Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 25 november 2009
Zaaknummer : 200.017.391/01 en 200.025.360/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 07-8253 en FA RK 07-8776
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A. van Dijk-Hartman te Gorinchem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. M.J.J.A. Ooms te Nieuwerkerk aan den IJssel.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Overijssel, locatie Zwolle,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 6 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 9 juli 2008 van de rechtbank Dordrecht.
De moeder heeft op 26 maart 2009 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 15 oktober 2009, 16 oktober 2009 en 28 oktober 2009 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de moeder zijn op 16 oktober 2009 aanvullende stukken ingekomen.
De raad heeft het hof op 11 maart 2009 het rapport en advies d.d. 27 februari 2008 doen toekomen dat de raad in deze zaak heeft opgemaakt.
Op 29 oktober 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Voorts is de heer B. Rijkse namens de raad verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De vader heeft ter terechtzitting zijn beroep gewijzigd in die zin, dat hij zijn verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van na te noemen minderjarigen heeft ingetrokken.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 12 december 2007, waarbij tussen partijen de echtscheiding werd uitgesproken en de zaak voor het overige werd aangehouden, de tussenbeschikking van 16 april 2008 en de bestreden beschikking, alle van de rechtbank Dordrecht.
Partijen zijn op [datum in] 2004 te [plaats] op huwelijkse voorwaarden gehuwd. De echtscheidingsbeschikking is op 10 januari 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij voormelde tussenbeschikking van 16 april 2008 is onder meer de behandeling van de verzochte nevenvoorzieningen aangaande het ouderlijk gezag, de toedeling van de inboedelgoederen van de minderjarigen en de omgangsregeling aangehouden in afwachting van de uitkomst van het raadsonderzoek. Bij de bestreden beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, onder meer bepaald dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over de minderjarigen en dat de inboedelgoederen van de minderjarigen die bij de vader zijn aan de moeder toekomen. Voorts is de vader voor onbepaalde tijd het recht op omgang met de minderjarigen ontzegd. Het meer of anders verzochte ten aanzien van het ouderlijk gezag en de omgangsregeling is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het ouderlijk gezag over [naam], geboren [geboortedatum in] 2002 te [geboorteplaats] (hierna: [D.]), [naam], geboren [geboortedatum in] 2004 te [geboorteplaats] (hierna: [K.]), en [naam], geboren [geboortedatum in] 2007 te [geboorteplaats] (hierna: [C.]), hierna gezamenlijk ook wel: de minderjarigen, evenals de omgang tussen de vader en de minderjarigen en de toedeling van de inboedelgoederen van de minderjarigen. De minderjarigen verblijven feitelijk bij de moeder.
2. De vader verzoekt thans het hof de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt: deels) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder om haar eenhoofdig te belasten met het ouderlijk gezag over minderjarigen en de inboedelgoederen van de minderjarigen aan haar toe te delen alsnog af te wijzen en primair te bepalen dat het gezamenlijk gezag tussen partijen zal voortduren, subsidiair te bepalen dat de vader eenhoofdig met het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt belast, en meer subsidiair te bepalen dat de minderjarigen één keer per week op vrijdagavond van 18:00 uur tot zondagavond 18:00 uur alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de vader verblijven, dan wel een omgangsregeling vast te stellen welke het hof in goede justitie in het belang van de minderjarigen acht.
3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans het hoger beroep af te wijzen.
4. De vader betwist in zijn eerste grief dat de minderjarigen een, door een sterk vermoeden van seksueel misbruik en huiselijk geweld binnen het gezin, belaste voorgeschiedenis hebben. Hiertoe verwijst hij naar de door hem overgelegde verklaringen van familie en bekenden en het rapport van de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken d.d. 9 oktober 2007. De vader trekt voorts het onderzoek van de raad in twijfel. Het rapport van de raad is volgens hem onvoldoende objectief doordat de raad enkel naar de moeder heeft geluisterd. Zijn tweede grief strekt ten betoge dat het gezamenlijk gezag over de minderjarigen moet voortduren nu dit in het belang van de minderjarigen is en van de moeder verwacht mag worden dat zij zich inzet om de communicatie tussen de ouders te verbeteren. Het feit dat de moeder onder valse voorwendselen ieder contact tussen de vader en de minderjarigen in de weg staat en de minderjarigen onnodig vaak laat verhuizen leidt er volgens de derde grief juist toe dat, als het gezamenlijk gezag beëindigd dient te worden, het in het belang van de minderjarigen is dat het ouderlijk gezag niet aan de moeder maar aan de vader wordt toegekend. In zijn vierde grief betwist de vader dat omgang tussen hem en de minderjarigen in strijd is met de zwaarwegende belangen van laatstgenoemden en betoogt hij dat de enkele weerstand van de moeder geen reden mag zijn voor ontzegging. Zijn vijfde en laatste grief strekt ten betoge dat de inboedelgoederen van de minderjarige ten onrechte zijn toegekend aan de moeder. Ter terechtzitting heeft de vader verklaard dat alle inboedelgoederen van de minderjarigen reeds in het bezit van de moeder zijn.
5. De moeder betoogt dat de rapporten van verscheidene instanties het door haar gestelde feitencomplex, namelijk dat sprake is van een belaste voorgeschiedenis en vermoedens van seksueel misbruik en huiselijk geweld, ondersteunen. Ten aanzien van het ouderlijk gezag stelt de moeder dat zij uit angst en wantrouwen emotioneel niet in staat is om met de vader te communiceren zodat bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren raken. Mede gelet daarop is de moeder van mening dat er wel degelijk sprake is van een ontzeggingsgrond voor omgang tussen de vader en de minderjarigen. De minderjarigen, in het bijzonder [D.], en de moeder zijn in therapie om hun belaste voorgeschiedenis te verwerken en dienen die therapie in alle rust en veiligheid te kunnen voortzetten. Omgang zou zodanig veel onrust met zich meebrengen dat het niet in het belang van de minderjarigen is om op dit moment een omgangsregeling vast te stellen, aldus de moeder. Volgens de moeder is het daarbij evident dat alle inboedelgoederen van de minderjarigen met hen mee (hadden) moeten verhuizen zodat terecht door de rechtbank is bepaald dat deze aan haar toekomen. De moeder heeft ter terechtzitting bestreden dat alle inboedelgoederen van de minderjarigen in haar bezit zijn.
6. De raad heeft ter terechtzitting verklaard dat hij gezamenlijk gezag in de huidige situatie niet mogelijk acht nu een constructieve communicatie tussen de vader en de moeder over de minderjarigen niet mogelijk is. Voorts is een omgangsregeling tussen de minderjarigen en de vader niet aan de orde, aldus de raad. [D.] kampt met zijn belaste voorgeschiedenis en toont weerstand tegen omgang met de vader. [K.] en [C.] zijn volgens de raad nog te jong om zonder begeleiding en ondersteuning van hun moeder omgang te hebben met hun vader. De raad benadrukt dat het momenteel voor de minderjarigen van groot belang is dat hun thuissituatie stabiliseert. Volgens de raad kan er op den duur wellicht een omgangsregeling op gang worden gebracht.
Ouderlijk gezag
7. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Het uitgangspunt is dat ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk gezag hebben, dit gezamenlijk gezag behouden. Uit het bij voorgenoemde wet gewijzigde artikel 1:251a, eerste lid, BW volgt dat de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen kan bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt enkel in het geval (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
8. Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijk gezag vereist dat de vader en de moeder in staat zijn tot enige vorm van communicatie met elkaar en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarigen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarigen kunnen voordoen, zodanig dat de minderjarigen niet klem of verloren raken tussen hen. Daargelaten of sprake is geweest van seksueel misbruik in de voormalige gezinssituatie, zoals zijdens de vader in de eerste grief wordt betwist, is het hof op grond van de overgelegde stukken van oordeel dat de minderjarigen door de voortdurende strijd en spanningen tussen hun ouders in ieder geval niet in een veilige en stabiele gezinssituatie hebben geleefd. Ter terechtzitting is het hof gebleken dat de ouders niet naar elkaar (willen) luisteren en dat er, met name aan de zijde van de vader, weinig plaats is voor zelfreflectie. In deze omstandigheden acht het hof de ouders niet in staat aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet te belastend zal zijn voor de minderjarigen. Gelet op de ter terechtzitting waargenomen kennelijk diepgewortelde spanningen tussen de vader en de moeder is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Door niet met elkaar te (kunnen) communiceren dreigt aan de belangen van de minderjarigen zodanig te kort worden gedaan dat het onaanvaardbare risico bestaat dat zij klem of verloren raken tussen de ouders. Het hof is van oordeel dat het belang van de minderjarigen een eenhoofdig ouderlijk gezag met zich brengt en dat het gezag over hen aan de moeder dient toe te komen. Medebepalend daarbij is dat de moeder de minderjarigen reeds geruime tijd alleen verzorgt, en zij daarbij in staat is gebleken de minderjarigen op verantwoorde wijze op te vangen en te verzorgen, en zij openstaat voor (noodzakelijke) hulpverlening. Gelet op het voorgaande falen de eerste, tweede en derde grief.
Omgang
9. Bij voormelde wetswijziging is artikel 1:377a BW gewijzigd, in die zin dat de minderjarigen en de vader recht op omgang met elkaar hebben, tenzij sprake is van één of meer van de in het derde lid van voornoemd artikel limitatief genoemde gronden voor ontzegging van dit recht.
10. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden de vader het recht op omgang heeft ontzegd en overweegt daartoe als volgt. Voorop gesteld dient te worden dat de minderjarigen, gelet op hun belaste voorgeschiedenis voorzover het hof deze in rechtsoverweging 8 in aanmerking heeft genomen, behoefte hebben aan een stabiele, voorspelbare en veilige leefomgeving. Deze heeft zich thans gevormd. Het hof is gebleken dat de enkele gedachte aan mogelijk contact tussen de vader en de minderjarigen bijzonder belastend is voor de moeder. In aanmerking genomen de ernstige mate van verstoring van de relatie tussen partijen, het onvermogen van partijen om met elkaar te communiceren en het niet voorhanden zijn van mogelijkheden om daarin binnen afzienbare tijd verandering te brengen, is het hof van oordeel dat in de huidige situatie een omgangsregeling aanmerkelijke spanningen en onrust met zich zal brengen waardoor de thans ontstane stabiele leefomgeving van de minderjarigen wordt verstoord. Medebepalend daarbij is de angst van [D.] voor de vader, waarvoor hij momenteel therapie krijgt en voorts het onvermogen van [K.] en [C.] om, gelet op hun jonge leeftijd, zonder de ondersteuning en begeleiding van de moeder omgang te hebben met de vader. Het hof is onder de gegeven omstandigheden van oordeel dat zwaarwegende belangen van de minderjarigen zich verzetten tegen de omgang tussen de vader en de minderjarigen zodat de vierde grief faalt.
Afwikkeling huwelijkse voorwaarden ten aanzien van de inboedelgoederen van de minderjarigen
11. Nu het eenhoofdig gezag over de minderjarigen bevestigt dat zij hun verblijfplaats bij de moeder zullen hebben en de ontzegging van het recht op omgang wordt bekrachtigd, bestaat voor de man geen belang bij behoud van de inboedelgoederen van de minderjarigen. Het hof acht het dan ook redelijk dat deze zijn toegedeeld aan de moeder, zodat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van de Poll, Mink en Bouritius, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2009.