Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.039.470/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 332430/KG ZA 09.314
arrest van de negende civiele kamer van 12 januari 2010
inzake
1. de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid Omroepvereniging Vara,
statutair gevestigd te Hilversum,
hierna te noemen: de Vara,
2. Renzo Veenstra,
hierna te noemen: Veenstra,
wonende te Amersfoort,
appellanten,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ‘s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pretium Telecom B.V.,
statutair gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Pretium,
advocaten: mrs. drs. D.P. Kuipers en O.G. Trojan te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 20 mei 2009 zijn de Vara en Veenstra in hoger beroep gekomen van het tussen partijen op 7 mei 2009 in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage. Bij memorie van grieven met producties hebben de Vara en Veenstra 17 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Bij arrest van 27 oktober 2009 is deze zaak (kort geding I) gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.038.024/01 (kort geding II). Pretium heeft in beide zaken op 1 september 2009 geantwoord in haar “incidentele memorie tot voeging tevens memories van antwoord”. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van 17 november 2009 aan de hand van pleitnota’s, de Vara en Veenstra door mr. R.S. Le Poole en Pretium door haar advocaten. Pretium heeft daarbij tevens producties doen overleggen. Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd. Voor de inzichtelijkheid zijn de gevoegde zaken in zoverre gesplitst dat in elke zaak afzonderlijk arrest wordt gewezen.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de voorzieningenrechter onder 1.1 tot en met 1.11 vastgestelde feiten zijn door geen van partijen in hoger beroep bestreden, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Wel maken de Vara en Veenstra er met grieven I en II bezwaar tegen dat de voorzieningenrechter onder 1.6 respectievelijk 1.7 melding heeft gemaakt van de uitspraken in kort geding in procedures van Pretium tegen Stichting De Ombudsman respectievelijk tegen de Consumentenautoriteit zonder dat hij daarbij tevens heeft vermeld dat in die gevallen de betrokken voorzieningenrechters overwogen hebben dat er veel klachten waren van consumenten over de telefonische werving namens Pretium. Met grief III komen de Vara en Veenstra ertegen op dat de voorzieningenrechter, waar hij onder 1.10 refereert aan het kort geding tussen Pretium en de Tros, niet tevens als feit heeft vastgesteld dat de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage in rechtsoverweging 3.6 van het in die procedure gewezen vonnis heeft geoordeeld dat de Tros goede gronden had voor het door haar in de Radar-uitzending van 29 september 2008 aan Pretium gemaakte verwijt dat consumenten zich overrompeld, overvallen en misleid voelen door de telefonische klantenwerving namens Pretium. Het hof leest in deze grieven de klacht dat de voorzieningenrechter in zijn beoordeling van het geschil geen althans onvoldoende aandacht heeft besteed aan deze door hem niet genoemde bevindingen van de voorzieningenrechters in die andere procedures.
2. In het artikel “Aan de bel”, gepubliceerd in het door de Vara uitgegeven tijdschrift Kassa Magazine van december 2008, geeft Veenstra, eindredacteur van het Vara consumentenprogramma Kassa, in krachtige termen uiting aan zijn onvrede dat media en instanties die de vele consumentenklachten over de telefonische werving namens Pretium belichten, daarop stelselmatig juridisch door Pretium worden aangesproken en dat rechters deze media en instanties verbieden over de klachten te berichten, zonder dat de klachten zelf de vereiste aandacht krijgen. Gevolg van de procedeerlust van Pretium en van haar daarbij geboekte overwinningen is dat die media en instanties gaandeweg kopschuw worden zich over de klachten uit te laten, zo constateert Veenstra. Volgens Veenstra is de vrijheid van meningsuiting in gevaar.
In het bestreden vonnis is geoordeeld dat de Vara en Veenstra niet bewezen hebben dat de klachten met betrekking tot de telefonische klantenwerving namens Pretium gegrond zijn, dat zij geen onderzoek hebben verricht en dat zij geen wederhoor hebben toegepast. De Vara en Veenstra zijn gelast rectificaties te publiceren in Kassa Magazine en op de Kassa-website, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.
De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
3. Voorwaarde voor Veenstra en de Vara om te mogen publiceren over klachten van consumenten met betrekking tot de telefonische werving namens Pretium is niet dat die klachten gegrond zijn in de zin dat die wijze van werving in strijd is met wet- en regelgeving. Het is voldoende aannemelijk geworden dat vanaf begin 2007, toen Pretium begon met telefonische werving voor vastnetabonnementen, zich zeer veel consumenten met klachten gewend hebben tot instellingen als de Consumentenautoriteit, Consuwijzer, Stichting De Ombudsman, de Consumentenbond, de Geschillencommissie Telecom, tot enige Tweede Kamerleden en tot de redacties van de tv-programma’s Kassa, Radar en Max&Loretta. Tevens is aannemelijk dat deze klachten onverminderd aanhielden ten tijde van het artikel “Aan de bel”. In het geval van Vara’s Kassa getuigen van deze almaar geuite klachten mede de door de Vara en Veenstra in de eerste aanleg van kort geding II in het geding gebrachte ordners met klachten. Eveneens is aannemelijk dat een belangrijk deel van de klachten van gelijke strekking is en dat die strekking zich laat weergeven, zoals Veenstra het in het artikel “Aan de bel” formuleert, als dat na een telefoontje van iemand die zich volgens de klager voordeed als KPN-medewerker de klant opeens bleek vast te zitten aan een contract met Pretium. Gegeven de ernst van deze klacht en het wijdverbreid zijn van dit type klacht over de telefonische werving namens Pretium stond het Veenstra en de Vara in beginsel vrij te berichten over het bestaan van deze klachten en over het grote aantal daarvan. Veenstra benoemt de aard van de klachten en geeft aan dat deze serieus te nemen zijn. Zijn formulering dat de klagenden zich misleid voelen is -anders dan de voorzieningenrechter overweegt- geen stijltruc, maar een correcte aanduiding van de problematiek.
4. Veenstra staat in het artikel stil bij klachten die de redactie van tv-programma Kassa heeft onderzocht in verband met de uitzending van 7 april 2007. Ten tijde van de publicatie van “Aan de bel” dateerden deze klachten als zodanig weliswaar van anderhalf jaar her, maar daarmee was de inhoud van de klachten niet achterhaald. Ten aanzien van de periode waaruit deze klachten stammen heeft Pretium net als ten aanzien van latere klachten ontkend dat er meer dan incidenteel iets fout is gegaan. Er is dus sprake van dezelfde problematiek. Dat Veenstra de klachten uit deze periode naar waarde heeft geschat vindt steun in het door de Consumentenautoriteit verrichte onderzoek dat betrekking had op 235 transcripten van volledige telefonische wervingsgesprekken die medewerkers van twee callcenters in opdracht van Pretium in de periode 19 maart 2007 tot 8 juli 2007 hebben gevoerd. In haar sanctiebesluit d.d. 4 december 2008 beschrijft de Consumentenautoriteit hoe in een substantieel aantal gesprekken ingespeeld werd op vereenzelviging door de consument van Pretium met KPN, bijvoorbeeld door gebruik te maken van klankovereenkomst tussen de beide namen, door te melden dat Pretium ‘het administratieve gedeelte van KPN is’ respectievelijk dat Pretium voortaan voor KPN factureerde of door te benadrukken dat er sprake is van verlaging van de abonnementskosten zonder dat er verder iets verandert. In dit verband kan ook verwezen worden naar het besluit op bezwaar d.d. 27 oktober 2009 van de Consumentenautoriteit, blz. 13, onder 33 tot en met 35.
Ten tijde van de publicatie van het artikel “Aan de bel” was er al sprake van een structureel patroon, te herkennen uit de bevindingen van de Consumentenautoriteit aangaande de door haar bestudeerde transcripten van telefoongesprekken van twee callcenters uit begin 2007 en de resultaten van de opnamen met verborgen camera in het tv-programma Radar in september 2008.
Dat Veenstra in het artikel in het bijzonder stilgestaan heeft bij de klachten uit het voorjaar van 2007 hangt kennelijk samen met de opbouw van zijn relaas waarin de nasleep van de aan Pretium gewijde Kassa-uitzending van 7 april 2007 een centrale rol speelt. Uit het artikel komt echter duidelijk naar voren dat Veenstra’s bezwaar tegen het zijns inziens monddood maken van media en andere critici van de telefonische wervingsmethoden van Pretium zijn grond vindt in de almaar voortdurende klachtenstroom. De inhoud van de door de Vara en Veenstra overgelegde ordners met uitdraaien van e-mails met klachten die de Kassa-redactie in de jaren 2007en 2008 heeft ontvangen, maakt aannemelijk dat het actuele klachten waren die Veenstra tot zijn publicatie geïnspireerd hebben.
5. Ongegrond is het verwijt van Pretium dat de Vara en Veenstra niet het vereiste onderzoek hebben verricht naar de klachten waarop het artikel gebaseerd is. De Vara en Veenstra hebben aannemelijk gemaakt dat de Kassa-redactie ter voorbereiding van de Kassa-uitzending van 7 april 2007 een substantieel aantal van de door haar ontvangen klachten heeft nagetrokken en dat zij zich een beeld heeft gevormd van de strekking van deze klachten en van het serieuze karakter daarvan. Daarbij heeft de Kassa-redactie zich tevens op de hoogte gesteld van de ter zake telefonische werving geldende regels en van de relevante bevindingen van andere instanties als de OPTA, de Geschillencommissie Telecom, de Consumentenautoriteit, de Consumentenbond, Stichting De Ombudsman en Currence en heeft zij een advocaat geraadpleegd en samen met deze door Pretium beschikbaar gestelde voicelogs beluisterd.
Uit het artikel van Veenstra komt naar voren dat de Kassa-redactie na de uitzending van 7 april 2007 vele klachten is blijven ontvangen. Blijkens de daarvan door de Vara en Veenstra geproduceerde ordner is dat gedurende heel 2008 het geval gebleven. Mede dankzij haar intensieve bemoeienis met de problematiek en de ervaring opgedaan in het kader van de voorbereiding van de uitzending van 7 april 2007 moet de Kassa-redactie geacht worden goed in staat te zijn geweest te beoordelen wat de aard was van de nadien binnengekomen klachten en of deze serieus waren. Het hof acht het voorts aannemelijk dat de Kassa-redactie inderdaad steeds is blijven bezien waar het bij de nieuwe klachten om ging en of deze klachten van gewicht waren. Dat is eens te meer aannemelijk omdat het in Kassa Magazine van december 2008 gepubliceerde artikel van Veenstra ervan blijk geeft dat de telefonische wervingsmethoden van Pretium onverminderd de aandacht van de Kassa-eindredacteur zijn blijven genieten.
6. Blijkens het voorgaande snijdt het bezwaar van Pretium dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om vóór publicatie de klachten waaraan Veenstra refereert te onderzoeken en na te gaan of in de betrokken gevallen in strijd met wet- en regelgeving is gehandeld, geen hout. Ongeacht of van zodanige strijdigheid sprake was, mochten de Vara en Veenstra zich geroepen voelen te schrijven over de misstand dat zoveel consumenten zich misleid voelden door de telefonische wervingsmethoden van Pretium. Achteraf bezien moet bovendien geconstateerd worden dat het ernaar uitziet dat Pretium in een aantal procedures bij de burgerlijke rechter en de Geschillencommissie Telecom aan het langste eind heeft getrokken omdat als toetssteen de voicelogs gebezigd werden, telkens het laatste deel van de desbetreffende telefoongesprekken dat is opgenomen ten bewijze van de totstandkoming van de overeenkomst. Niet in geschil is dat de klachten veelal betrekking hadden op het eerdere, wervende deel van de telefoongesprekken. De conclusie dat Veenstra zijn uitlatingen over de veelheid van klachten afhankelijk had moeten maken van voorafgaande gelegenheid tot onderzoek door Pretium, ligt ook daarom niet voor de hand. Opnamen van de volledige wervingsgesprekken waren niet beschikbaar, althans niet voor de wederpartijen van Pretium.
7. Rest de vraag of Veenstra aan Pretium de gelegenheid had moeten bieden zich uit te laten over de niet geïndividualiseerde klacht van consumenten dat zij zich misleid voelden in het telefonische wervingsgesprek namens Pretium. De zienswijze daarover van Pretium was echter bekend. Pretium heeft in dit kort geding ook niet aangegeven welk nieuw aspect zij naar voren had gebracht indien Veenstra wèl voorafgaand aan publicatie contact met haar opgenomen had. De houding van Pretium in deze procedure geeft veeleer voeding aan het standpunt van de Vara en Veenstra dat een reële basis voor gedachtewisseling met Pretium ontbreekt. De gevallen waarin ook voor haar onloochenbaar een fout is gemaakt, kwalificeert Pretium als slechts incidenten. Aldus negeert zij dat zich een structureel probleem voordoet indien over een tijdspanne van twee jaar opnamen van wervingsgesprekken naar boven komen, ook nog eens uitgevoerd door medewerkers van verschillende callcenters, waarbij aannemelijk is dat wordt aangestuurd op verwarring bij de consument tussen de identiteit van Pretium en die van KPN. Er zijn de door de Consumentenautoriteit onderzochte transcripten van wervingsgesprekken in het voorjaar 2007 door medewerkers van twee callcenters, hoezeer Pretium ook moge beklemtonen dat het maar om 235 transcripten gaat en dat slechts in 41 daarvan onregelmatigheden zijn geconstateerd. In twee door de Vara en Veenstra bij hun akte van 18 juni 2009 in kort geding II als onderdeel van productie 5 overgelegde uitspraken van de Geschillencommissie Telecom van 16 mei 2008 respectievelijk 6 juni 2008 werd geoordeeld dat Pretium nog na 5 juli 2007 met een callscript werkte waarmee die verwarring, in strijd met de instructies van de OPTA, niet werd voorkomen. Er zijn de opnamen van Radar waarin naar voren komt dat in september 2008 een cursusleider bij een voor Pretium werkend callcenter cursisten telefonische wervingsgesprekken voordeed waarin hij de consumenten vertelde dat de OPTA bepaald heeft dat de telefoonkosten verlaagd worden respectievelijk dat, indien de consument op het vastnet wilde blijven bellen, wij van Pretium Telecom genoodzaakt zijn de administratie te doen. De Consumentenautoriteit heeft blijkens haar persbericht d.d 12 mei 2009 (productie 4 van Vara en Veenstra in kort geding II) bij een controle in verband met de door haar in het besluit d.d. 4 december 2008 opgelegde lasten onder dwangsom opnamen van telefoongesprekken bij een aantal callcenters ingevorderd en een veelvuldige overtreding geconstateerd van de regel dat het bedrijf aan het begin van het gesprek duidelijkheid moet verschaffen over zijn identiteit en het commerciële doel van het telefoongesprek.
Van weinig realiteitszin getuigt voorts dat Pretium in deze procedure benadrukt dat de Consumentenautoriteit evenmin klachten heeft onderzocht en dat reeds daarom aan haar oordeel in het sanctiebesluit van 4 december 2008 in deze procedure geen waarde toekomt. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat de Consumentenautoriteit geen misleiding heeft geconstateerd, maar slechts dat Pretium, in strijd met het voorschrift van artikel 7: 46h lid 1 BW, onvoldoende duidelijk haar identiteit en commercieel oogmerk zou vermelden (onder meer haar memorie van antwoord onder 3.2 en 4.28 en haar pleitnota in hoger beroep onder 4.1). Ook dat de consument in alle gevallen goedkoper uit was, is niet relevant. Van onzorgvuldigheid omdat Veenstra over de algemene teneur van de klachten niet toch zekerheidshalve een poging tot overleg met Pretium ondernomen heeft, is derhalve geen sprake.
8. Veenstra heeft geen onzorgvuldigheid begaan door te schrijven dat Pretium de procedure tegen De Telegraaf weer op details won en dat de kern van de klacht, de uiterst twijfelachtige manier van klantenwerving, overeind bleef. In de context van het artikel stelt Veenstra hiermee dat hij van wezenlijk belang acht dat er duidelijkheid was gekomen over de oorzaak van de klachten en dat die klachten de wereld uit geholpen werden, maar dat volgens hem in de desbetreffende rechterlijke uitspraak nu juist aan die wezenlijke problematiek is voorbijgegaan. De opiniërende toonzetting van het artikel heeft de lezer er voldoende op geattendeerd dat dit de strekking van Veenstra’s desbetreffende opmerking was en dat hier geen juridisch zuivere duiding werd gepretendeerd.
Een ander punt van kritiek van Pretium op de wijze waarop Veenstra in zijn artikel de betekenis van de klachten heeft belicht betreft het door Veenstra genoemde aantal van de destijds bij KPN binnengekomen klachten. Veenstra heeft geschreven dat KPN meldde in een maand tijd al 2.500 onvrijwillige ex-klanten aan de lijn te hebben gehad. Volgens Pretium is dit onjuist en onzorgvuldig omdat KPN uiteindelijk tegenover haar slechts 74 klachten heeft kunnen produceren. Pretium doelt hiermee kennelijk op geschreven klachten of eventueel ook telefonische klachten waarvan KPN destijds aantekeningen heeft gemaakt. Dat laat onverlet dat er van een aanzienlijk groter aantal telefonische klachten sprake kan zijn geweest. In het licht van de door de Vara en Veenstra overgelegde verklaring van 23 juli 2007 van KPN (productie 10), kort gezegd inhoudende dat het om duizenden gevallen ging, heeft Veenstra geen onzorgvuldigheid begaan door zich over de, in de hiervoor weergegeven bewoordingen uit te laten over de door KPN ontvangen telefonische uitingen van ongenoegen.
9. Veenstra heeft in het artikel geschreven: “Zelfs PvdA-kamerlid Mei Li Vos, die kamervragen stelde over de onrustbarende klachtenstroom ontving een advocatenschrijven. Of ze de vragen maar even wilde terugtrekken.”. Pretium stelt dat dit een onjuiste en onzorgvuldige voorstelling van zaken is omdat zij niet van de Kamervragen, maar van het daarvan door de PvdA-fractie uitgegeven persbericht intrekking en rectificatie verlangd heeft. De Vara en Veenstra wijzen erop dat het persbericht niet meer bevat dan de Kamervragen zelf. Volgens hen komt het verzoek om intrekking en rectificatie neer op het verzoek tot intrekking en rectificatie van de Kamervragen.
Het schrijven van de advocaat van Pretium betreffende het persbericht is door Pretium overgelegd als productie 33. Van de fractie werd een rectificatie geëist waarin zij uitspreekt dat de in het persbericht weergegeven Kamervragen Pretium ten onrechte in een kwaad daglicht plaatsen, dat de desbetreffende uitlatingen van de fractie zijn gebaseerd op onjuiste aannames en feiten en dat er voor de fractie geen reden is om aan te nemen dat Pretium wettelijke regels overtreedt. Wat de publicatie betreft werden niet slechts de meer gebruikelijke vormen verlangd, maar ook dat het rectificatiebericht, eveneens binnen 48 uur, verspreid zou worden onder alle Tweede Kamerleden en zou worden toegezonden aan de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken.
Hier werd dus geëist dat via de aangesproken fractie afbreuk aan de Kamervragen zelf werd gedaan. Dit rectificatieverzoek is van een principieel ander gehalte dan bijvoorbeeld een eis aan de fractie om te melden dat zij in verband met mogelijke schade voor het bedrijf in kwestie in dit geval de formulering van de Kamervragen niet één op één in het persbericht had mogen overnemen. Daarbij laat het hof overigens buiten beschouwing of, respectievelijk onder welke omstandigheden een dienovereenkomstig geformuleerde rectificatie-eis, die op enigszins gespannen voet zou kunnen staan met het in beginsel openbare karakter van de Kamerwerkzaamheden, rechtens afdwingbaar is.
De conclusie is dat gegeven dit specifieke en ingrijpende karakter van de verlangde rectificatie Veenstra daarover in zijn artikel voldoende waarheidsgetrouw heeft bericht.
10. Veenstra heeft in zijn artikel geschreven dat Pretium een volgende stap heeft gezet door zich te richten op internetfora waarop over haar werkwijze geklaagd wordt en concludeert dat dit haar lijkt te lukken en dat de eigenaar van de betrokken website gezwicht is voor de advocatendruk en nog voor aanvang van de rechtszaak zijn forum had gewist. Pretium verwijt Veenstra onzorgvuldigheid omdat hij bij het wèl toepassen van wederhoor van haar vernomen zou hebben dat de betrokken websitebeheerder, [A], zich bediende van search engine optimalization technieken teneinde negatieve berichten over Pretium zoveel mogelijk op het internet te doen verschijnen en dat hij bovendien zelf negatieve berichten over Pretium verzon.
Het laat zich aanzien dat het maatschappelijke probleem van de grote hoeveelheid klachten over de telefonische wervingsmethoden van Pretium de voedingsbodem is geweest voor de gestelde praktijken van deze websitebeheerder. De inhoud van de door Pretium overgelegde verklaring zelf van [A] geeft mede grond aan deze gedachte, waar [A] schrijft over het negatieve sentiment over Pretium op de werkvloer van een voor Pretium werkzaam callcenter waar [A] tot medio 2008 in dienst is geweest. De websites van [A] zijn niet een factor die bijgedragen heeft aan het ontstaan en voortduren van een klachtenstroom over Pretium; ze zijn daarvan een uitwas die is opgetreden toen het probleem zich al meer dan anderhalf jaar manifesteerde (de dagvaarding van [A] dateert van eind september 2008). Deze uitwas is gevolg van Pretium’s keuze om gedurende zo lange tijd geen dan wel onvoldoende consequenties te verbinden aan de klachten. In haar rechtsverhouding tot de Vara en Veenstra betekent dit dat het (veronderstelde) bijzondere en onrechtmatige karakter van de publicaties van deze websitebeheerder voor risico van Pretium komt en dat zij derhalve de Vara en Veenstra niet met vrucht kan tegenwerpen dat zij zijn afgegaan op de hun bekende feiten en hierover geen contact met Pretium hebben opgenomen.
11. Op grond van de voorgaande overwegingen concludeert het hof dat in dit geval het belang van de Vara en Veenstra om in vrijheid hun mening te uiten zwaarder weegt dan het belang van Pretium bij bescherming van haar naam en reputatie. Voor beperking van het recht op vrije meningsuiting van de Vara en Veenstra bestaat daarom geen grond.
12. Slotsom is dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Pretium zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de Vara en Veenstra in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
wijst de gevraagde voorzieningen af;
veroordeelt Pretium in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van de Vara en Veenstra gevallen, tot op heden voor de eerste aanleg begroot op 2 x € 262,- aan verschotten en op € 904,- aan salaris voor hun beider advocaat en voor het hoger beroep begroot op € 85,98 kosten dagvaarding alsmede 2 x € 313,- aan vast recht voor beiden gezamenlijk en op € 2.682,= (3 punten tarief II) aan salaris voor beider advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M van Dijk en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2010 in aanwezigheid van de griffier.