Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.824/01
Rolnummer (oud) : C07/00959
Rolnummer rechtbank : KG 07/514
arrest van de negende civiele kamer d.d. 20 oktober 2009
inzake
1. Stichting Werkgroep Minnelijk Overleg,
gevestigd te Gouda,
2. [appellant 2],
wonende te [Woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: WMO
advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli te 's-Gravenhage,
tegen
Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: NOvAA,
advocaat: mr. E.J. Daalder te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 3 juli 2007 is WMO in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's Gravenhage, sector civiel tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 11 juni 2007. Bij tussenarrest van 29 augustus 2007 heeft dit hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 18 januari 2008, hiervan is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van grieven met producties heeft WMO zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft NOvAA de grieven bestreden. Hierna hebben partijen schriftelijk gepleit.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1 NOvAA is een bij Wet op de Accoutants-Administratieconsulenten (Wet AA) ingesteld openbaar lichaam in de zin van artikel 134 Grondwet voor het beroep van Accountants-Administratieconsulent. NOvAA heeft tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door Accountants-Administratieconsulenten en de behartiging van hun gemeenschappelijk belang. Lid van NOvAA zijn – behoudens de uitzondering van artikel 2, lid 4 van de Wet AA – degenen die zijn ingeschreven in het register van Accountants-Administratieconsulenten. Ingevolge artikel 24 Wet AA dient de ledenvergadering van NOvAA bij verordening gedrags- en beroepsregels vast te stellen, die gelden voor alle Accountants-Administratieconsulenten. Een dergelijke verordening behoeft de goedkeuring van de Minister van Financiën (de Minister). Tot 1 januari 2007 was voor Accountants-Administratieconsulenten de Verordening op de Gedrags- en beroepsregels voor Accountants-Administratieconsulenten (laatstelijk gewijzigd op 23 juni 2003) van kracht
2.2 [appellant 2] is Accountants-Administratieconsulent en als zodanig lid van NOvAA. Hij is tevens voorzitter van WMO. WMO is opgericht in januari 2007 door een aantal Accountants-Administratieconsulenten naar aanleiding van onvrede over de besluitvorming op de algemene ledenvergadering van de NOvAA met betrekking tot de nieuwe Verordening Gedragregels Accountants (VGA) op 11 december 2006.
2.3 De Wet AA maakt een onderscheid tussen wettelijke controles en niet-wettelijke controles. Ingevolge artikel 25 Wet AA dienen gedrags- en beroepsregels van de NOvAA met betrekking tot wettelijke controles, in overeenstemming te zijn met de regels die door het Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA) worden opgesteld voor wettelijke controles voor registeraccountants. Met het oog hierop dient door een uit beide beroepsgroepen samengestelde commissie een ontwerp betreffende gedrags- en beroepsregels op te stellen. Het ontwerp dient ingevolge artikel 26 Wet AA openbaar gemaakt te worden, waarna een ieder bedenkingen naar voren kan brengen die door het bestuur ter kennis van de leden worden gebracht.
2.4 In mei 2002 heeft een eerste bijeenkomst van de werkgroep gedrags- en beroepsregels NIVRA-NOvAA plaatsgevonden. De uitkomst van dit overleg is in juni 2003 aan de leden voorgelegd. In 2005 heeft een vertegenwoordiger van de NOvAA alle afdelingen bezocht en aan de hand van een power point-presentatie het voorliggende concept toegelicht.
2.5 Uit de commentaren van NOvAA-leden bleek onder meer de wens om de VGC meer te laten aansluiten bij de Code of Ethics van de International Federation of Accountants (IFAC). Deze Code of Ethics bevat gedragsregels voor accounts bij het uitvoeren van al hun werkzaamheden en is daarmee niet alleen van toepassing op accountants die wettelijke controles uitvoeren.
2.6 Naar aanleiding hiervan is in 2006 een nieuw gevormde NIVRA-NOvAA werkgroep ingesteld die vervolgens een gewijzigd ontwerp van de VGC heeft opgesteld dat meer aansluit bij de Code of Ethics. Nadat dit concept ter consultatie aan de leden is voorgelegd, is het concept opnieuw gewijzigd en vervolgens als voorstel op de agenda van de ledenvergadering van 11 december 2006 geplaatst.
2.7 Bij brief van 6 december 2006 aan de leden schreef het bestuur van NOvAA onder meer het volgende:
"Tijdens de Buitengewone Ledenvergadering van 11 december 2006 zal gestemd worden over een aantal ontwerp-verordeningen Deze ontwerp-verordeningen zijn op 7 november jl. in de Staatscourant gepubliceerd en per post aan alle leden gezonden. Op grond van artikel 26 Wet AA kan een ieder gedurende drie weken na deze publicatie zijn bedenkingen tegen een ontwerp-verordening schriftelijk bij het bestuur van de NOvAA naar voren brengen. Het bestuur dient deze bedenkingen vervolgens ter kennis van de leden te brengen. Er zijn twee bedenkingen bij het bestuur binnengekomen. Deze bedenkingen alsmede de reactie van het bestuur hierop treft u op het besloten deel van de website van de NOvAA aan in het dossier "Buitengewone Ledenvergadering 1! december 2006".
Op grond van de Regelen ter uitvoering van de verordening op de ledenvergadering kunnen door leden tot uiterlijk één week voor de ledenvergadering amendementen op de ontwerpverordeningen worden ingediend. Het bestuur heeft (in overleg met het NIVRA en het Ministerie van Financiën) zelf een aantal amendementen opgesteld. Daarnaast zijn bij het bestuur twee amendementen binnengekomen die voldoen aan de in genoemde Regelen gestelde eisen. Deze amendementen (waar nodig voorzien van een reactie van het bestuur) treft u eveneens aan in het op de website opgenomen dossier over de Buitengewone Ledenvergadering. (…)"
2.8 In de vergadering van 11 december 2006 is eerst gestemd over de ingebrachte amendementen. Vervolgens is over de verordening mondeling gestemd. Nadat de voorzitter had vastgesteld dat de verordening bij meerderheid van stemmen was aangenomen, is op verzoek van een aantal leden nog twee keer gestemd over de verordening. De voorzitter heeft telkens daarna opnieuw vastgesteld dat de verordening bij meerderheid van stemmen door de ledenvergadering is aangenomen.
2.9 De Minister heeft op 21 december 2006 goedkleuring aan de VGC gegeven. Deze is vervolgens in de Staatscourant geplaatst en met ingang van 1 januari 2007 in werking getreden.
2.10 WMO heeft bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) beroep aangetekend tegen de VGC stellende dat de VGC niet op rechtsgeldige wijze tot stand is gekomen.
2.11 Partijen zijn in overleg getreden om te komen tot een minnelijke oplossing te komen, maar zijn hierin niet geslaagd.
2.12 Bij brief van 15 april 2007 schreef WMO onder meer het volgende aan het bestuur van NOvAA:
"(…)
Inzake de feiten
A. Op 29 januari 2007 en op 24 februari zijn er door meer dan 40 leden twee maal schriftelijk verzocht een bijzondere ledenvergadering bijeen te roepen met als te behandelen onderwerpen dezelfde als die behandeld in de ledenvergadering van 11 december 2006.
B. Daarnaast zijn op initiatief van de Stichting WMO rechtsgeldig door meer dan 4 leden drie onderwerpen aangedragen ter behandeling op de eerstkomende ledenvergadering via amendementen op bestaande regelgeving.
1. (…)
2. Amendement op de VGC (Minimumcondities);
3. Amendement op de Verordening op de Periodieke Preventieve Toetsing;
(…)
Verschillende interpretaties over de gevolgen van bovenstaande feiten
A. In uw brief d.d. 27 maart 2007 (…) stelt u dat de agendapunten waarover door meer dan 80 leden twee maal verzocht is een bijzondere ledenvergadering bijeen te roepen, identiek zijn aan de agendapunten van de vergadering van 11 december 2006 waarover rechtsgeldig gestemd zou zijn. Om die reden wenst u geen nieuwe ledenvergadering bijeen te roepen. Het WMO-bestuur is allereerst van mening dat er op 11 december 2006 geen rechtsgeldig besluit is genomen. Ten tweede is het WMO-bestuur van mening dat het NOvAA bestuur handelt in strijd met de Wet op de Accountants-administratie consulenten door een twee maal herhaald verzoek van steeds ruim 40 (verschillende) leden om een buitengewone ledenvergadering bijeen te roepen niet zonder meer te honoreren. In de bespreking van 11 april 2007 heeft het NOvAA-bestuur daarboven op gesteld dat de leden geen recht van initiatief hebben. Het WMO-bestuur is daarentegen van mening dat nergens blijkt dat de ledenvergadering geen recht van initiatief zou hebben. Integendeel, art. 10 van de Wet op de Accountants-administratieconsulenten geeft wel degelijk een recht van initiatief via een gezamenlijk verzoek van meer dan 40 leden. (…)
B. In de bespreking van 11 april 2007 heeft het NOvAA-bestuur aangegeven dat de drie onderwerpen aangedragen ter behandeling op de eerstkomende ledenvergadering via amendementen op bestaande regelgeving niet in behandeling genomen kunnen worden omdat het NOvAA-bestuur de betreffende verorderingen niet op 11 juni 2007 als agendapunt aan de orde wil stellen. Dit op één uitzondering na wat betreft de Verordening op de Periodieke Preventieve Toetsing. Het WMO-bestuur daarentegen is van mening dat weliswaar art. 8 van de Regelen ter Uitvoering van de Verordening op de Ledenvergadering aangeeft dat de leden bevoegd zijn amendementen op een ontwerp-verordening in te brengen maar dat dit geenszins impliceert dat de ledenvergadering als hoogste orgaan binnen NOvAA niet bevoegd zouden zijn ook amendementen in te brengen op bestaande verorderingen. (…)"
2.13 Bij inleidende dagvaarding vorderde WMO verkort en zakelijk weergegeven het NOvAA-bestuur onder last van een dwangsom te gelasten:
I. de VGC en haar belangrijkste (uitvoerings)besluiten zoals de NVAK, de Periodieke Preventieve Toetsing en de verplichte VGC-cursussen voorshands niet van toepassing te verklaren voor leden die geen wettelijke controles uitvoeren in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure;
II. geen beroep te doen op enig artikel uit de Wet AA anders dan de artikelen 10 en 24, welk beroep zou kunnen verhinderen dat de ledenvergadering zelfstandig kan besluiten om moties c.q. verordeningen dan wel amendementen op bestaande verordeningen of nadere voorschriften in stemming te brengen;
III. dat wanneer meer dan 40 leden een vergadering bijeen willen roepen of bijeen roepen, die leden te faciliteren als volgt:
a) dat die meer dan 40 leden gebruik mogen en kunnen maken van de NAW-gegevens van het ledenbestand van NOvAA;
b) dat die meer dan 40 leden de beschikking zullen krijgen over een deel van de NOvAA-website en wel middels een banner op de linkerzijde van de Home-page van de NOvAA en verder dat de door die meer dan 40 leden aangesneden onderwerpen zullen worden geregistreerd en behandeld als ieder ander onderwerp van aandacht;
c) dat alle kosten van die meer dan 40 leden, verband houdende met het organiseren van een extra buitengewone ledenvergadering, door NOvAA voor haar rekening zullen moeten worden genomen.
Aan vordering I legt WMO ten grondslag dat de VGC niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, omdat de stemmingen ongeldig waren, vormfouten zijn gemaakt bij de publicatie van ingebrachte bedenkingen, sommige NOvAA-bestuurders vooringenomen zijn opgetreden en de VGC in strijd is met wet en regelgeving.
Aan vordering II en III legt WMO ten grondslag dat WMO ten onrechte het recht van initiatief ontkent en amendementen en moties ten onrechte niet in behandeling wil nemen en de belangen van leden aangesloten bij grotere accountantskantoren zwaarder laat wegen dan de belangen van andere leden.
2.14 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van WMO afgewezen.
2.15 Bij uitspraak van 1 november 2007; LJN: BB8189 heeft het CBb zich onbevoegd verklaard in de in overweging 2.10 bedoelde procedure overwegende dat de Verordening Gedragscode een algemeen verbindend voorschrift is waartegen op grond van het bepaalde in artikel 18, vierde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, gelezen in samenhang met artikel 8:2 Algemene wet bestuursrecht geen beroep bij het College openstaat.
3.1 Als meest vergaand verweer heeft NOvAA in haar laatste stuk (de pleitnotitie) verwijzend naar enige jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in de vraag aan de orde gesteld of WMO wel voldoet aan de vereisten die in artikel 3:305a BW zijn gesteld voor het instellen van een algemeen belangactie.
3.2 Het hof overweegt, dat nu WMO onweersproken heeft gesteld dat zij volgens haar statuten tot doel heeft "het behartigen van de belangen van accountants, waaronder het bevorderen van een werkbare regeling voor accountants en de organisaties waarvoor zij werkzaam zijn, en in het bijzonder voor de kantoren/ accountants die niet over een Wet Toezicht Accountants-vergunning beschikken" en dat zij tracht dit doel te bereiken via alle middelen rechtens, doch in het bijzonder door het voeren van overleg met regering en parlement, b. het desgewenst voeren en/of begeleiden van procedures en c. het bundelen van krachten uit de diverse groepen van de betrokken accountants, zij daarmee voldoet aan de vereisten die artikel 3:305a BW aan een stichting stelt voor een collectieve actie, zodat niet valt in te zien dat WMO niet in haar vordering kan worden ontvangen.
3.3 Kern van het geschil tussen partijen is ook in hoger beroep, dat WMO niet wil berusten in de vaststelling van de VGC en de weigering van het bestuur van NOvAA de VGC (op onderdelen) opnieuw in stemming te brengen. De VGC en de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten zijn algemeen verbindende voorschriften. Het toetsingscriterium voor de beoordeling van vordering I in het kader van dit kort geding is derhalve of de VGC onmiskenbaar onverbindend is.
3.4 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet gebleken is dat er voor een meerderheid van de leden op de vergadering van 11 december 2006 geen aanleiding is geweest om tegen de VGC te stemmen. Naar het oordeel van WMO maakt de voorzieningenrechter hiermee een onbewezen, ongefundeerd en vooringenomen standpunt tot het zijne.
3.5 Het hof overweegt dat uit de hiervoor onder 2.4 tot en met 2.8 vastgestelde feiten reeds blijkt dat de VGC een lange totstandkomingsgeschiedenis kent. Voor het oordeel dat NOvAA in dit traject onrechtmatig of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld heeft WMO te weinig concrete feiten gesteld. Daarbij acht het hof van belang dat tussen partijen vaststaat dat de leden zijn geïnformeerd over de binnengekomen amendementen (waaronder de zogenoemde X-code) en hierover ook op de vergadering van 11 december 2006 is gestemd. Voorts staat vast dat vervolgens drie maal (door het opsteken van groene dan wel rode kaarten) is gestemd over de VGC. Dat er geen schriftelijke stemming voor dit onderwerp is geweest, is onvoldoende om voorshands aan te nemen dat geen rechtsgeldig besluit is genomen, te meer daar de uitslagen van de drie stemmingen - zoals door NOvAA gesteld en door WMO niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken - gelijkluidend waren. Er bestaat daarom onvoldoende aanleiding om ervan uit te gaan dat bij de tellingen zodanige fouten zijn gemaakt dat niet van een juiste uitslag kan worden gesproken. Dit betekent tevens dat voorshands onvoldoende aanleiding bestaat om aannemelijk te achten dat op 11 december 2006 geen rechtsgeldig besluit is genomen. De eerste grief faalt.
3.6 De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat WMO niet aannemelijk heeft gemaakt dat NOvAA bij de totstandkoming van de VGC onrechtmatig of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
Blijkens de toelichting op deze grief gaat het er WMO daarbij om dat het NOvAA-bestuur weigert door tenminste 40 leden aangedragen agendapunten te agenderen, deze agendapunten hetzelfde "due process" te laten doorlopen als voorstellen van het bestuur en de ledenvergadering daarover te laten stemmen. Daarnaast heeft het NOvAA-bestuur ernstige vormfouten gemaakt, de leden voorzien van partijdige en vooringenomen voorlichting en gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus WMO.
3.7 Het hof overweegt dat nu WMO ook in hoger beroep niet concreet heeft onderbouwd wanneer – voorafgaande aan de vergadering van 11 december 2006 – het bestuur heeft geweigerd een door meer dan 40 leden aangedragen punt te agenderen etc. ook deze grief faalt. Voor zover WMO meent dat NOvAA na 11 december 2006 heeft gehandeld in strijd met artikel 10 Wet AA door de herstemming over de VGC te voorkomen terwijl daarom door meer dan 40 leden schriftelijk was verzocht, geldt dat dit geen betrekking heeft op de totstandkoming van de VGC waarover immers op 11 december 2006 was beslist. Voor zover de stelling inhoudt dat NOvAA na 11 december 2006 herstemming had moeten toestaan c.q. ten onrechte niet heeft toegestaan, geldt dat deze stelling – gelet op het gemotiveerde verweer van NOvAA dat zij van WMO afkomstige stukken steeds op de juiste wijze aan de ledenraad heeft voorgelegd – onvoldoende is geconcretiseerd. Hieraan wordt derhalve voorbij gegaan.
3.8 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in overweging. 3.4 dat toewijzing van de vordering sub 1 (hierboven weergegeven als I), een deel van de Wet AA buiten werking gesteld zou worden en dat het NOvAA-bestuur bevoegdheden zou ontnemen.
3.9 Het hof stelt allereerst vast dat de voorzieningenrechter in overweging 3.4 heeft overwogen dat toewijzing van het vorderde sub 2 (hierboven weergegeven als II) erop neer zou komen dat een deel van de Wet AA buiten werking gesteld zou worden. De grief berust derhalve op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis en kan reeds om die reden niet slagen. Ten overvloede overweegt het hof dat toewijzing van de vordering sub I in strijd zou zijn met de Wet AA. Op grond van die wet moeten immers bij verordening gedrags- en beroepsregels worden vastgesteld, die gelden voor alle Accountants-Administratieconsulenten (artikel 24, lid 2 Wet AA). Daarbij komt dat een algemeen verbindend voorschrift alleen in kort geding buiten werking kan worden gesteld indien dit onmiskenbaar onverbindend is zoals hiervoor overwogen. Dat dit ten aanzien van de sub I bedoelde regels het geval is, is in deze procedure niet gebleken.
3.10 De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de betreffende regelgeving niet voorziet in een recht van initiatief voor de leden van de NOvAA. Deze conclusie is volgens WMO niet onderbouwd en in strijd met het standpunt van de voorzieningenrechter Amsterdam en het standpunt van zusterorganisatie Nivra. De enkele omstandigheid dat het recht op initiatief nergens is vastgelegd, noopt niet tot die conclusie. Hetzelfde geldt immers ook voor het motierecht of het recht van interruptie en interpellatie, welke laatstgenoemde rechten wel degelijk blijken te bestaan. Over de oorspronkelijke bedoeling van partijen bestaat geen twijfel: het is de bedoeling dat de hoogste macht ligt bij de gezamenlijke leden, aldus WMO .
3.11 Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 21 Wet AA kan de ledenvergadering bij verordening nadere regelen stellen betreffende haar werkwijze en die van het bestuur. Op grond van deze bevoegdheid is de Verordening op de ledenvergadering vastgesteld en nadien meerdere malen gewijzigd. Ingevolge artikel 6, lid 2 van die verordening stelt het bestuur – de ledenvergadering gehoord – nadere regelen vast betreffende de wijze van behandeling van ontwerpverordeningen door de ledenvergadering. Ter uitvoering hiervan heeft het bestuur – de ledenvergadering gehoord – in artikel 8 tot en met 10 van de Regelen ter uitvoering van de verordening op de ledenvergadering nadere regels vastgesteld. Op basis van deze bepalingen kan worden geconstateerd dat de leden bevoegd zijn amendementen op een ontwerp-verordening voor te stellen en dat bij de behandeling van de ontwerp-verordening over deze amendementen moet worden gestemd, alvorens over het betreffende artikel van de verordening wordt gestemd. Over een eventueel recht van initiatief vermelden de Verordening op de ledenvergadering en de Regelen ter uitvoering van de verordening op de ledenvergadering niets. Voor het oordeel dat desondanks bedoeld is aan de leden een dergelijk recht toe te kennen, heeft WMO onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat de hoogste macht berust bij de gezamenlijke leden, is hiertoe niet voldoende. Evenmin is in dit kader doorslaggevend dat het bestuur van Nivra van oordeel is dat haar ledenvergadering wel recht van initiatief heeft, mits de voorgeschreven procedure (het agenda en motierecht) maar wordt gevolgd. NOvAA wordt niet gebonden door oordelen van (het bestuur van) Nivra. Ook de vierde grief slaagt niet.
3.12 Met grief 5 komt WMO op tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat de VGC in strijd is met andere wet- en regelgeving. Naar de mening van WMO is sprake van strijd met artikel 11 van het EVRM en artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM, richtlijn 2006/43 van 17 mei 2006, richtlijn 2005/36/EG, de Wet op de Mededinging, de artikelen 39 en 43 van het EG-verdrag en de artikelen 25 en 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).
3.13 Het hof overweegt als volgt.
Voor zover WMO meent dat de VGC in strijd is met artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM, omdat de VGC een individuele en buitensporige last vormt voor Accountants-Administratieconsulenten die daaraan onderworpen zijn, faalt de grief omdat onvoldoende is gebleken dat deze last voor enkelen disproportioneel is. In de stukken is niet aannemelijk gemaakt dat bepaalde Accountants-Administratieconsulenten ten opzichte van andere Accountants-Administratieconsulent die dezelfde werkzaamheden verrichten in bijzondere mate worden geraakt.
3.14 Voor zover WMO meent dat de VGC in strijd is met artikel 11 EVRM, omdat het recht op vrijheid van vereniging en vergadering tevens het recht behelst om zich niet te hoeven verenigen, overweegt het hof dat het voorgeschreven lidmaatschap van Accountants-Administratieconsulent van NOvAA niet volgt uit de VGC, maar uit de wet.
3.15 Ten aanzien van de door WMO gestelde strijd van de VGC met artikel 2, lid 7 van Richtlijn 2006/43/EG wegens een te beperkte netwerkdefinitie, overweegt het hof dat de VGC in niet definieert wat een netwerk is. De onafhankelijkheid van de Accountants-Administratieconsulent wordt in de VGC dan ook niet door een netwerkdefinitie bevorderd, maar door een beschrijving van de verschillende soorten accountant.
3.16 Ten aanzien van de gestelde strijd van de VGC met artikel 6 Mededingingswet overweegt het hof dat voorshands niet valt in te zien dat kleinere kantoren door het ruime begrip "openbaar accountant" gezien de – mede door de VGC te beschermen belangen van het publiek – zodanig worden gehinderd dat daardoor sprake is van verstoorde mededinging op de Nederlandse markt. Of dit daadwerkelijk het geval is zal moeten blijken uit (omvangrijk) nader onderzoek, daarvoor is in deze kort geding procedure echter geen plaats.
3.17 Zo de VGC in strijd zou zijn met Richtlijn 2006/43/EG of Richtlijn 2005/36/EG, zoals door WMO gesteld en door NOvAA weersproken, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien dat dit tot toewijzing van een of meer van de vorderingen van WMO zou moeten leiden.
3.18 WMO heeft ook nog aangevoerd dat artikel 39 EG-Verdrag wordt geschonden omdat de VGC het vrije verkeer van buitenlandse accountants hindert en dat artikel 43 EG-Verdrag wordt geschonden om diezelfde reden. WMO geeft niet aan op welke wijze zij wordt gehinderd door deze beperkingen, zo al juist, NOvAA betwist dit, zodat deze stelling bij gebreke aan belang aan de zijde van WMO geen bespreking behoeven.
3.19 In lijn met het voorgaande valt voorshands niet in te zien dat de VGC (op onderdelen) in strijd is met de artikelen 25 en 26 van het IVBPR en dat als dit zo is, dit moet leiden tot toewijzing van een of meer van de vorderingen van WMO. De slotsom moet derhalve zijn, dat ook grief 5 niet slaagt. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet het hof geen aanleiding.
3.20 Met grief 6 komt WMO op tegen het feit dat de voorzieningenrechter geen rekening heeft gehouden met het beginsel van rechtszekerheid, omdat volstrekt onduidelijk is wanneer een accountant optreedt in de publieke functie van openbaar accountant
3.21 Het hof overweegt dat de VGC in artikel 1 de begrippen definieert (o.a. van openbaar accountant). Het enkele feit dat in sommige situaties discussie kan ontstaan over de vraag of de feitelijk door een Accountants-Administratieconsulent uitgevoerde werkzaamheden maken dat deze zijn aan te merken gedaan in de functie van openbaar accountant niet kan leiden tot toewijzing van (een van) de vorderingen van WMO. Dit klemt te meer nu over nieuwe begrippen vrijwel altijd enige discussie mogelijk is.
3.22 Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. WMO zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal – zoals door NOvAA bij antwoord gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De wettelijke rente is toewijsbaar als in het dictum opgenomen. De bewijsaanbiedingen van WMO worden verworpen, reeds omdat in een kort geding geen ruimte bestaat voor het leveren van bewijs.
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 11 juni 2007;
- veroordeelt WMO in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van NOvAA tot op heden begroot op € 300,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, G. Dulek-Schermers en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier.