008. [appellant] werd in deze bespreking bijgestaan door zijn accountant en Prénatal door haar advocaat.
De advocaat van Prénatal heeft de tussen partijen gemaakte afspraken weergegeven in een (foutief gedateerde) brief van 21 september 2007 aan de accountant van [appellant] (hierna kortweg: de nadere afspraken).
Deze weergave luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"1. In confesso tussen partijen is dat franchiseovereenkomst tussen hen per 31 augustus 2008 beëindigd zal zijn.
2. Elk der partijen zoekt kandidaat-opvolgers voor uw cliënten.
3. Uw cliënten hebben hun zoon, de heer […], als kandidaat gepresenteerd. Afgesproken is dat hij het normale selectietraject binnen de Prénatal-organisatie zal volgen. Dienen zich serieuze andere kandidaten aan, dan geldt voor hen hetzelfde. Conform de regeling in de franchiseovereenkomst zal met één van die kandidaten uiteindelijk al of niet een franchiseovereenkomst worden gesloten, afhankelijk van de uitkomsten van de selectieprocedure. Verwezen zij naar artikel 26 van Pro de franchiseovereenkomst.
4. Het streven van partijen is uitdrukkelijk de vestiging van Prénatal Goes open te houden. Partijen hebben zich over en weer verbonden in dat kader het uiterste te zullen doen tot een ordelijke overdracht van de vestiging te geraken, met inachtneming van het bovenstaande derhalve.
5. Partijen zullen trachten te komen tot een gezamenlijke vaststelling van de overnameprijs voor de vestiging Prénatal Goes. Lukt het partijen niet dienaangaande overeenstemming te verkrijgen, dan zullen zij gezamenlijk een derde aanstellen, die alsdan bij wijze van bindend advies de overnameprijs zal vaststellen. Bijlage 7 bij de franchise-overeenkomst is onverkort van toepassing, met dien verstande dat partijen eerst zullen trachten zelfstandig tot overeenstemming te komen. (.....) Staat de overnameprijs vast, dan treedt vervolgens artikel 26 lid 3 en Pro verder van de franchiseovereenkomst in werking, inclusief de daar genoemde termijn van 30 dagen. (...).
6. (....) Het bepaalde in de franchiseovereenkomst is de primaire leidraad voor verdere afwikkeling."
In de slotalinea van deze brief schrijft de advocaat nog:
"Langs deze weg verzoek ik uw cliënten in dat kader formeel te bevestigen dat zij de heer […] voordragen als opvolgend franchisenemer. Alsdan kunnen dezerzijds, conform de franchiseovereenkomst, de nodige stappen worden gezet in het kader van de bovengenoemde selectieprocedure. (......)
d) Partijen hebben daarna nog met elkander gecorrespondeerd, maar zijn er niet in geslaagd het eens te worden over de interpretatie van deze afspraken.
2. Het geschil tussen partijen komt - kort samengevat - neer op het volgende.
Prénatal meent dat op basis van de hiervoor onder 1 sub c) vermelde nadere afspraken allereerst een overnameprijs diende te worden bepaald en had Prénatal daarna het recht van eerste koop, zodat eerst na weigering door Prénatal de overname door de zoon dan wel een derde aan de orde zou kunnen zijn.
Volgens [appellant] diende allereerst de zoon te worden toegelaten tot het selectietraject en is bij overname door de zoon tegen de eerder vastgestelde overnameprijs van € 95.000,-- het bepalen van een overnameprijs niet (meer) nodig, reden waarom [appellant] heeft geweigerd mee te werken aan het benoemen van een deskundige.
3. Prénatal heeft daarop conservatoir beslag doen leggen op de roerende zaken die behoren tot de winkel en in kort geding voor de voorzieningenrechter - samengevat - gevorderd:
(i) een gebod medewerking te verlenen aan het aanstellen van een deskundige ter bepaling van de overnameprijs van de winkel, met machtiging van Prénatal om - zo [appellant] hiermee in gebreke blijft - eenzijdig een deskundige aan te stellen,
(ii) een gebod de winkel per 1 september 2008 te ontruimen en ontruimd te houden door afgifte van de sleutels en ter beschikking stelling van de bedrijfsruimte, inclusief bouwkundige voorzieningen, voorraden en inventaris, aan Prénatal en
(iii) [appellant] te verbieden de winkel zonder toestemming van Prénatal aan derden te verkopen,
een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
[appellant] heeft in reconventie opheffing van het beslag gevorderd alsmede een veroordeling van Prénatal tot het verlenen van medewerking aan toelating tot en uitvoering van het selectietraject met de zoon overeenkomstig artikel 26 lid 8 van Pro de franchiseovereenkomst, eveneens op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
4. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de door Prénatal gehanteerde volgorde om tot beëindiging te komen conform de nadere afspraken is, zodat [appellant] door zich daar niet aan te houden wanprestatie heeft gepleegd, en de in conventie gevorderde voorzieningen toegewezen (zonder oplegging van een dwangsom). De vordering in reconventie tot toelating van de zoon tot het selectieproces heeft de voorzieningenrechter afgewezen; wel is het beslag als onnodig gelegd opgeheven.
5. Grief 1 strekt onder meer ten betoge dat de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen niet had mogen toewijzen, nu partijen verschillen over de uitleg van de overeenkomst en de betekenis nadere vaststelling behoeft, waarvoor een kort geding zich niet leent. De grieven twee, drie en vier zijn gericht tegen de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de nadere afspraken in conventie en grief acht tegen het daarmee samenhangend oordeel in reconventie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6. [appellant] stelt in de toelichting op deze grieven, onder verwijzing naar hetgeen in eerste aanleg is betoogd:
- dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de door [appellant] gevoerde weren dat hij bij de nadere afspraken slechts akkoord is gegaan met beëindiging tegen 31 augustus 2008 onder de voorwaarde dat de zoon zou worden toegelaten tot het selectieproces en dat Prénatal aan de franchiseovereenkomst geen bevoegdheid tot eenzijdige opzegging kan ontlenen (grief 2 en grief 8);
- dat de uitleg van Prénatal dat zij ook bij overdracht aan een kind het recht van eerste koop zou hebben, een ruimere bevoegdheid op grond van lid 8 illusoir maakt en in strijd is met de bedoeling van partijen (grief 1);
- dat ook de door Prénatal voorgestane volgorde geen steun vindt in (de bedoeling van partijen bij) lid 8 van artikel 26 van Pro de franchiseovereenkomst, noch in de nadere afspraken (grief 3);
- dat gelet op alle feiten en omstandigheden de inschakeling van een deskundige, de verdeling van de kosten en de uitoefening van het recht van eerste koop door Prénatal niet redelijk is (grief 4 en pleidooi eerste aanleg).
Prénatal heeft hier bij memorie van antwoord in de kern tegenover gesteld dat de nadere afspraken in niet mis te verstane bewoordingen zijn geformuleerd en onder 5 de door haar gestelde volgorde is vastgelegd onder expliciete verwijzing naar artikel 26 lid Pro 3 e.v. van de overeenkomst. Daarnaast heeft zij gesteld dat van een voorwaardelijke akkoordverklaring door [appellant] geen sprake is geweest, nu de overeenkomst hoe dan ook per 31 augustus 2008 zou eindigen ofwel op grond van de opzegging door Prénatal dan wel op grond van de nadere afspraken. [appellant] heeft (de vastlegging van) de nadere afspraken ook nimmer betwist, aldus Prénatal.
7. Het hof stelt voorop dat de hiervoor onder 1 sub c) opgenomen nadere afspraken dienen te worden uitgelegd tegen de achtergrond van de franchiseovereenkomst, in het bijzonder de daarin opgenomen bepalingen onder artikel 26, waarnaar partijen ook verwijzen.
Bij deze uitleg komt het - volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad - niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de gekozen bewoordingen, maar tevens op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval - gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen - waaronder de aard van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan.
8. Met inachtneming van de hiervoor gegeven maatstaven overweegt het hof omtrent de uitleg van de in het geding zijnde afspraken als volgt.
8.1 Naar uit de in het geding gebrachte correspondentie voorafgaand aan de op 1 oktober 2007 gemaakte nadere afspraken kan worden opgemaakt, waren de sinds mei 2006 tussen partijen gevoerde onderhandelingen over de in beginsel door [appellant] gewenste beëindiging van de franchiseovereenkomst per 31 augustus 2008 in een impasse geraakt, omdat partijen het niet eens konden worden over een reële overnameprijs, noch over de door [appellant] gewenste opvolging door de zoon. Zo meldt Prénatal aan [appellant] bij schrijven van 21 december 2006 (productie 2 bij brief van 28 juli 2008 zijdens [appellant] in eerste aanleg) dat Prénatal afziet van overname van de winkel, omdat zij de door [appellant] gevraagde prijs voor overname ad € 95.000,-- te hoog vindt. Daarbij geeft Prénatal aan dat zij zich genoodzaakt voelt de overeenkomst op te zeggen, zodat deze eindigt na 31 augustus 2008, maar dat het [appellant] vrijstaat tussentijds een andere koper te zoeken, met dien verstande dat [appellant] dezelfde vraagprijs dient te hanteren en dat hij wanneer de prijs wordt verlaagd, hij de winkel eerst opnieuw aan Prénatal dient aan te bieden. Wanneer [appellant] later, bij schrijven van 29 augustus 2007 (productie 3 bij brief 28 juli 2008 zijdens [appellant] in eerste aanleg), meldt dat de zoon bereid is de overnameprijs van € 95.000,-- te betalen en deze de winkel over zal nemen per 31 augustus 2008, reageert Prénatal daarop afwijzend. Bij schrijven van 21 september 2007 (productie 4 bij brief 28 juli 2008 zijdens [appellant] in eerste aanleg) laat zij weten niet akkoord te gaan, omdat voor overname door de zoon geen toestemming is gevraagd, deze de opleiding niet heeft gevolgd en Prénatal geen 5 % van de overnameprijs heeft ontvangen, waarbij zij verwijst naar artikel 26 lid 1 en Pro 2 van de franchiseovereenkomst.
8.2 Niet in geschil is dat partijen op 1 oktober 2007 hebben afgesproken dat beide partijen kandidaat-opvolgers voor de winkel gaan zoeken, waarmee de opvolging door welke derde dan ook open stond (nadere afspraken sub 2). Vaststaat voorts dat [appellant] tijdens de bespreking op 1 oktober 2007 wederom de zoon naar voren heeft geschoven als kandidaat-opvolger en Prénatal haar eerdere weigering ten aanzien van deze kandidatuur heeft ingetrokken, althans akkoord is gegaan met toelating van de zoon in het selectietraject. Het enige dat blijkens de slotalinea van de nadere afspraken van [appellant] werd verwacht, is dat hij deze kandidatuur nogmaals formeel aan Prénatal zou bevestigen, hetgeen [appellant] bij aangetekend schrijven van 10 december 2007 heeft gedaan (productie 5 bij brief 28 juli 2008 zijdens [appellant] in eerste aanleg).
Deze afspraak bezien tegen het licht van het hier toepasselijke artikel 26 lid 8 van Pro de overeenkomst, betekent dat Prénatal in beginsel toestemming heeft gegeven als bedoeld in de eerste zin van deze bepaling. Eventuele daadwerkelijke voortzetting van de franchiseovereenkomst door de zoon is - zo is bepaald onder sub 3 van de nadere afspraken, geheel conform artikel 26 lid 8 van Pro de overeenkomst - vervolgens afhankelijk van de uitkomst van de selectieprocedure. Dit laatste is door [appellant] ook niet betwist. Gelet op de aard van deze afspraak als ook gelet op de correspondentie voorafgaand aan de totstandkoming van deze afspraken, heeft Prénatal - naar het oordeel van het hof - moeten begrijpen dat de toelating van de zoon tot het selectietraject voor [appellant] een essentieel element van de afspraken betrof, dat niet los gezien kan worden van de afspraak de overeenkomst op 31 augustus 2008 daadwerkelijk te beëindigen. Daarbij weegt mee dat - anders dan Prénatal kennelijk meent - de overeenkomst (behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld) niet voorziet in opzegging door Prénatal.
Een en ander brengt met zich dat [appellant] mocht verwachten dat Prénatal onmiddellijk na ontvangst van de formele bevestiging over zou gaan tot het opstarten van de eerste fase van de selectieprocedure als bedoeld in artikel 26 lid 8 van Pro de franchiseovereenkomst: het toetsen van opleiding en ervaring van de zoon.
8.3 Anders dan Prénatal meent, staan daaraan de afspraken omtrent de wijze van vaststelling van een reële overnameprijs (weergegeven onder sub 5 in de nadere afspraken) niet in de weg. De door Prénatal in dit verband aangehaalde zinsnede "Staat de overnameprijs vast, dan treedt vervolgens artikel 26 lid 3 en Pro verder van de franchiseovereenkomst in werking" wettigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat de toelating van de zoon tot het selectietraject als daarvoor opgenomen, afhankelijk is van de omstandigheid dat (en dus eerst dan aan de orde kan zijn indien) Prénatal geen gebruik wenst te maken van het recht van eerste koop. Indien partijen dat hebben bedoeld, hetgeen door [appellant] wordt betwist, had het voor de hand gelegen om ofwel de bepaling onder sub 2 en de daarmee verband houdende slotalinea van de nadere afspraken voorwaardelijk te formuleren ofwel bij de verwijzing naar artikel 26 lid 3 onder Pro sub 5 ook te verwijzen naar het onder sub 2 bepaalde. Dit geldt te meer nu de tekst en opbouw van artikel 26 van Pro de franchiseovereenkomst niet zonder meer duiden op toepasselijkheid van het recht van eerste koop ingeval er sprake is van overname door kinderen. Partijen verschillen daarover ook van mening. Het hof acht voorshands aannemelijk de door [appellant] verdedigde interpretatie, dat het recht van eerste koop in die situatie niet van toepassing is, omdat dit de in lid 8 opgenomen bijzondere mogelijkheid de franchiseovereenkomst voort te laten zetten door een kind illusoir zou kunnen maken.
8.4 De conclusie moet zijn dat Prénatal gehouden was de zoon onmiddellijk na ontvangst van de formele bevestiging van zijn kandidatuur toe te laten tot althans de eerste fase van het selectietraject en dat (allereerst) Prénatal toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door partijen op 1 oktober 2007 gemaakte nadere afspraken.
9. Het voorafgaande leidt er toe dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven en de grieven voor het overige geen bespreking meer behoeven.
10. Gelet op het feit dat Prénatal reeds uitvoering heeft gegeven aan de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg toegewezen voorzieningen en gelet op hetgeen in verband daarmee nog door [appellant] ter zitting bij gelegenheid van pleidooi is verklaard, heeft [appellant] in dit kort geding geen belang meer bij toewijzing van zijn vordering in reconventie. Het hof zal daarom in reconventie volstaan met de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg.
11. Voor toewijzing van de vordering van [appellant] in hoger beroep tot vergoeding van schade die hij door uitvoering van het vonnis heeft geleden, ziet het hof in dit kort geding geen plaats. Over de rechtmatigheid van de beëindiging van de franchiseovereenkomst en de ontruiming per 31 augustus 2008 wordt in de bodemprocedure nog beslist.
12. Prénatal zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de kosten van de procedure in eerste aanleg. De daarover gevorderde wettelijke rente zal eerst worden toegewezen vanaf veertien dagen na heden.
[appellant] heeft tevens gevorderd Prénatal te veroordelen in de nakosten. Deze vordering is niet toewijsbaar voor zover betrekking hebbende op de appélprocedure, nu artikel 237 lid 4 Rv Pro een exclusieve regeling kent voor de begroting van de na de uitspraak ontstane kosten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie en in reconventie van de rechtbank Middelburg van 5 augustus 2008;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst af de vorderingen van Prénatal in conventie;
- veroordeelt Prénatal in de kosten van het geding, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 1.275,--, waarvan € 254,-- aan vastrecht, € 816,-- aan salaris advocaat en € 205,-- aan nakosten, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.995,-- waarvan aan verschotten € 313,-- en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, G.J. Heevel en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2010 in aanwezigheid van de griffier.