Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector belasting
Nummer BK-08/00448
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer d.d. 6 januari 2010
op het hoger beroep van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst [P], tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 8 oktober 2008, nr. AWB 08/2183 IB/PVV, betreffende na te noemen aan [belanghebbende] te [Z], opgelegde navorderingsaanslag.
Aanslag, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende is, met dagtekening 14 november 2001, voor het jaar 2000 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 44.194.
1.2. Met dagtekening 1 juni 2005 heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van € 59.393.
1.3. Tegen de navorderingsaanslag is een bezwaarschrift, gedagtekend 15 juni 2005 ingediend.
1.4. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd.
1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag vernietigd met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht gelast.
Loop van het geding
2.1. De Inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidenteel ingestelde hoger beroep beantwoord.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 25 november 2009, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende is in 2000 toegetreden als commanditair vennoot van de commanditaire vennootschap [A] (hierna: [A]). Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten gesloten die zijn ondertekend door [B] (hierna: [B]) als directeur van zowel de beherend als de commanditaire vennoot van [A] en de toetreders.
3.2. Voor de overige feiten met betrekking tot [A] verwijst het Hof naar de onderdelen 2.1 tot en met 2.8, 2.10 tot en met 2.20, 2.22 tot en met 2.32 en 2.34 van de uitspraak van de rechtbank van 6 november 2007, nummer AWB 06/8920 IB/PVV. Deze uitspraak behoort in geanonimiseerde vorm tot de stukken van het geding.
3.3. [A] heeft ter zake van de uitgifte van de participaties f.4.024.000 (503 participaties met een waarde f. 8.000) van de participanten ontvangen. Belanghebbende bezat twee van deze participaties. In zijn aangifte voor het jaar 2000 heeft hij een verlies van € 15.199 (f. 33.496) aangegeven ter zake van zijn deelname in [A].
3.4. Bij brief van 23 oktober 2001 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/[Q] het volgende aan eiser geschreven:
"Ik heb uw aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 in behandeling genomen. Om deze aangifte te kunnen beoordelen heb ik aanvullende informatie van u nodig. Hierna geef ik aan om welke informatie het gaat, waarbij de vetgedrukte tekst verwijst naar het betreffende onderwerp in de aangifte. (...)
Winst uit onderneming
Gaarne ontvang ik van u het bewijs van deelneming alsmede de hoogte van de deelneming in [A].
Uw reactie
(...) Als ik zal afwijken van uw aangifte, ontvangt u hierover een brief. Als ik niet hoef af te wijken van uw aangifte, ontvangt u binnenkort het aanslagbiljet."
Belanghebbende heeft in reactie hierop een kopie van zijn bewijs van deelname in [A] en een zogenoemde, van [C] afkomstige, filmverklaring aan de Inspecteur gestuurd.
3.5. Met dagtekening 14 november 2001 heeft verweerder aan belanghebbende een definitieve aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 opgelegd. Deze aanslag is overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte vastgesteld.
3.6. Met dagtekening 1 juni 2005 heeft de Inspecteur aan eiser een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 opgelegd. Het belastbare inkomen is als volgt berekend:
Definitieve aanslag € 44.194 (f. 97.391)
Correctie verlies [A] € 15.199 (f.33.496)
Navorderingsaanslag € 59.393 (f 130.887).
3.7. Bij brief van 30 juni 1999 nam mr. [D] (hierna: [D]), die toentertijd als belastingadviseur optrad namens [A], voor het eerst contact op met de Belastingdienst / […] (thans Belastingdienst/[P], hierna: de contactinspecteur) betreffende het onderhavige filmproject en deelde hij onder meer mee dat [E] BV (hierna: [E] BV) zelfstandig ontwikkelde films, dan wel door derden aangeboden filmprojecten ter productie zou brengen in één van de veertig CV’s.
3.8. In een bespreking op 13 oktober 1999 tussen de contactinspecteur met [D], [B] en [F] (hierna: [F]) hebben beide laatstgenoemden in hun hoedanigheid van directeur van de beherend vennoot [E] BV, de plannen van [E] BV uiteengezet om in afzonderlijke CV’s films te gaan produceren met gebruikmaking van de fiscale faciliteiten. Ook is besproken dat [G] BV (hierna: [G]) als distributeur van de film zou optreden op grond van een overeenkomst volgens een te sluiten raamovereenkomst.
3.9. In een op 16 mei 2000 door [E] BV uitgegeven prospectus is – onder meer – het volgende opgenomen:
“(…)
5 40 Speelfilms van [E] B.V.
(…)
De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij [G] B.V. Voordat een Speelfilm die door [E] B.V. is ontwikkeld of aan [E] B.V. ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de bovengenoemde CV’s zal [G] de marktwaarde van dit project onderzoeken.
In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen [G] en [E] B.V. (…), waarin door [G] een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm. Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van de helft van het Commanditair Kapitaal.
(…)
6 De financiering, inschrijving, productie en exploitatie van de speelfilm
(…)
De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen – en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm
Exploitatie
De Raamovereenkomst tussen [E] B.V. en [G] voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen. Aan de ene kant verkrijgt [E] B.V. door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.
Aan de andere kant wordt [G] door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier aamnden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst [G] pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengst is en daarbóven pas wanneer deze meer bedraagt dan de Minimum Opbrengstgarantie zal [G] een zo hoog mogelijk resultaat nastreven.
(…)
[Bijlage] Raamovereenkomt [E] B.V. en [G] B.V.
(…)
Artikel 2
[E] en [G] zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze Overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat [G] het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven.
(…)
Artikel 7
[G] zal door het stellen van een bankgarantie en door de in art. 2 bedoelde Pro overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover dez in het bezit zijn van [E].
Artikel 8
a. [G] zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico’s een commissiepercentage ontvangen van 35% (zegge: vijfendertig procent) van het door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat. (…).
b. (…)”
3.10. Bij brief van 4 juli 2001 heeft [D] aan de contactinspecteur onder meer een zogenoemde Short form option agreement toegezonden, waarin onder meer het navolgende is opgenomen:
“That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [H] ("[H]") hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [E] B.V. ("[E]") the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the"Picture") based on the screenplay by […] entitled "[…]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing right, which right do not include the copyright in the Screenplay, and this Sort Form Option Agreement is expressly made subject to all terms, conditions and provisions contained in the Agreement.
IN WITNESS WHEREOFF the undersigned have executed this Short Form Option Agreement as of the 18th day of December, 2000.
(…)”
3.11. Bij brief van 4 februari 2004 is door [D] een License Agreement van 18 december 2000 aan de contactinspecteur gezonden. Deze overeenkomst is gesloten tussen [H] (hierna: [H]) als koper en [G] als verkoper. In deze overeenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
1. Defenitions
(…)
(d) "[I]" means [H] and all of its subsidiaries, affiliates, and/or assignees.
(e) The "Picture" means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled "[…]".
(f) "Rights" means all of the rights in the Picture granted to [I] in this agreement.
(…)
(h) The "Term" means the period of time commencing on the date of this agreement and continuing for a period of twenty (20) years following Dellivery.
2. Grant of rights
Vendor hereby irrevocably grants and assigns to [I] throughout the Territory during the Term on an exclusive basis all of Vendor’s rights in the Screenplay, the Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (including, without limitation, the copyright and all theatrical, non-theatrical, television, home video, film clip, all computer and interactive, merchandising, print publication, novelisation, music publishing, soundtrack album, theme park, prequel, sequel, remake and all television program rights, including episode, spin-off and long form rights). Included in the rights granted to [I] are customary advertising and publicity rights.
(…)
3. Delivery
Vendor shall cause Delivery to occur on or before January 1, 2002 (…).
(…)
6. License Fee
The License Fee is an amount equal to 89,5% (but no less than US $ 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture ("Budget").
(…)
9. Ownership
The Picture and all the rights in the Territory, whether known or hereafter devised, shall during the Term be vested in [I] or its designees.
(…).”
Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. In hoger beroep is tussen partijen in geschil of er een navordering rechtvaardigend nieuw feit is, of [A] een onderneming heeft gedreven en of de Inspecteur het zorgvuldigheids-, gelijkheids- en/of het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. De Inspecteur beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de beide overige vragen ontkennend. Belanghebbende beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.
4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, bevestiging van de uitspraak op bezwaar en tot ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende.
5.2. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank, en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vernietiging van de navorderingsaanslag en tot veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten.
Overwegingen omtrent het principaal en incidenteel hoger beroep
Is sprake van een nieuw feit of van een zogenoemd tweede nieuw feit?
6.1. Bij de beoordeling van de vraag welke feiten op het tijdstip waarop de aanslag werd vastgesteld (14 november 2001 of kort daarvoor), aan de Inspecteur bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn, gaat het Hof ervan uit dat de kennis van feiten die op dat tijdstip bij de contactinspecteur bestond, ook aanwezig was bij de voor de aanslagregeling bevoegde inspecteur. Eenzelfde toerekening geschiedt van feiten die redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn.
6.2. In de periode voorafgaande aan het vaststellen van de onderhavige aanslag hebben [D] en de contactinspecteur uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd. Ook hebben verscheidene besprekingen tussen hen plaats gevonden, bij sommige waarvan tevens [B] en [F] aanwezig waren. Uit de in die periode door de belastingadviseur verstrekte informatie komt het beeld naar voren dat de commanditaire vennootschappen die in dit kader waren opgericht, ten doel hadden een film te (doen) produceren bestemd voor vertoning in bioscopen, en dat zij de daaruit voortvloeiende rechten zouden exploiteren, een en ander in overeenstemming met de voorwaarden welke golden voor het verkrijgen van de voor film-CV’s in het leven geroepen fiscale faciliteiten. Het Hof wijst hierbij met name op de aan de contactinspecteur mondeling dan wel schriftelijk verstrekte informatie zoals vermeld onder 3.7 tot en met 3.10.
6.3. Naar het oordeel van het Hof mocht de Inspecteur erop vertrouwen dat de aan hem verstrekte informatie juist was. Het was echter aan hem bekend dat hetgeen hij aan informatie betreffende [A] had ontvangen, niet volledig was. De belanghebbende heeft in zijn pleidooi verwezen naar een brief van de contactinspecteur aan [D] van 19 november 2001 (opgenomen als bijlage 12 bij het verweerschrift van de Inspecteur in de beroepsprocedure voor de rechtbank), waarin het standpunt is opgenomen dat de commandieten geen ondernemer zijn. Naar de Inspecteur ter zitting heeft verklaard bestond in 2001 twijfel of reeds in het belastingjaar 2000 voortbrengingskosten voor de film waren gemaakt, zodat in ieder geval voor laatstgenoemd jaar geen willekeurige afschrijving kon worden toegepast. Hij heeft als contactinspecteur echter, naar hij heeft verklaard, afgezien van een bericht aan de voor de aanslagregeling competente inspecteurs, omdat het hier naar zijn mening enkel een verschuiving van de afschrijving betrof. Eerst nadat hem bij brief van 4 februari 2004 de License Agreement door [D] was toegezonden, is hem echter gebleken dat sprake was van een zogenoemd kasrondje. Het Hof acht dit een redelijke verklaring voor het achterwege laten van een bericht aan de inspecteurs in het land om hen te waarschuwen dat de willekeurige afschrijving die in de aangiften van de participanten werd opgevoerd, diende te worden gecorrigeerd. In deze context kan ook niet worden gezegd dat de contactinspecteur door te handelen zoals hij heeft gedaan, een ambtelijk verzuim heeft begaan.
6.4. Naar de Inspecteur tevens heeft verklaard bestond in 2001 bij hem uiteindelijk geen twijfel meer over het fiscale ondernemerschap van de participanten, zodat aan hen de aftrek van de kosten die door de beherend vennoot voor de CV waren gemaakt, voor hun aandeel werd toegestaan. Deze stelling is zijdens belanghebbende onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid daarvan uitgaat.
6.5. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de contactinspecteur met de informatie die hem ten tijde van het vaststellen van de aanslag ter beschikking stond een ambtelijk verzuim heeft begaan door zijn collega-inspecteurs niet te waarschuwen. Hij mocht uitgaan van de juistheid van de gegevens die waren opgenomen in het prospectus en die welke in aanvulling daarop door [D] aan hem waren verstrekt. De twijfel die bij hem - mogelijkerwijs reeds op dat tijdstip - bestond omtrent het jaar van het produceren van de film, noopte hem niet de aanslagregeling voor het onderhavige jaar aan te houden teneinde eerst een onderzoek in te stellen. De omstandigheid dat met betrekking tot [A] geen winstvaststellingsovereenkomst was gesloten, leidt niet tot een ander oordeel. Zulk een overeenkomst is immers niet een voorwaarde voor de toepasselijkheid van de willekeurige afschrijving en de afwezigheid daarvan noopt niet tot een nader onderzoek.
6.6. Het feit dat de aanleiding voor de onderwerpelijke navorderingsaanslag heeft gevormd, is de bij brief van 4 februari 2004 door [D] aan de contactinspecteur toegezonden License Agreement van 18 december 2000. Het Hof kent aan de omstandigheid dat deze niet door de daarbij betrokken partijen was ondertekend, in het onderhavige geval geen betekenis toe. Dit is ook het geval bij de in 3.10 vermelde Short form option agreement en, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, komt het in de filmindustrie veelvuldig voor dat overeenkomsten worden opgesteld en vervolgens niet worden ondertekend, maar niettemin de basis voor de samenwerking tussen partijen vormen. Naar niet in geschil is, was de met deze brief aan de contactinspecteur verstrekte informatie niet eerder aan hem bekend.
Naar de Inspecteur terecht heeft gesteld impliceert de License Agreement dat [A] geen film heeft voortgebracht of geëxploiteerd en daartoe nimmer het oogmerk heeft gehad. De aard van de bij de brief van 4 februari 2004 verstrekte gegevens brengt, naar het oordeel van het Hof, mee dat bij de Inspecteur redelijkerwijs het vermoeden kon rijzen dat de aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld, zodat hier sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). In dit licht heeft de in 6.5 behandelde vraag of het feit dat de contactinspecteur in de periode voorafgaande aan het tijdstip waarop de primitieve aanslag is opgelegd, de voor belanghebbende competente inspecteur niet of onvoldoende heeft geïnformeerd, geen belang meer. In zoverre kan evenmin worden gezegd dat het bekend worden van de in 3.11 beschreven License Agreement een zogenoemd tweede nieuw feit vormt. Ook deze laatste vraag heeft geen betekenis voor de vraag of aan de Inspecteur het recht tot navordering toekomt. In dit verband is verder niet van belang dat aan de contactinspecteur als resultaat van de op 17 oktober 2006 verrichte huiszoeking op de woon- en bedrijfsadressen van [B], van [J] (hierna: [J]), enig directeur en aandeelhouder van [G], en op het kantooradres van [D], gegevens bekend zijn geworden die zijn conclusie met betrekking tot de gevolgen van de hier aan de orde zijnde License Agreement bevestigen. Ten slotte kan niet worden gezegd, zoals belanghebbende heeft betoogd, dat deze License Agreement het sluitstuk vormde van een keten van aaneengeschakelde feiten en omstandigheden, die allemaal afwijken van hetgeen in de filmbranche gebruikelijk is. Hiermee wordt, naar het Hof begrijpt, bedoeld dat de Inspecteur redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het feit dat - in afwijking van de aan hem verstrekte documentatie - [A] haar gehele belang bij de exploitatie aan een derde zou overdragen. Zoals reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, vermag het Hof dat niet in te zien. Voorts is het, in ieder geval bij film-CV’s waarvoor fiscale faciliteiten in het leven zijn geroepen, juist wel gebruikelijk dat de CV een belang behoudt bij de exploitatie van de film.
6.7. Heeft [A] op enig moment een onderneming geëxploiteerd?
6.7.1. De in 3.11 vermelde overeenkomst behelst dat [G] de rechten tot exploitatie van de film op 18 december 2000 heeft overgedragen aan [H]. De overeengekomen vergoeding ("license fee") bedraagt 89,5 percent van het uiteindelijke goedgekeurde budget ("the final approved budget"), maar niet minder dan US$ 5.740.000. Naar het oordeel van het Hof dient deze overeenkomst te worden bezien in samenhang met de in 3.10 vermelde overeenkomst, eveneens van 18 december 2000. Aan laatstgenoemde overeenkomst is in het geheel geen uitvoering gegeven en voor [A] is derhalve nimmer sprake geweest van een gerechtigdheid in de exploitatieopbrengsten van de film (na verrekening van de aan [G] verschuldigde commissie, een en ander op de voet van het in artikel 8, onderdeel a en b, van de Raamovereenkomst.) Daarenboven zou als gevolg van deze overdracht de film voor [A] bij voorbaat verliesgevend zijn. De omstandigheid dat de overdracht van rechten heeft plaatsgevonden door middel van een (sub-)licentie voor een periode van twintig jaar acht het Hof hierbij niet van betekenis, aangezien, naar tussen partijen niet in geschil is, films slechts gedurende een aanmerkelijk kortere periode plegen te kunnen worden geëxploiteerd.
6.7.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aan deze overeenkomst terecht de conclusie verbonden dat bij voorbaat vaststond dat [A] geen exploitatierisico met betrekking tot de film heeft gelopen en in het geheel geen onderneming heeft gedreven. Voor belanghebbende als commanditair vennoot betekent dit dat hij nimmer winst heeft genoten als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming.
6.8. Is de navorderingsaanslag opgelegd in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur?
Gelijkheidsbeginsel
6.8.1 Naar belanghebbende verder heeft gesteld, heeft de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Het Hof begrijpt deze stelling zo dat in het onderhavige geval ten onrechte het bronkarakter van [A] aan de orde is gesteld, terwijl dit bij andere film-CV’s niet is geschied. Deze stelling berust op een misvatting, nu ook de Inspecteur de vraag of een commanditair vennoot in [A] in beginsel als ondernemer kan worden aangemerkt aanvankelijk bevestigend heeft beantwoord. Hij heeft echter uitsluitend op grond van de overdracht van de exploitatierechten aan [H] uiteindelijk geconcludeerd dat [A] geen onderneming heeft gedreven. Dat een soortgelijke overdracht eveneens heeft plaatsgevonden in de gevallen van andere film-CV’s is gesteld noch gebleken.
Zorgvuldigheidsbeginsel
6.8.2. Voorts heeft belanghebbende aangevoerd dat de handelwijze van de Inspecteur in strijd komt met het zorgvuldigheidsbeginsel, daarbij doelend op de gebrekkige coördinatie bij de Belastingdienst, de gebrekkige dossiervorming door de fiscus en - kort gezegd - de onzorgvuldige wijze van afdoening van het bezwaarschrift. Dienaangaande geldt dat gegrondbevinding van deze klacht belanghebbende niet kan baten aangezien onvolkomenheden bij de afwikkeling van het bezwaar in beroep kunnen worden hersteld zodat niet kan worden gezegd dat belanghebbende in zijn processuele positie is geschaad.
Vertrouwensbeginsel
6.8.3. De Rechtbank heeft overwogen dat de brief van 23 oktober 2001 van de Belastingdienst/[Q] (hierna: de vragenbrief) en de omstandigheid dat de Inspecteur, nadat belanghebbende zijn bewijs van deelname in [A] en een filmverklaring had overgelegd, de aanslag in overeenstemming met belanghebbendes aangifte heeft vastgesteld, bij belanghebbende de indruk heeft kunnen wekken dat de Inspecteur bewust het standpunt heeft ingenomen dat belanghebbende het verlies met betrekking tot [A] op zijn inkomen in aftrek kan brengen. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur het vertrouwensbeginsel heeft geschonden.
6.8.4 De Inspecteur bestrijdt voornoemd oordeel op grond dat – kort gezegd – de Inspecteur met de genoemde omstandigheden niet het vertrouwen kan hebben gewekt dat hij geen correctie zou aanbrengen, en dat indien de indruk dat niet zou worden gecorrigeerd terecht zou zijn geweest, dit de Inspecteur niet de mogelijkheid tot navordering zou ontnemen indien daarna nieuwe feiten worden ontdekt.
6.8.5. Hoewel de enkele omstandigheid dat de inspecteur bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd, niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan wekken dat geen navordering zal volgen, kan dit anders zijn indien er bijkomende omstandigheden zijn op grond waarvan kan worden aangenomen dat de Inspecteur zich omtrent een bepaald punt een oordeel heeft gevormd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat de inspecteur bewust zijn standpunt heeft bepaald. Omstandigheden als vorenbedoeld kunnen onder meer zijn gelegen in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde had gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte, voor de toen op te leggen aanslag van belang zijnde inlichtingen, of in de tegemoetkoming aan een bezwaar betreffende dezelfde zich onveranderd voordoende aangelegenheid.
6.8.6. In casu is vooral van belang of de vragenbrief in combinatie met het overleggen van het bewijs van deelname in [A] en de filmverklaring, en het opleggen van de aanslag in overeenstemming met de aangifte, de indruk van een bewuste standpuntbepaling omtrent de aftrekbaarheid van het verlies heeft kunnen wekken.
6.8.7. Uit de vragenbrief volgt dat de Inspecteur voornemens was om, na ontvangst van de in die brief gevraagde informatie, de aangifte te volgen in het geval belanghebbende het bewijs zou hebben verstrekt dat hij geïnvesteerd had in [A], en tot welk bedrag. Belanghebbende heeft hieraan redelijkerwijze niet de conclusie kunnen verbinden dat de Inspecteur de juistheid van de aftrekpost volledig heeft beoordeeld, en in het bijzonder niet dat de Inspecteur zich een oordeel heeft gevormd over het ondernemerschap van belanghebbende.
6.9. Met in achtneming van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat het incidenteel beroep ongegrond is. Al hetgeen belanghebbende ter onderbouwing van de door hem ingenomen standpunten in het principaal en incidenteel beroep heeft ingebracht, leidt het Hof niet tot een ander oordeel.
Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht.
Beslissing
Het Gerechtshof:
vernietigt de uitspraak van de rechtbank, en
bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, J.W. baron Van Knobelsdorff en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 6 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.