Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.014.008/01
Rolnummer rechtbank : 773041 \ CV EXPL 08-5863
arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 juli 2009
inzake
[de werknemer],
wonende te [Woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [de werknemer],
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
Getronics PinkRoccade B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Getronics,
advocaat: mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 11 september 2008 is [de werknemer] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Delft (hierna: de kantonrechter), tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 14 augustus 2008. Bij memorie van grieven met producties heeft [de werknemer] elf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Getronics de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Het hof gaat uit van de feiten die als erkend of onvoldoende gemotiveerd weer¬sproken vaststaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2 [de werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 5 september 1994 in dienst getreden bij (een rechtsvoorganger van) Getronics. Vanaf 1 januari 2005 heeft [de werknemer] de functie van Change Consultant vervuld en zij was laatstelijk werkzaam tegen een salaris van € 3.013,-- bruto per maand.
1.3 [de werknemer] is op 29 juni 2006 uitgevallen in verband met een burn-out en RSI-klachten.
1.4 Bij brief van 21 augustus 2006 heeft Getronics aan [de werknemer] medegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 2006 in het nieuwe functiehuis van Getronics de functie van Consultant I vervult.
1.5 Bij brief van 21 september 2006 heeft de arboverpleegkundige, werkzaam bij Medisch Consult Arbodienst B.V., onder meer het volgende aan Getronics medegedeeld als ‘Reïntegratieadvies (beknopte probleemanalyse)’:
“Betreft uw werknemer: Mevrouw [de werknemer]
(…)
Met bovenvermelde medewerker heeft een reïntegratiespreekuur plaatsgevonden in verband met (dreigend) langdurig ziekteverzuim. (…) Op grond van deze probleemanalyse kom ik tot het onderstaande advies dat tot doel heeft een succesvolle reïntegratie van uw werknemer.
De verzuimoorzaak is van lichamelijke en psychische aard en is werkgerelateerd.
Betrokkene heeft voor uitoefening van de functie de volgende medische beperkingen in het werk:
Emotionele problemen van andere hanteren, omgaan met conflicten, concentreren van de aandacht, verdelen van aandacht, werken onder tijdsdruk, werken in hoog werktempo, werken met deadlines, toetsenbord bedienen en muis, lang achtereen het hoofd in bepaalde stand houden (beeldschermwerk) lang achtereen in deze houding werken.
Op grond van deze beperkingen acht ik betrokkene volledig arbeidsongeschikt.
De prognose is gunstig en leidt tot terugkeer in de eigen functie. Naar verwachting zal de arbeidsongeschiktheid eerder maanden dan weken gaan duren. (…).”
1.6 In het Plan van aanpak re-integratie, dat op 18 oktober 2006 door Getronics en [de werknemer] is ondertekend, is onder meer vermeld dat werkhervatting in de eigen functie het (eind)doel van de re-integratie is.
1.7 In maart 2007 heeft de bedrijfsarts [de werknemer] voor 50% arbeidsgeschikt geacht.
1.8 Op 19 april 2007 heeft de heer [de leidinggevende], toenmalig leidinggevende van [de werknemer] bij Getronics (hierna: [de leidinggevende]), per e-mail aan [de werknemer] medegedeeld:
“Op woensdag 18 april hebben we een reintegratiegesprek gehad. Bij dit gesprek was ook [X], HR-consultant, aanwezig. De arbodienst heeft aangegeven dat je 50% kunt hervatten. Naar GPR toe is aangegeven dat er geen beperking is qua inzetbaarheid, anders dan de urenbeperking. Jij gaf zelf aan dit niet zo begrepen te hebben. We hebben dan ook afgesproken dat je op korte termijn een afspraak met de arbo-arts maakt om duidelijkheid te krijgen over wat wel en niet passend wordt beschouwd. Voor jezelf heb je in ieder geval besloten dat je niet terug wilt de detachering in, welke consequenties dat ook mag hebben.
Dat betekent dat je op zoek bent naar een andere functie, hetzij binnen danwel buiten GPR. Om de stap niet al te groot te maken hebben we je geadviseerd wel zo spoedig mogelijk te beginnen met de reintegratie. [Y] heeft momenteel een aantal kantoorgebonden werkzaamheden die jou kunnen helpen weer in het werkritme te komen. Hoewel het jou niet aanspreekt om dergelijke ‘klussen’ op te pakken, heb je aangegeven contact op te nemen met [Y]. (…)
In de afgelopen periode heb je gereageerd op een aantal interne vacatures. De vacature Training & Development was helaas al vervuld en bij Recruitment heb je niet de gelegenheid gekregen je reactie toe te lichten. Dit is niet conform de afspraken rond interne vacatures en Sacha zal hier nog achteraan gaan. Tevens zal ik informeren wat de mogelijkheden zijn bij Recruitment PS&C. (…)
Voor over twee weken wordt er een nieuwe afspraak gemaakt. Je hebt dan in de tussentijd kunnen reintegreren. Tijdens dit gesprek kunnen we aan de hand van de bevindingen tot dan toe en de uitspraak van de arbodienst bepalen welke stappen we naar de toekomst kunnen zetten.”
1.9 [de werknemer] heeft per e-mail van 24 april 2007 het volgende medegedeeld aan [de leidinggevende]:
“Ik weet niet of wij bij het zelfde gesprek hebben gezeten ik merk wederom verschillen van interpretatie. Ik beschouw onderstaande als jouw interpretatie van het gesprek. Bijgaand tref je het mijne. Je zult zien dat er wat overeenkomsten zijn en wat verschillen. Het grootste verschil is dat in jouw verslag staat dat de suggestie gedaan wordt dat ik opzoek ga naar een andere functie ‘Dat betekent dat je op zoek gaat naar een andere functie’. Wederom zie ik niet terug wat GPR er aan gaat doen om met een passende functie te komen. Ik zie ‘je’ ([de werknemer] dus) ik zie geen GPR en/ of geen ‘we’.
Inmiddels ben heb ik de bedrijfsarts gebeld. Hij vind zijn advies duidelijk. Ik kan 50% werken (er wordt niet gesproken over de eigen baan) en hij geeft in de brief aan dat het goed wel mogelijk is dat ik ziek ben van mijn baan en dat het bedrijf en ik naar een oplossing moeten zoeken alvorens met werken wordt gestart. Hij neemt nog kontakt met je op. Voor interpretatieverschillen adviseert hij een intermediair dat is niet zijn rol.
Ik ben bij [Y] geweest en heb ook aan hem uitgelegd wat naar mijn mening de afspraken waren zoals in februari aan de orde zijn geweest: niet meer terugkeren naar eigen baan, wel loopbaantraject en met dat advies opzoek gaan naar andere functie binnen GPR of elders. En dat ik niet zit te wachten op ‘klussen’ want dat is niet conform afspraak en feitelijk reintegreer je dan op eigen functie. Hij gaat kijken of er andere plekken zijn om te reintegreren (dat hoeven wat hem betreft geen vacatures te zijn, maar meelopen met een functie kan ook). (…)”
1.10 Op 25 april 2007 heeft [de leidinggevende] per e-mail aan [de werknemer] medegedeeld:
“Zonder inhoudelijk te reageren op jouw verslag wil ik graag toch een aantal zaken opmerken:
• Het feit dat de arbo-arts uitsluitend een beperking heeft aangegeven voor de uren (50%) die gereïntegreerd mogen worden, geeft aan dat er geen medische beperkingen zijn en dat reïntegratie in eigen functie mogelijk is.
• Het is volstrekt duidelijk dat wij je met reïntegratie in eigen functie geen plezier doen. Dat betekent dat GPR graag wil helpen een oplossing te vinden. Het moet hierbij ook duidelijk zijn dat de verantwoordelijkheid hiervoor bij de medewerker, i.c. jou ligt.
• Inmiddels heb ik twee mogelijkheden aan jou aangedragen voor de door jou aangegeven richting, te weten recruitment. Beide recruitmentmamangers staan open voor een gesprek en verwachten jouw CV om vervolgens een afspraak voor een gesprek te maken.
• Zoals besproken staan wij open voor trajecten die erin resulteren dat je buiten GPR gaat werken. (…)”
1.11 [de werknemer] heeft op 25 april 2007 per e-mail het volgende aan [de leidinggevende] medegedeeld:
“Ik leg jouw mail voor aan de jurist die ik inmiddels heb ingeschakeld en vraag aan hem als onpartijdige derde hoe dit nu werkelijk ligt.”
1.12 [de werknemer] is op of omstreeks 25 mei 2007 bij Getronics andere dan de bedongen werkzaamheden gaan verrichten op de afdeling Recruitment in het kader van haar re-integratie. Zij is daar tot 1 november 2007 werkzaam geweest.
1.13 Op 6 juni 2007 heeft [de leidinggevende] per e-mail aan [de werknemer] medegedeeld:
“In vervolg op het gesprek van 18 april 2007 hebben jij, [X] en ik op 14 mei 2007 een vervolggesprek gehad over de voortgang van je reïntegratie. (…)
Om te zorgen dat we allemaal hetzelfde vertrekpunt hebben, heb ik een samenvatting gegeven vanaf de eerste ziekmelding. Eind juni 2006 heb ik een gesprek met jou gehad en besloten dat jij ziek gemeld diende te worden en naar huis en de Arbo-dienst diende te gaan. Er zijn daarop twee trajecten ingezet. Een traject om de lichamelijke klachten te verhelpen en een traject voor de geestelijke klachten. Je hebt voor het laatste traject zelf een hulpverlener (Phoenix) gezocht en GPR heeft de helft van de kosten van dit traject voor haar rekening genomen. Op 18 oktober 2006 hebben jij en ik een plan van aanpak opgesteld waarin beide trajecten werden bevestigd.
In januari 2007 heb jij contact met mij opgenomen waarin jij aangaf dat jij er weer aan toe was om aan het werk te gaan. Hierop hebben jij, jouw partner, [X] en ik op 15 februari 2007 een afspraak gehad. In dit gesprek gaf jij aan dat, hoewel je nog niet geheel hersteld was, je behoefte had om je te oriënteren of reïntegratie in eigen functie, in een andere functie of buiten Getronics PinkRoccade diende plaats te vinden. We hebben toen afgesproken dat je eerst naar de bedrijfsarts zou gaan om te bepalen wat zijn medisch advies ten aanzien van reïntegratie is.
De bedrijfsarts gaf in zijn advies aan dat er ten aanzien van de reïntegratie op medische grond utsluitend een beperking is voor wat betreft het aantal uren. Hierop heeft Getronics PinkRoccade de conclusie getrokken dat reïntegratie in eigen functie mogelijk is. Jij hebt daarop aangegeven dat je dit absoluut niet ziet zitten en vindt dat Getronics PinkRoccade je een andere functie moet aanbieden. Daarop heb ik aangegeven dat wij vinden dat het jouw eigen verantwoordelijkheid is om een nieuwe functie te vinden maar dat we je daar wel bij willen helpen. (…)”
1.14 Op 11 juli 2007 is [de leidinggevende] opgevolgd door de heer [de leidinggevende 2].
1.15 [de werknemer] is op of omstreeks 7 december 2007 bij Getronics andere dan de bedongen werkzaamheden gaan verrichten op de afdeling career desk in het kader van haar re-integratie. Getronics heeft [de werknemer] in januari 2008 laten weten dat zij daar niet langer werkzaam kon zijn.
1.16 Op 13 februari 2008 heeft de verzuimcoach onder meer het volgende medegedeeld in een Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA:
“Verloop van de ongeschiktheid tot werken
Eerste ziektejaar geen actieve reïntegratie richting werk. Vooralsnog gericht op herstel.
februari 2007 eerste contacten met toenmalig leidinggevende (dhr. [de leidinggevende]) gezocht, in maart 2007 bij BDA voor 50% in passend werk geschikt. Betr. zelf een plek gevonden bij recruitment per juni 2007, werkgever kon geen reintegratieplek vinden binnen deze uren. Uren stapsgewijs gaan uitbreiden, werkplek hield in november 2007 op te bestaan en betrokkene is op eigen initiatief verder gaan reïntegreren bij de careerdesk. Werkt gemiddeld per december 6 uur per dag, per februari 2008 7 uur per dag, met als doel volledig in uren te reïntegreren en per 1 maart bij externe werkgever de reïntegratie verder op te pakken. Dit gezien de bevriezing bij de eigen werkgever en onmogelijkheid t.a.v. structurele herplaatsingsmogelijkheden in ander passend werk bij de eigen werkgever. Betrokkene heeft op eigen initiatief contact gelegd met een externe werkgever, partijen zijn overeengekomen, gezien langdurige uitval om eerst op basis van detachering de functie uit te testen. Met als doel overstap naar deze externe werkgever. In de tussentijde loopt WIA wachttijd af. Nieuwe werkgever wil tevens gebruik maken – indien mogelijk – van de no risk polis bij ziekte (…) en heeft belang bij een uitspraak uwv. Werkneemster zal bij de nieuwe werkgever in inkomsten min of meer gelijk blijven, maar t.a.v. emolumenten (pensioen) vindt er een teruggang plaats (16-20%).
(…)
Kwaliteit van de arbeidsrelatie
Wisselend, de verhouding met de vorige casemanager was niet optimaal, dit heeft mede ook de reïntegratie vertraagd. De huidige casemanager, die eind zomer 2007 actief is, is de relatie goed mee en dit heeft de reïntegratie positief beïnvloed.
Aanwezigheid van passende arbeid bij de werkgever
Gezien de bevriezing van werkgever zijn er volgens partijen geen structurele passende functies te verwachten. Betrokkene is werkzaam bij careerdesk, hier is geen mogelijkheid om in te stromen. Betrokkene is mede daarom gaan zoeken en heeft een meer passende functie gevonden bij een andere werkgever. Huidige werkgever is samen met toekomstige werkgever een detachering in het kader van reïntegratie aan het opstellen.”
1.17 [de werknemer] is vanaf 1 maart 2008 op detacheringsbasis werkzaamheden gaan verrichten als projectleiding coach bij Coaching Plaza, een externe werkgever, in het kader van haar re-integratie. De detachering is afgesproken voor de duur van drie maanden, tot 1 juni 2008, en is aansluitend verlengd met enkele maanden.
1.18 Per e-mail van 27 maart 2008 heeft mevrouw [A] van het UWV aan Getronics medegedeeld:
“Ruim een week geleden hebt u mij beloofd een mail te sturen met een garantie dat mw. [de werknemer] niet ontslagen zal worden indien de detachering zou mislukken.
Ik heb de garantie vandaag nog nodig omdat er anders een sanctie opgelegd gaat worden.”
1.19 Getronics heeft op 27 maart 2007 per e-mail als volgt gereageerd naar het UWV:
“Bijgaand de bevestiging dat in geval mevrouw [de werknemer] niet een dienstverband aangaat bij Coaching Plaza, zij haar dienstverband bij Getronics blijft continueren en wij verder gaan kijken naar re-integratiemogelijkheden voor de duur van maximaal 1 jaar.”
1.20 In de arbeidsdeskundige rapportage Beoordeling re-integratieverslag van 31 maart 2008 heeft mevrouw [A] van het UWV onder meer het volgende vermeld:
“2.2.2. Relevante feiten reïntegratieverslag
29-06-2006 Ziekmelding
21-09-2006 Probleemanalyse en plan van aanpak: psychische en lichamelijke klachten die werk-gerelateerd zijn.
Verwachte verzuimduur: maanden (…)
Nu volledig arbeidsongeschikt.
Op langere termijn is verwachting: gunstig: terugkeer in eigen werk
(…)
21-05-2007 1e jaarsevaluatie: planning: er wordt gekeken naar een passende functie intern; zo niet aanwezig dan via outplacement externe passende functie.
12-02-2008 Gedurende het 1e ziektejaar is de werkgever van Arbo-dienst veranderd en heeft er geen actieve re-integratie naar werk plaatsgevonden.
Verzekerde werd in maart 2007 voor 50% arbeidsgeschikt geacht. In juni 2007 heeft verzekerde zelf een andere werkplek gevonden voor 50%. Stapsgewijs heeft uitbreiding plaatsgevonden.
In november 2007 hield deze werkplek op te bestaan en is betrokkene op eigen initiatief gaan re-integreren bij de Careerdesk.
Per februari 2008 werkt zij 7 uur per dag.
Per 1 maart werkt zij nog 7 uur per dag tegen loonwaarden en 1 uur op At-basis bij een andere werkgever op detacheringsbasis voor de duur van 3 maanden, met als doel: overstap naar deze externe werkgever, in een functie met een lagere loonwaarde. Bij de eigen werkgever is door overname van KPN geen ander passend werk aanwezig. (…)
2.2.4 overleg met werkgever
(…)
Wanneer echter blijkt dat bij Coaching Plaza geen dienstverband wordt aangegaan garandeert hij dat Getronics verzekerde niet zal ontslaan, maar nog maximaal 1 jaar verder zal kijken naar re-integratiemogelijkheden. Zie mail (d.d. 27-03-2008) in dossier.
3. Arbeidsdeskundige beschouwing
(…)
Hoewel nog niet zeker is of deze functie passend is heeft de werkgever wel een garantie gegeven dat zij verzekerde niet zal ontslaan als verzekerde niet in dienst wordt genomen bij Plaza Coacing.
Gezien het bovenstaande vind ik dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever als voldoende kunnen worden beoordeeld.”
1.21 De advocaat van [de werknemer] heeft per fax van 16 april 2008 onder meer het volgende aan Getronics medegedeeld:
“Met betrekking tot de loondoorbetalingsverplichting, zend ik u bijgaand (*) een kopie van de e-mail van de heer[de leidinggevende 2] aan mevrouw [A] van het UWV van 7 april 2008. Uit deze e mail blijkt dat Getronics de re-integratiemogelijkheden van mevrouw [de werknemer] blijft continueren voor de duur van maximaal één jaar. (…)”
1.22 In de Rapportage arbeidsdeskundige van 24 april 2008 in verband met een aanvraag voor een WIA-uitkering heeft mevrouw [A] van het UWV onder meer het volgende opgenomen:
“2.2.5 Visie verzekerde op eigen arbeidsmogelijkheden
(…)
Ten aanzien van andere arbeidsmogelijkheden (bij de eigen werkgever of op de vrije arbeidsmarkt) is verzekerde van mening dat zij niet meer terugwil naar Getronics, maar hoopt dat het werk bij Coaching Plaza passend voor haar zal zijn en zij daar in dienst kan komen.
2.6 Onderzoek bij de eigen werkgever
2.6.1 Reïntegratiemogelijkheden
(…)
Hij (Hof: de heer[de leidinggevende 2]) zei dat Getronics tot zeker het einde van dit jaar zou helpen met de re-integratie naar ander werk. Bij Getronics zelf zijn regelmatig diverse vacatures maar verzekerde wil daar niet meer werken. Vandaar dat zij nu gedetacheerd is bij Coaching Plaza. Hij zegt open te staan voor een mogelijke verlenging van de detachering omdat nog niet zeker is of verzekerde geschikt is voor het werk dat zij nu doet. Hij heeft haar tevens voorgedragen bij een extern re-integratiebedrijf omdat hij geen kansen voor haar wil missen. (…)
Hij heeft haar diverse dure trajecten laten doorlopen (Focus) en een cursus laten volgen waarbij zij op de laatste dag afhaakte en vraagt zich nu af wat hij alsnog kan doen om aan voldoende re-integratie inspanningen te hebben voldaan. Ik heb hem geadviseerd dat een voordracht bij een extern re-integratiebedrijf een goede re-integratie inspanning is.
(…)
4. CONCLUSIES
1. De re-integratie-inspanningen van de werkgever en werknemer worden als voldoende beschouwd.
2. Verzekerde is op datum einde wachttijd, 25-06-2008 niet volledig geschikt voor de maatgevende arbeid
3. De mate van arbeidsongeschiktheid is feitelijk en theoretisch vastgesteld op minder dan 35%
4. Verzekerde heeft geen recht op een WGA uitkering
5. Er is sprake van verdienste uit arbeid. De resterende verdiencapaciteit bedraagt € 2760 bruto per maand inclusief toeslagen
6. verzekerde werkt op detacheringsbasis bij een andere werkgever.
7. verzekerde wordt niet voorgedragen voor bemiddeling naar arbeid omdat zij via de werkgever re-integreert.
5. PROGNOSE
De verzekeringsarts verwacht dat een verdere verbetering van het arbeidsvermogen wezenlijk zal toenemen.”
1.23 Per e-mail van 24 juni 2008 heeft Getronics het volgende voorgelegd aan mevrouw [A] van het UWV:
“Onze medewerkster [Z] [de werknemer] bereikt eind van deze maand de termijn van 104 weken arbeidsongeschiktheid.
Wij zijn voornemens, conform de CAO, haar loon te stoppen.
Zoals al eerder toegezegd (…) zullen we de reintegratie-inspanningen blijven verrichten voor de duur van één jaar.
[Z] is door uw instantie voor minder dan 35% arbeidsongeschikt verklaard en kan niet meer bij ons bedrijf reïntegreren. Zij is bezig bij een extern bedrijf te reïntegreren en wij proberen haar, waar mogelijk, te ondersteunen.
Gezien het feit dat wij haar loon beëindigen, komt zij volgens de UWV helpdesk en de Arbodienst in aanmerking voor een (vangnet) WW uitkering.
Zelfs als wij haar dienstverband niet direct beëindigen om haar te blijven ondersteunen in haar (externe) reïntegratie.
Voorgaande willen wij zo spoedig mogelijk met haar communiceren.
Ik hoop dat u kunt bevestigen dat wij de wetgeving m.b.t. arbeidsongeschiktheid op een juiste wijze interpreteren.”
Mevrouw [A] heeft per e-mail van 7 juli 2008 als volgt gereageerd:
“Hierbij bevestig ik dat u de wetgeving m.b.t. de arbeidsongeschiktheid t.a.v. Mw. [de werknemer] op een juiste wijze heeft geïnterpreteerd.”
1.24 De advocaat van [de werknemer] heeft per fax van 27 juni 2008 onder meer het volgende aan Getronics medegedeeld:
“(…) Bij een derde ziektejaar hoort een loondoorbetalingsplicht. Ook hierop heb ik u reeds bij brief van 16 april 2008 gewezen. (…) Als Getronics PinkRoccade geen garantie zou afgeven, dan zou het UWV een loonsanctie opleggen, waarschijnlijk voor de duur van één jaar. Deze loonsanctie heeft Getronics PinkRoccade als het ware ‘afgekocht’ door te garanderen dat zij mevrouw [de werknemer] nog gedurende een jaar zou doorbetalen, waarbij zij zich tevens zou inzetten op het gebied van re-integratie.
Ik ga ervan uit dat u uw cliënte hieromtrent heeft geadviseerd. Zonder tegenbericht vertrouw ik erop dat het salaris van mevrouw [de werknemer] ook gedurende het derde ziektejaar op de gebruikelijke wijze wordt doorbetaald. (…)”
1.25 Op of omstreeks 30 juni 2008 heeft [de werknemer] haar werkzaamheden bij Coaching Plaza om gezondheidsredenen gestaakt.
1.26 Getronics heeft bij brief van 7 juli 2008 aan [de werknemer] medegedeeld dat zij met ingang van 1 juli 2008 de loonbetaling aan [de werknemer] staakt, omdat met ingang van die datum geen sprake meer is van een loondoorbetalingsverplichting.
1.27 Per e-mail van 15 juli 2008 heeft [de werknemer] onder meer het volgende aan Getronics medegedeeld:
“Tevens acht ik mij vanaf vandaag 15 juli 2007 (hof: 2008) hersteld voor het verrichten van werkzaamheden in de functie van consultant Career Desk dan wel ander passende arbeid binnen Getronics en ik ben bereid deze werkzaamheden te verrichten met ingang van vandaag.”
1.28 Bij brief van 15 juli 2008 heeft mevrouw [A] van het UWV het volgende medegedeeld aan de advocaat van [de werknemer]:
“Zowel in de rapportage beoordeling re-integratieverslag als in de rapportage over de beoordeling of mevrouw [de werknemer] in aanmerking komt voor een WIA uitkering staat inderdaad dat de inspanningen van de werkgever, Getronics PinkRoccade als voldoende worden beschouwd met de voorwaarde dat de werkgever de garantie gaf dat de werkgever mevrouw [de werknemer] nog een jaar na 2 jaar ziekteverzuim, in dienst zou houden, met natuurlijk het behoud van salaris, als de detachering niet passend zou blijken, cq zou mislukken.
De werkgever heeft de re-integratie van mevrouw [de werknemer] pas in een laat stadium gestart waardoor UWV om een garantie van verlenging van 1 jaar van het dienstverband met vanzelfsprekend een loondoorbetaling heeft gevraagd.
Wanneer het UWV deze garantie niet had gekregen zou door UWV inderdaad een loonsanctie voor een jaar aan deze werkgever opgelegd zijn geworden.
Op donderdag 10-7-jl. heeft de werkgever mij via een mail gevraagd of hij aan de re-integratieverplichting had voldaan. Daarbij heeft hij mij niet laten weten dat hij het salaris van mevrouw [de werknemer] had stopgezet, anders had ik een negatief antwoord gegeven.
UWV is er steeds vanuit gegaan dat wanneer detachering niet het gewenste resultaat zou hebben de werkgever bij de verlenging van het dienstverband voor maximaal één jaar, na 2 jaar ziekteverzuim, ook het salaris zou doorbetalen.
Helaas is de datum einde wachttijd (beoordelingsdatum WIA aanvraag) nu voorbij anders had UWV de werkgever Getronics PinkRoccade alsnog een loonsanctie van een jaar opgelegd omdat hij nu tekortschiet in zijn garantie. (…)”
1.29 In een tweetal brieven van 24 juli 2008 heeft Getronics onder meer het volgende aan [de werknemer] medegedeeld:
“Met deze brief bevestigen wij dat je met ingang van 29 juni 2008 twee jaar arbeidsongeschikt bent.
Dit heeft tot gevolg dat je de in jouw bezit zijnde bedrijfseigendommen, zoals een laptop, telefoon en toegangspassen, uiterlijk 31 juli 2008 dient in te leveren. (…)
Tevens bevestigen wij dat, conform artikel 25 en 26 van de bedrijfsautoregeling (…) het gebruik van de leaseauto is komen te vervallen.”
“Dhr. [business Director Public] (business Director Public) heeft deze week contact gehad met Mw. [B] van reintegratiebureau ‘Werkvaardig’. Als terugkoppeling heeft Mw. [B] aangegeven dat jij positief hebt gereageerd over het gesprek met haar en graag verder wil gaan met een reintegratietraject via ‘Werkvaardig’.
Wij verzoeken je dit schriftelijk en binnen vier werkdagen na dagtekening van deze brief te bevestigen.
Dit is het enige traject dat Getronics PinkRoccade nog kan aanbieden, er is dus geen ander alternatief aanwezig bij Getronics PinkRoccade. (…)”
1.30 [de werknemer] heeft Getronics in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter en, met inachtneming van de vermeerdering van eis, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Getronics te veroordelen, kortweg,
- primair: tot doorbetaling van haar salaris, onder handhaving van het volledige arbeidsvoorwaardenpakket en toelating tot het verrichten van werkzaamheden als consultant career desk dan wel andere passende werkzaamheden bij Getronics, onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst waarin de nieuwe bedongen arbeid wordt vastgelegd, en
- subsidiair: tot het in overleg treden met [de werknemer] over andere passende werkzaamheden en voortzetting van de re-integratie en loondoorbetaling;
- in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
1.31 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 14 augustus 2008 de vordering van [de werknemer] afgewezen, kortweg, op de grond dat een reële kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen
- dat Getronics niet heeft toegezegd het salaris van [de werknemer] na de termijn van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW door te betalen gedurende één jaar;
- dat Getronics voldoende inspanningen heeft verricht om [de werknemer] te (doen) re-integreren.
1.32 Per e-mail van 18 augustus 2008 heeft [de werknemer] onder meer het volgende laten weten aan Getronics:
“Ik heb mij meerdere malen bij mijn management gemeld dat ik 100% beschikbaar ben voor werk. Nu heb ik de indruk dat die melding niet in de systemen is geregistreerd. Klopt dit?
Willen jullie zo goed zijn mij alsnog voor 100% beschikbaar te melden. En als het kan met terugwerkende kracht. 1 maart 2008 de dag dat ik 100% extern ging werken onder een detacheringscontract bij Coaching Plaza.
Onderstaand treffen jullie mailtjes over eerder betermeldingen (en de fouten die daarbij zijn gemaakt).
Vanmorgen heb ik telefonisch contact gehad met de hr-servicedesk.
Ik kreeg hier te horen dat mijn status op ‘inactive’ staat.
Graag verneem ik wat dat betekent?
en wat de reden hiervan is want ik heb nog altijd gewoon een dienstverband bij Getronics PinkRoccade.
Verder vernam ik dat ik vanaf 17 dec tot 31 juni op 75% beter gemeld stond en vanaf 1 februari tot nu 100% ziek.
In februari heb ik de uren verhoogd naar 7 uur per dag betermelding.”
1.33 Per e-mail van 19 augustus 2008 heeft de heer [C], HR Manager bij Getronics, als volgt gereageerd:
“Je bent 100% arbeidsongeschikt voor je eigen functie en er is sprake van reïntegratie buiten Getronics-PinkRoccade. Dat betekent dat je in het systeem als 100% ziek geregistreerd staat en als inactief aangezien er alleen nog sprake is van reïntegratie buiten GPR. (…)”
1.34 Per e-mail van 20 augustus 2008 heeft [de werknemer] onder meer het volgende laten weten aan de heer [C]:
“Je hoop dat je me toch nog even verder wilt helpen met onderstaande antwoord want ik begrijp het niet.
Volgens het UWV heb ik een loonwaarde omdat ik voor minder dan 35% arbeidsongeschikt ben verklaart, dus voor meer dan 65% arbeidsgeschikt en dus beter ben. Verder is gezegd dat ik voor heel veel ander werk wel inzetbaar ben. Dus wil ik daarvoor ook in aanmerking komen.
Daarnaast heeft de WW mij gezegd dat externe reïntegratie en intern werkzaam zijn elkaar niet uitsluiten. (…)
Ik wil dus heel graag een reden horen waarom ik niet te werk gesteld wordt?
En als ik op non-actief gesteld ben, wat daar de reden voor is, immers er is een dienstverband + loonwaarde ?
En overigens zijn de gegevens in de systemen niet juist geregistreerd immers het staat vast dat ik mij beter heb gemeld, dat ik vanaf februari 7 uur per dag werkte (en beter gemeld) en per 1 maart bij Coaching Plaza 8 uur per dag heb gewerkt. Daar is niets aan af te dingen. Daarnaast hebben jullie besloten over te gaan tot externe reïntegratie zonder voorafgaand overleg over het hoe of wat.
(…)
En ook vandaag meld ik mij dus ook weer voor alle werk binnen GPR. (…)”
1.35 Per e-mail van 20 augustus 2008 heeft de heer [C] onder meer het volgende aan [de werknemer] medegedeeld:
“In kort geding is vastgesteld dat wij gedurende een jaar nog zullen meewerken aan je reïntegratie. Dat traject loopt via Werkvaardig, als ik het wel heb. Alle vorderingen zoals verrichten van werk en doorbetaling van loon, secundaire arbeidsvoorwaarden etc zijn afgewezen. Het enige dat wij nu nog doen is ons gedurende 1 jaar inzetten voor je reïntegratie en meer niet en dat is in het vonnis ook vastgesteld.
Er is dus geen sprake meer van een dienstverband, anders dan de reïntegratie inspanning, het verrichten van werk, beter melden, beschikbaar zijn voor werk of doorbetalen van loon. Je dient je derhalve te wenden tot het UWV voor het verkrijgen van een uitkering en samen met Werkvaardig trachten zo snel mogelijk te reïntegreren bij een werkgever buiten GPR. (…)”
2.1 In beroep vordert [de werknemer] bij arrest vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende,
I. Primair
Getronics te veroordelen tot doorbetaling van het salaris van [de werknemer] ad € 3.013,00 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 juli 2008 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd op grond van artikel 7:629 BW dan wel artikel 7:628 BW, en bij gebreke van tijdige betaling in de zin van artikel 7:623 BW te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het salaris en de wettelijke verhoging vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van de artikelen 7:623 BW jo. 7:625 lid 1 BW respectievelijk 6:83 aanhef en sub 1 jo. 6:119 BW;
en
Getronics te veroordelen om [de werknemer] binnen twee dagen na betekening van het vonnis, toe te laten tot het verrichten van haar laatst verrichte (arbeidstherapeutische) werkzaamheden bij Getronics als consultant career desk dan wel andere passende werkzaamheden binnen Getronics, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Getronics hieraan niet voldoet;
en
Getronics te veroordelen om [de werknemer] binnen twee dagen na betekening van het vonnis een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden waarin de nieuwe bedongen arbeid wordt vastgelegd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Getronics hieraan niet voldoet;
en
Getronics te veroordelen de re-integratie-inspanningen voort te zetten onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Getronics hieraan niet voldoet
II. Subsidiair:
Getronics te veroordelen met [de werknemer] in overleg te treden over andere passende werkzaamheden en voortzetting van de re-integratie en loondoorbetaling.
III. Primair en subsidiair:
Getronics te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00;
en
Getronics te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 In hoger beroep heeft Getronics aangevoerd dat [de werknemer] de verkeerde vennootschap heeft gedagvaard omdat zij in dienst is bij Getronics Nederland B.V. en niet bij Getronics PinkRoccade Nederland B.V. Aan die stelling gaat het hof voorbij, nu Getronics daaraan zelf geen gevolgen verbindt.
2.3 De grieven onder I en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij in essentie zijn gericht tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter, dat niet voldoende waarschijnlijk is dat in een eventueel door [de werknemer] aan te spannen bodemprocedure zal worden aangenomen dat Getronics de (expliciete) toezegging heeft gedaan om [de werknemer] het salaris in het derde ziektejaar door te betalen.
2.4 [de werknemer] betoogt dat uit de e-mailwisseling en overige correspondentie voldoende blijkt dat Getronics wist dat sprake was van een loondoorbetalingsverplichting. [de werknemer] stelt dat Getronics het UWV zover heeft gekregen, dat geen loonsanctie is opgelegd en dat het UWV dit enkel heeft gedaan omdat Getronics had toegezegd ook tijdens het derde ziektejaar de re-integratie en de loondoorbetaling voort te zetten. Tevens voert [de werknemer] aan dat de kantonrechter ten onrechte haar stelling buiten beschouwing heeft gelaten, dat zij op de juistheid van haar interpretatie van de garantie van Getronics gerechtvaardigd mocht vertrouwen, nadat Getronics had nagelaten op de brief van 26 juni 2008 van haar advocaat te reageren. Voorts is [de werknemer] van mening dat de kantonrechter ten onrechte de brief van 15 juli 2008 van mevrouw [A] van het UWV heeft genegeerd.
2.5 Het hof stelt voorop dat de door Getronics aan het UWV afgegeven garantie – dat zij het dienstverband met [de werknemer] zal continueren in het geval dat [de werknemer] geen dienstverband met Coaching Plaza aangaat en dat zij dan verder zal kijken naar re-integratiemogelijkheden voor de duur van maximaal één jaar – kennelijk, nu zulks tussen partijen niet in geschil is, kan worden aangemerkt als een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 lid 1 BW waaraan [de werknemer] rechten kan ontlenen en dat door [de werknemer] is aanvaard.
2.6 Bij de uitleg van de door Getronics aan het UWV verstrekte garantie zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (vgl. HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499).
2.7 Als vertrekpunt kiest het hof voor de bewoordingen waarin de garantie is gesteld. Getronics garandeert het UWV dat zij het dienstverband met [de werknemer] zal continueren indien de detachering niet leidt tot een dienstverband met Coaching Plaza en dat zij verder zal omzien naar re-integratiemogelijkheden gedurende maximaal één jaar. Over een eventuele verplichting van Getronics het loon door te betalen, houdt de garantie niets in. Over de startdatum van bedoeld jaar waarin naar re-integratiemogelijkheden wordt omgezien evenmin. Uit de processtukken is op te maken dat partijen het erover eens zijn, dat dit jaar loopt van 1 juli 2008 tot 1 juli 2009, en dus samenvalt met het derde ziektejaar (memorie van grieven, onder 43 en memorie van antwoord, onder 7). Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW behield [de werknemer], nadat zij per 29 juni 2006 niet langer in staat was de bedongen arbeid te verrichten ten gevolge van ziekte, recht op 70% van haar salaris voor een tijdvak van 104 weken. Dit brengt voor de op 27 maart 2008 afgegeven garantie met zich dat Getronics in geval van een mislukking van de re-integratie bij Coaching Plaza vóór 29 juni 2008 gehouden was ten minste 70% van het salaris van [de werknemer] te voldoen tot 29 juni 2008. In geval van een mislukking van de re-integratie op en na 29 juni 2008 bestaat die gehoudenheid op basis van dit artikellid niet. Ook de tekst van de garantie verplicht daartoe niet. Het UWV kan ingevolge artikel 7:629 lid 11 BW wel de duur van de loondoorbetalingsverplichting verlengen met maximaal 52 weken, onder meer op de grond dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht (artikel 25 lid 14 WIA en artikel 71a lid 9 WAO). Uit artikel 5 van de toepasselijke Beleidsregels verlenging loondoorbetaling poortwachter volgt dat het UWV de loondoorbetalingsperiode vaststelt op het tijdvak dat naar verwachting benodigd zal zijn om de werkgever in staat te stellen alsnog zijn re-integratieverplichtingen volledig na te komen en voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten en dat dit tijdvak minimaal vier maanden beloopt bij beperkte nalatigheid van de werkgever, ten hoogste zes maanden bij ernstige nalatigheid, ten hoogste negen maanden bij grove nalatigheid en ten hoogste twaalf maanden bij uiterste nalatigheid. Tegen die achtergrond valt voorshands niet in te zien dat Getronics met haar garantie aan het UWV, weliswaar onder dreiging van ‘een sanctie’ door het UWV, toch uit eigen beweging de maximale loondoorbetalingsperiode van twaalf maanden op zich zou hebben genomen.
2.8 Ook de gewisselde e-mails en overige correspondentie bieden naar het voorlopig oordeel van het hof geen steun aan het standpunt van [de werknemer], dat Getronics aan het UWV heeft gegarandeerd om haar salaris gedurende het derde ziektejaar door te betalen. [de werknemer] heeft ook niet gesteld welke e-mail of brief een dergelijke garantie bevat, dan wel uit welke passages in de e-mails en brieven die garantie zou zijn af te leiden. De e-mail van 27 maart 2008 van Getronics aan het UWV, waarop [de werknemer] in eerste aanleg een beroep deed, bevat naar het voorlopig oordeel van het hof niet een garantie van die strekking. Op basis van de e mail van 24 juni 2008 van Getronics over haar voornemen om de salarisbetaling aan [de werknemer] aan het eind van die maand te stoppen en de reactie hierop per e-mail van 7 juli 2008 van mevrouw [A] acht het hof voorshands veeleer aannemelijk dat Getronics niet aan het UWV heeft gegarandeerd dat zij het salaris van [de werknemer] ook in het derde ziektejaar zou doorbetalen. De brief van 15 juli 2008 van mevrouw [A] maakt dit naar het voorlopig oordeel van het hof niet anders. Mevrouw [A] stelt daarin dat de garantie inhield, dat Getronics [de werknemer] nog een jaar na het tweede ziektejaar in dienst zou houden ‘met natuurlijk het behoud van salaris’, alsmede dat het UWV om een garantie van één jaar van het dienstverband ‘met vanzelfsprekend een loondoorbetaling’ heeft gevraagd. Ook merkt mevrouw [A] op dat het UWV, indien Getronics deze garantie niet had verstrekt, een loonsanctie voor een jaar had opgelegd aan Getronics. Hieruit is op te maken dat kennelijk (mevrouw [A] van) het UWV er in elk geval van uit is gegaan dat Getronics het salaris aan [de werknemer] zou doorbetalen in geval van een verlenging van het dienstverband voor maximaal één jaar na het tweede ziektejaar. Het hof is voorshands van oordeel dat dit niet zonder meer betekent dat ook Getronics zich daarvan bewust was ten tijde van het doen van de garantie, laat staan dat Getronics daarmee ook heeft ingestemd. Uit de brief van mevrouw [A] die daarover geen bijzonderheden bevat, kan dit niet worden afgeleid. Aan het door [de werknemer] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, nu een kort geding als het onderhavige zich niet leent voor nadere bewijslevering.
2.9 Het uitblijven van een reactie van Getronics op de brief van 26 juni 2008 van de advocaat van [de werknemer], waarin is vermeld dat de advocaat erop vertrouwt dat zonder tegenbericht het salaris ook gedurende het derde ziektejaar op de gebruikelijke wijze wordt doorbetaald, maakt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat [de werknemer] er gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat haar interpretatie van de garantie van Getronics juist was. Voor zover deze stelling van [de werknemer] ertoe strekt dat Getronics aldus, stilzwijgend, met de wijziging van de arbeidsovereenkomst instemde, is het volgende van belang. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat zij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling (vgl. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258). Het enkele ont¬breken van een reactie van Getronics op de mededeling van de advocaat van [de werknemer] in haar brief van 27 juni 2008 is onvoldoende grond om aan te nemen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is gewijzigd in overeenstemming met de inhoud van die mededeling. Daarbij komt dat de aanleiding tot het doen van de mededeling verband houdt met het vermoeden van [de werknemer], dat Getronics eind juni 2008 de betaling van haar salaris zou staken. Daarna is dit vermoeden bewaarheid geworden doordat Getronics de salarisbetaling van [de werknemer] daadwerkelijk heeft gestaakt. In die gedragingen van Getronics ligt naar het voorlopig oordeel van het hof besloten dat zij niet instemde met het verzoek van [de werknemer] om haar salaris het derde ziektejaar door te betalen. In dit licht bezien kon [de werknemer] daarop derhalve niet gerechtvaardigd vertrouwen en is ook haar andersluidende interpretatie daarop niet te schragen. Dit betekent dat de grieven I en IV falen.
2.10 De grieven onder II, III, VI, VII, IX en X lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu zij in essentie zijn gericht tegen het voorlopig oordeel van de kantonrechter, dat de loondoorbetalingsverplichting van Getronics per 1 juli 2008 is geëindigd. Ter toelichting op grief III voert [de werknemer] aan dat zij zich steeds bereid en beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van passende werkzaamheden en dat zij daarom recht heeft op loon op grond van artikel 7:628 BW. In de inleidende dagvaarding, onder 51, en de pleitaantekeningen in eerste aanleg, onder 21, heeft [de werknemer] zich primair bereid verklaard voor het verrichten van passende werkzaamheden in de functie van consultant bij de career desk en, subsidiair, in de functies van trainer PS&C educational services, campus recruiter, consultant skill management en recruiter, waarvoor naar haar mening binnen Getronics vacatures bestaan. Daarnaast meent [de werknemer] dat vaststaat, dat haar RSI-klachten en de verschijnselen van burn-out, oververmoeidheid en stress een direct gevolg zijn van het verrichten van de veeleisende functie van implementatie consultant bij Getronics, zodat van Getronics meer kan worden verwacht bij het toelaten van [de werknemer] tot passende werkzaamheden (pleitaantekeningen, onder 30). Verder stelt [de werknemer] zich op het standpunt dat Getronics na haar bereidverklaring zo spoedig als mogelijk had moeten onderzoeken of andere passende arbeid binnen haar onderneming voorhanden was en dat Getronics dan [de werknemer] daarover duidelijkheid had moeten verschaffen en dat Getronics aan deze verplichtingen niet heeft voldaan (pleitaantekeningen, onder 33).
2.11 In de memorie van antwoord (hierna: MvA) voert Getronics aan dat zij nog steeds bezig is met het re-integratietraject van [de werknemer] via Werkvaardig (MvA, onder 33). Tevens wijst Getronics er op dat zij, voor zover [de werknemer] dat toestond, de mogelijkheden en beper¬kingen uitvoerig met haar heeft besproken en dat zij [de werknemer] actief in het plaatsingsproces heeft betrokken. Getronics meent dat daarom niet kan worden gezegd dat zij in gebreke is gebleven met het onderzoeken van die mogelijkheden c.q. daarover duidelijkheid te verschaffen aan [de werknemer]. De omstandigheid dat [de werknemer] zich per 15 juli 2008 in staat voelde om de door haar gewenste werkzaamheden te hervatten, is volgens Getronics onvoldoende om haar vordering op die grond toe te wijzen, omdat dit gevoel van [de werknemer] niet door een rapportage van de arbo-arts of een arbeidsdeskundige wordt ondersteund. Voorts merkt Getronics op dat [de werknemer] enige tijd op arbeidstherapeutische basis heeft gewerkt op de career desk en recruitment afdeling (MvA, onder 38) en dat zij nimmer een vaste functie binnen de career desk heeft gehad. Getronics voegt daaraan toe dat er geen vaste posities op dat gebied beschikbaar zijn op dit moment. Verder stelt Getronics zich op het standpunt dat op geen enkele wijze is gebleken dat de psychische en lichamelijke klachten van [de werknemer] samenhangen met gebrekkige werkomstandigheden bij Getronics (MvA, onder 11).
2.12 Het hof stelt voorop dat, wanneer een werknemer, die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen (vgl. HR 17 januari 2003, NJ 2006, 533).
2.13 Het hof is voorshands van oordeel dat Getronics niet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is heeft onderzocht of andere passende arbeid voorhanden is en evenmin dat zij [de werknemer] daarover duidelijkheid heeft verschaft. [de werknemer] heeft zich bereid en beschikbaar gehouden voor de functie van consultant bij de career desk en ook voor functies waarvoor binnen Getronics vacatures bestaan en die [de werknemer] passend acht. Het ligt dan op de weg van Getronics zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan [de werknemer]. Gesteld noch gebleken is dat Getronics binnen haar onderneming heeft onderzocht of, mede aan de hand van de door [de werknemer] geduide vacatures, passende arbeid voor [de werknemer] voorhanden is. Dit brengt met zich dat moet worden aangenomen dat Getronics haar daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld en dat [de werknemer] recht heeft op haar salaris dan wel op een voor de door haar aangeboden arbeid passend gedeelte van dit salaris.
2.14 Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Getronics aan het UWV heeft gegarandeerd dat Getronics verder zou gaan kijken naar ‘re-integratiemogelijkheden’ voor [de werknemer] voor de duur van maximaal één jaar, indien zij geen dienstverband met Coaching Plaza zou aangaan. Deze garantie omvat zowel interne als externe re-integratiemogelijkheden, zodat Getronics ook uit dien hoofde gehouden was de interne re-integratiemogelijkheden voor [de werknemer] te onderzoeken.
2.15 Ook acht het hof van betekenis dat [de werknemer] onvoldoende onweersproken heeft gesteld, dat Getronics onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. [de werknemer] wijst er op dat volgens haar toenmalige leidinggevende de verantwoordelijkheid voor het vinden van andere passende arbeid bij [de werknemer] lag en dat dit niet juist is, omdat Getronics en [de werknemer] daarvoor samen verantwoordelijk zijn. Getronics heeft erkend dat het eerste jaar ‘wellicht meer gedaan had kunnen worden’ (pleit¬aantekening eerste aanleg, onder 15). In haar memorie van antwoord heeft Getronics gesteld dat zij met name na het eerste ziektejaar de nodige inspanningen in het kader van de re-integratie van [de werknemer] heeft ver¬richt. Getronics heeft niet weersproken dat de toenmalige leidinggevende van [de werknemer] zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [de werknemer] verantwoordelijk was voor haar re-integratie in passende arbeid. In het Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA van 13 februari 2008 heeft de verzuimcoach vermeld: ‘Eerste ziektejaar geen actieve reïntegratie richting werk’. Uit de e-mail van 27 maart 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat het UWV overwoog een sanctie aan Getronics op te leggen. In de arbeidsdeskundige rapportage Beoordeling re-integratieverslag van 31 maart 2008 van het UWV is als relevant feit vastgesteld, dat Getronics gedurende het eerste ziektejaar van arbodienst is veranderd en dat er geen actieve re-integratie naar werk heeft plaatsgevonden. Ook uit de Rapportage arbeidsdeskundige van 24 april 2008 van het UWV kan worden opgemaakt dat Getronics onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in het eerste ziektejaar. De garantie van continuering van het dienstverband en het verder gaan kijken naar re-integratiemogelijkheden voor de duur van maximaal één jaar in combinatie met het inschakelen van een extern re-integratiebedrijf hebben het UWV alsnog tot de beslissing gebracht dat de re-integratie-inspanningen van Getronics en [de werknemer] als voldoende worden aangemerkt. Dit laat onverlet dat de re-integratie-inspanningen van Getronics in het eerste ziektejaar als onvoldoende zijn aan te merken, hetgeen reden te meer is voor Getronics om zich (naast de garantie) te blijven inspannen om [de werknemer] zowel intern, binnen haar onderneming, als extern, bij een andere werkgever, te re-integreren in passende arbeid.
2.16 Voorts heeft het hof in overweging genomen dat in de gegeven omstandigheden van Getronics meer kan worden gevergd in het kader van het concrete aanbod van [de werknemer] tot het verrichten van passende werkzaamheden. Het past Getronics in elk geval niet zich daarover in stilzwijgen te hullen en zij kan zich er ook niet achter verschuilen dat het gevoel van [de werknemer] ‘hersteld te zijn’ niet door een rapportage van een arbo-arts of arbeidsdeskundige is onderbouwd. Voor zover een dergelijke rapportage noodzakelijk is, dient Getronics daarvoor zelf zorg te dragen in het kader van het – door haar – te verrichten onderzoek of andere passende arbeid voorhanden is.
2.17 Nu de grieven II, III, VI, VII, IX en X slagen, behoeven de grieven V en VIII geen bespreking meer en zal het hof de primaire vordering van [de werknemer] beoordelen. [de werknemer] vordert in de eerste plaats doorbetaling van het salaris ad € 3.013,00 bruto per maand. In de vordering ligt besloten dat [de werknemer] de loonwaarde van de passende arbeid gelijk stelt aan die van de bedongen arbeid. Getronics heeft dit niet of onvoldoende betwist, hetgeen, als zij van mening zou zijn dat die loonwaarde lager is, van haar mocht worden verwacht, nu [de werknemer] concreet heeft aangegeven welke functies zij als passend en (kennelijk) gelijkwaardig beschouwt. Het hof zal [de werknemer] dan ook dit bedrag als passende beloning toewijzen op de grondslag van artikel 7:628 BW vanaf 15 juli 2008 omdat [de werknemer] zich op die datum jegens Getronics bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en voorshands aangenomen moet worden dat Getronics haar daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld. De meegevorderde wettelijke rente over het salaris is niet inhoudelijk weersproken en is als zodanig toewijsbaar. Ook de meegevorderde wettelijke verhoging is inhoudelijk niet weersproken en is als zodanig toewijsbaar, met dien verstande dat, gezien de aard van het geschil, de duur van de procedure en het feit dat ook de wettelijke rente wordt toegewezen, het hof de wettelijke verhoging billijkheidshalve matigt tot € 3.013,00 bruto.
2.18 In de tweede plaats vordert [de werknemer] toelating tot het verrichten van haar laatst verrichte (arbeidstherapeutische) werkzaamheden bij Getronics als consultant career desk dan wel andere passende werkzaamheden binnen Getronics, op verbeurte van een dwangsom.
Het hof acht deze vordering ook als zodanig toewijsbaar, nu [de werknemer] een aantal functies heeft geduid, waarvoor ook vacatures bestaan, maar Getronics haar voor geen van deze functies in aanmerking heeft laten komen. Getronics heeft enkel betwist dat voor de functie van consultant career een vacature bestaat, zodat toewijzing zal plaatsvinden in passende arbeid overeenkomstig het concrete aanbod van [de werknemer] voor één van de door haar geduide functies waarvoor Getronics vacatures had opengesteld. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag en deze te maximeren op een bedrag van € 100.000,00. De termijn om aan de veroordeling te voldoen na betekening van het arrest wordt bepaald op twee weken, zodat Getronics gelegenheid heeft haar organisatie op de hervatting van [de werknemer] in passende arbeid voor te bereiden.
2.19 In de derde plaats vordert [de werknemer] van Getronics een nieuwe arbeidsovereenkomst waarin de nieuwe bedongen arbeid wordt vastgelegd. Grondslag voor de vordering is niet verstrekt. Getronics heeft deze vordering inhoudelijk weersproken in haar pleitnota in eerste aanleg, onder 26 en 27. [de werknemer] heeft daar niet meer op gereageerd. Vanwege het ontbreken van grondslag voor de vordering en het niet meer reageren op het verweer van Getronics, acht het hof deze vordering niet toewijsbaar. Ten overvloede overweegt het hof dat, nu de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:629 lid 12 BW gedurende het verrichten van passende arbeid onverkort in stand blijft, een (spoedeisend) belang bij deze vordering ontbreekt.
2.20 In de vierde plaats vordert [de werknemer] een veroordeling van Getronics de re-integratie-inspanningen voort te zetten onder verbeurte van een dwangsom. Nu de vordering van [de werknemer] om haar toe te laten tot het verrichten van passende werkzaamheden zal worden toegewezen, bestaat naar het voorlopig oordeel van het hof ook geen (spoedeisend) belang bij toewijzing van deze vordering.
2.21 In de vijfde plaats vordert [de werknemer] betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00. In de inleidende dagvaarding, onder 58 en 59, stelt [de werknemer] dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt om deze zaak in der minne te regelen en ‘dus’ niet alleen zijn aan te merken als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. [de werknemer] verwijst voor deze kosten naar een overzicht waarop vijf (bedragen van) declaraties van haar advocaat zijn vermeld (productie 8 bij de inleidende dagvaarding). Getronics is van mening dat het gevorderde bedrag buiten¬sporig is. Nu [de werknemer] heeft nagelaten om de declaraties van haar advocaat te specificeren aan de hand van een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief, kan het hof niet beoordelen of, en zo ja, in hoeverre de declaraties mede strekken ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Verder acht het hof van belang dat, wil er sprake zijn van afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komende kosten, het zal moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele, eventueel herhaalde, aanmaning, terwijl uit de processtukken niet blijkt van meer omvattende activiteiten van de advocaat van [de werknemer]. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
2.22 Met grief XI komt [de werknemer] op tegen de afwijzing van haar vorderingen en haar veroordeling in de proceskosten. Nu de vorderingen van [de werknemer] worden toegewezen is [de werknemer] als in het gelijk gestelde partij aan te merken en zal Getronics in de kosten van eerste aanleg worden veroordeeld. Deze grief slaagt.
2.23 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende volgt toewijzing van de vorderingen van [de werknemer], kortweg strekkende tot doorbetaling van een passend salaris dat strookt met haar restverdiencapaciteit, en tot toelating tot het verrichten van passende werkzaamheden. De meegevorderde wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten worden op na te melden wijze toegewezen. Getronics dient als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep te dragen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage, sector kanton, locatie Delft, van 14 augustus 2008;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Getronics op grond van artikel 7:628 BW tot doorbetaling van het salaris van [de werknemer] ad € 3.013,00 bruto, inclusief toeslagen, per maand vanaf 15 juli 2008 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris vanaf het tijdstip van opeisbaarheid in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub 1 juncto artikel 6:119 BW en vermeerderd met de wettelijke verhoging ad € 3.013,00 bruto;
- veroordeelt Getronics om [de werknemer] binnen veertien dagen na betekening van dit arrest toe te laten tot het verrichten van passende werkzaamheden binnen Getronics overeenkomstig het concrete aanbod van [de werknemer] voor één van de door haar geduide functies waarvoor Getronics vacatures had opengesteld, op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat Getronics hieraan niet voldoet met een maximum van € 100.000,00;
- veroordeelt Getronics in de kosten van dit kort geding in eerste aanleg aan de zijde van [de werknemer] tot op 14 augustus 2008 vastgesteld op € 286,44 aan verschotten (griffierecht € 201,00 en dagvaardingskosten € 85,44) en op € 800,00 aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt Getronics in de kosten van dit kort geding in hoger beroep, aan de zijde van [de werknemer] tot op deze uitspraak vastgesteld op € 339,44 aan verschotten (€ 254,00 aan griffierecht en € 85,44 aan dagvaardingskosten) en op € 1.158,00 aan salaris voor de advocaat (tarief III, 1 punt)
- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.W. Kuip, E.J. van Sandick en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.