Uitspraak
Rolnummer: 22-002190-09
Parketnummer: 09-900553-08
Datum uitspraak: 24 december 2009
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 april 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
{Naam}
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 december 2009.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2007 tot en met 1 mei 2008 te Delft met [Slachtoffer 1], geboren op [datum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van het geslachtsdeel van die [Slachtoffer 1] en/of het (onder de kleding) wrijven over de billen en/of de buik en/of de rug van die [Slachtoffer 1]
2:
hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2007 tot en met 1 mei 2008 te Delft met [Slachtoffer 2], geboren op [datum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (onder de kleding) wrijven over de borst en/of de buik van die [Slachtoffer 2]
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder
1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest, zodat van deze straf 96 uren, subsidiair 48 dagen hechtenis resteert.
Voorts is de verdachte veroordeeld tot een voorwaarde-lijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 3 jaren, met de bijzondere voorwaarden:
- dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland, zolang deze instelling dit noodzakelijk oordeelt, ook indien dat inhoudt een behandeling in De Waag of een soortgelijke instelling;
- dat hij op geen enkele wijze contact zal trachten op te nemen of zal hebben met [Slachtoffer 1] en/of met Slachtoffer 2].
Voorts zijn de vorderingen tot schadevergoeding van de benadeelde partijen, [Slachtoffer 1] en [Slachtoffer 2], toegewezen tot een bedrag van EUR 1.000,-- en zijn aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de slachtoffers [.] [Slachtoffer 1] en [Slachtoffer 2] opgelegd tot een bedrag van EUR 1.000,-- subsidiair 20 dagen hechtenis.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Beoordeling gevoerde verweren
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een aantal verweren gevoerd, een en ander zoals verwoord in zijn overgelegde pleitaantekeningen.
Ten aanzien van het gevoerde 'Salduz-verweer'.
De Hoge Raad bepaalde op 30 juni 2009 naar aanleiding van het door het Europese Hof van de Rechten van de Mens van 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije) gewezen arrest dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor - in beginsel - dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
In de onderhavige strafzaak is tijdens het onderzoek ter terechtzitting komen vast te staan dat verdachte van de politie een uitnodiging heeft ontvangen om zich op dinsdag 29 juli 2008 te melden op het politiebureau voor verhoor in de onderhavige zaak.
Daaraan voorafgaande heeft de verdachte op het kantoor van zijn raadsman, mr. F. van Schaik, gesproken over de uitnodiging die hij heeft ontvangen van de politie en heeft zich toen door hem juridisch laten adviseren ter voorbereiding op dat gesprek met de politie.
De verdachte heeft gehoor gegeven aan de uitnodiging van de politie en heeft zich op 29 juli 2008, gemeld op het politiebureau, is daar vervolgens aangehouden en gehoord waarbij hij voor de aanvang van dit eerste verhoor niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en is verdachte ook niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.
De verdachte heeft vervolgens op het politiebureau rechtsbijstand van een piket advocaat ontvangen en heeft in aanwezigheid van zijn raadsman tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris zijn proceshouding niet gewijzigd en een bekennende verklaring afgelegd, derhalve nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste en tweede aanleg in aanwezigheid van zijn raadsman de in de tenlastelegging verwoorde feitelijke weergave toegegeven.
Indien een aangehouden verdachte niet is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat en niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat naar het oordeel van het hof, gelet op de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad, in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Echter, gelet op de hiervoor genoemde vaststelling van het hof moet de conclusie zijn dat de verdachte ook na het vormverzuim, nadat hij een raadsman heeft geraadpleegd, en in aanwezigheid van zijn raadsman, is voortgegaan met het afleggen van een verklaring waarbij hij zichzelf heeft belast, terwijl gesteld noch is gebleken dat hij wenste terug te komen op de inhoud van hetgeen door hem bij zijn eerste verhoor bij de politie is verklaard. Uit zijn verhoor bij de rechter-commissaris blijkt evenmin dat de verdachte wijziging wenste aan te brengen in die eerder afgelegde verklaringen. Dat het niet meer mogelijk was een andere procespositie te kiezen voor de verdachte nadat hij al een verklaring had afgelegd is niet gesteld noch aannemelijk geworden.
Van een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zoals bepleit door de verdediging, kan, gelet op hiervoor overwogene, dan ook geen sprake zijn.
De door de verdediging in dit verband betoogde bewijsuitsluiting behoeft geen bespreking nu het hof de bewuste bij de politie afgelegde verklaring van verdachte niet voor het bewijs zal bezigen.
Ten aanzien van de onder verdachte inbeslaggenomen aantekeningen van zijn gesprek met zijn raadsman
(een geheimhouder).
Het ter zake door de raadsman gevoerde verweer treft doel in zoverre dat deze aantekeningen niet in het strafdossier terecht hadden mogen komen - hetgeen ook de mening is van de advocaat-generaal - en uiteindelijk, doch te laat uit dit dossier zijn verwijderd, waardoor met name de in deze strafzaak rapporterende deskundigen van deze aantekeningen kennis hebben kunnen nemen voorafgaande aan hun gesprek met verdachte.
Echter, mede gelet op hetgeen bij het hiervoor behandelde verweer is vastgesteld en overwogen is niet aannemelijk geworden dat door dit verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die niet voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Het verzuim geeft wel aanleiding hiermee rekening te houden bij het opleggen van de straf en die ter compensatie enigszins te matigen.
Ten aanzien van het niet tijdig aan de raadsman verstrekken van een afschrift van het bevel inverzekeringstelling.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de raadsman dit afschrift in ieder geval ter beschikking had ten tijde van de voorgeleiding bij de rechter-commissaris en volledig in staat was en in staat is gesteld ter zake van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling namens verdachte verweer te voeren. Met inachtneming van dit verweer van de raadsman heeft de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling getoetst en deze rechtmatig geacht. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
feit 1:
hij in de periode van 1 juni 2007 tot en met 1 mei 2008 te Delft met [Slachtoffer 1], geboren op
[datum], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van het geslachtsdeel van die [Slachtoffer 1] en het onder de kleding wrijven over de billen en de buik en de rug van die [Slachtoffer 1]
feit 2:
hij in de periode van 1 juni 2007 tot en met 1 mei 2008 te Delft met [Slachtoffer 2], geboren op [datum, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het onder de kleding wrijven over de borst en de buik van die [Slachtoffer 2]
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Verweer
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ter zake van het onder 2 tenlastegelegde het verweer gevoerd dat de door verdachte gepleegde handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, zoals nader toegelicht in zijn overgelegde pleitaantekeningen.
Het hof verwerpt dit verweer, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat deze handelingen van de verdachte ontuchtig zijn en als zodanig kunnen worden gekwalificeerd.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
Feit 1 en 2:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 3 jaren, met de bijzondere voorwaarden zoals in eerste aanleg is opgelegd.
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, daarbij mede gelet op de generale en speciale preventie.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft gedurende een periode van bijna een jaar ontuchtige handelingen verricht met twee jongens, op de wijze zoals is bewezenverklaard.
Met betrekking tot de door verdachte gepleegde zedendelicten kan als feit van algemene bekendheid worden aangenomen, dat slachtoffers van dit soort delicten vaak langdurig te lijden hebben van de tengevolge van deze delicten opgelopen trauma's en de daardoor veroorzaakte emotionele schade
Het hof acht in beginsel een onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van den werkstraf voor de duur van 100 uren passend en geboden. Het hof zal echter gelet op het hiervoor vastgestelde verzuim ten aanzien van eerdergenoemde gespreksaantekeningen van verdachte inzake zijn gesprek met zijn advocaat en hetgeen hierover is overwogen bepalen dat een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 80 uren zal worden opgelegd.
Voorts is het hof is van oordeel dat daarnaast nog een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur en dan met een proeftijd van juist drie jaren geboden is, teneinde de verdachte te weerhouden opnieuw soortgelijke feiten te plegen, zijnde zulks daartegen een rechtens voldoende waarborg, zijnde en een en ander anders c.q. hoger dan in hoger beroep gevorderd.
Vordering tot schadevergoeding [Slachtoffer 1]
In het onderhavige strafproces heeft [Slachtoffer 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde, tot een bedrag van EUR 1.000,--.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag EUR 1.000,--.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van
billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van EUR 1.000,--.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [Slachtoffer 1]
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van EUR 1.000,--. aansprakelijk is voor de schade die door het onder 1 bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer
[Slachtoffer 1].
Vordering tot schadevergoeding [Slachtoffer 2]
In het onderhavige strafproces heeft [Slachtoffer 2] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 tenlastegelegde, tot een bedrag van EUR 1.000,--.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag EUR 1.000,--.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 2 bewezenverklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van EUR 1.000,--.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [Slachtoffer 2]
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van EUR 1.000,--. aansprakelijk is voor de schade die door het onder bewezenverklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer
[Slachtoffer 2].
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f, 57 en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, te vervangen door hechtenis voor de tijd van 40 (veertig) dagen voor het geval die taakstraf niet naar behoren wordt verricht.
Bepaalt dat de tijd, die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Beveelt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [Slachtoffer 1] tot het gevorderde bedrag van EUR 1.000,00 (duizend euro) en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in verband met de vordering heeft gemaakt - welke kosten tot aan deze uitspraak vooralsnog zijn begroot op nihil - en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken.
Legt aan de verdachte voorts de verplichting op tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer, [Slachtoffer 1], van een bedrag van
EUR 1.000,00 (duizend euro)
voor welk bedrag in het geval volledige betaling noch volledig verhaal volgt vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van
20 (twintig) dagen,
met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis deze betalingsverplichting niet opheft.
Verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer en omgekeerd.
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [Slachtoffer 2] tot het gevorderde bedrag van EUR 1.000,00 (duizend euro) en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij in verband met de vordering heeft gemaakt - welke kosten tot aan deze uitspraak vooralsnog zijn begroot op nihil - en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog moet maken.
Legt aan de verdachte voorts de verplichting op tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer,
[Slachtoffer 2], van een bedrag van
EUR 1.000,00 (duizend euro)
voor welk bedrag in het geval volledige betaling noch volledig verhaal volgt vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van
20 (twintig) dagen,
met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis deze betalingsverplichting niet opheft.
Verstaat dat betaling aan de benadeelde partij tevens geldt als betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer en omgekeerd.
Dit arrest is gewezen door mr. A.S.M. Horstink, mr. N. Schaar en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier R. Luijken.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 december 2009.
Mr. T.J.P. van Os van den Abeelen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.