Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.568/01
Rolnummer (oud) : 07/0703
Rolnummer rechtbank : 271928 / HA ZA 06-2875
Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 7 juli 2009
inzake
[Naam],
wonende te Hillegom,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage,
tegen
de vereniging Koninklijke Handelsbond voor Boomkwekerij- en Bolproducten (ANTHOS),
gevestigd te Hillegom,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Anthos,
advocaat: mr. P.J. de Groen te ’s-Gravenhage.
Het verdere verloop van het geding
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 9 december 2008, verwijst het hof naar dat arrest. Op 13 maart 2009 hebben de bij dat arrest bepaalde bezichtiging en comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Bij tussenarrest van 9 december 2008 heeft het hof reeds aangegeven dat partijen eigenaren zijn van naast elkaar gelegen percelen. [appellant] bewoont […]straat [..] te Hillegom (perceel [….]), Anthos houdt kantoor op het daaraan ten zuiden grenzende perceel […]straat […] (perceel […]). Op de percelen van [appellant] en Anthos en een aangrenzend perceel dat eigendom is van een derde ligt de Treslongvijver. Anthos heeft het gedeelte van deze vijver op haar perceel gedempt, een damwand geplaatst, een parkeerplaats aangelegd en nog een aantal zaken op haar perceel gewijzigd. [appellant] heeft in dit geding herstel van de vijver in de oude staat, vergoeding van schade aan zijn beuk en in zijn kelder en verwijdering van een aantal zaken van het perceel van Anthos gevorderd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.1 Met zijn eerste grief heeft [appellant] betoogd dat in de weergave van “de feiten” door de rechtbank een aantal feiten ontbreekt. Deze grief treft geen doel, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht alle vaststaande feiten in de uitspraak op te nemen.
2.2 Omdat het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof is voorgelegd, zal het hof de vorderingen thans (opnieuw) beoordelen en daarbij hetgeen met de grieven is aangevoerd (deels per grief, deels gezamenlijk) bespreken.
3.1 Tussen partijen staat (onder meer) het volgende vast.
3.2 De percelen […] en […] maakten rond 1927 deel uit van het grotere perceel […].
3.3 Bij akte van 1 december 1927 hebben de heren [L] een gedeelte van hun perceel […] verkocht aan mevrouw [S] die werd bijgestaan door haar echtgenoot, de heer [Van der S.]. Daarbij zijn (onder andere) de volgende bepalingen opgenomen:
“9 De verkoopers verbinden zich om op hunne kosten vóór een Januari negentien honderd achten twintig een riool te doen aanleggen om het water te loozen uit den vijver, gelegen op het verkochte en wel vanaf den zuidoostkant van den vijver, welk riool zal uitmonden in de sloot, gelegen aan de oostzijde van het terrein van de verkoopers.
Dit riool zal eene breedte moeten hebben van minstens vijftien centimeter diameter.
(...)
Deze bepaling wordt voorzooveel noodig gevestigd als erfdienstbaarheid ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het aan verkoopers verblijvende gedeelte van het perceel Hillegom […].
De verkoopers en de koopster verbinden zich over en weder voor ieder zijn gedeelte van vorenbedoelden vijver schoon te houden.
10 Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het gedeelte van het perceel Hillegom […] ter breedte van vijf en twintig meter vanaf de zuidgrens van het verkochte wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van uitzicht over voormeld perceelsgedeelte vóór de rooilijn van het huis van den Heer […] zoodat op dat gedeelte geen afrastering welke het uitzicht beneemt of belemmert, noch eenige andere gezichtsbelemmering mag aanwezig zijn en dat gedeelte ook niet mag worden gebezigd als opslagplaats.
11 Ten behoeve van het bij deze verkochte en ten laste van het onder 10 bedoelde gedeelte van het perceel Hillegom […] wordt gevestigd de erfdienstbaarheid:
a dat op dat gedeelte niet zullen mogen worden opgericht een fabriek, kerkhof, werkplaats, cafe, bioscoop, school, bloembollenbedrijf, noch eenige inrichting voor welken oprichting ingevolge de bepalingen (...) nu of mettertijd den Hinderwet vergunning van overheidswege noodig is;
b dat daarop geen voetbalveld of speelterrein mag worden ingericht; en
c dat op bedoelde perceelsgedeelte slechts heerenhuizen mogen worden gebouwd met eene huurwaarde van minstens achthonderd gulden per jaar en per huis.”
3.4 In 1976 hebben de dochters van de toen overleden mevrouw [S] en heer [Van der S.] de villa met ondergrond, garage, tuin en aanhorigheden, gelegen aan […], verkocht aan [appellant]. Daarbij is verwezen naar voornoemde bepalingen in de akte uit 1927.
3.5 [appellant] heeft onder andere deze in de akte van 1927 genoemde zakelijke rechten aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. Anthos heeft hiertegen aangevoerd dat deze rechten bij een akte uit 1969 zijn prijsgegeven en tevens (subsidiair) dat deze rechten nimmer hebben gerust op dat gedeelte van perceel […] dat later perceel van [appellant] is geworden. De rechtbank heeft een en ander in het midden gelaten, omdat, kort gezegd, er met de demping geen inbreuk op de in de akte van 1927 genoemde rechten is gemaakt. De zesde grief van [appellant] komt onder andere hiertegen op.
3.6 Zoals hierna (onder 4.1 en volgende) zal blijken, kan het hof, evenals de rechtbank heeft gedaan, in het midden laten of de in de akte van 1927 genoemde erfdienstbaarheden (nog) rusten op het erf van Anthos ten behoeve van het erf van [appellant], omdat Anthos geen inbreuk op de in die akte genoemde rechten heeft gemaakt of nog maakt. Bij de beoordeling van de vorderingen zal het hof acht slaan op de in de akte van 1927 genoemde (al dan niet van toepassing zijnde) rechten.
Vordering tot herstel van de vijver in de toestand van vóór de demping en verwijdering van de afvoerpijp naar de vijver
4.1 [appellant] heeft gevorderd Anthos te bevelen om de vijver in de oude staat te doen herstellen (onder verwijdering van de damwand). Hij heeft hiertoe als grondslag aangevoerd dat Anthos de vijver onrechtmatig heeft gedempt, namelijk in strijd met de bij akte van 1927 gevestigde rechten en met de artikelen 5:39, 5:59 en 5:37 BW.
4.2 Naar het oordeel van het hof is het dempen van de vijver niet in strijd met de in de akte van 1927 gevestigde rechten. De akte uit 1927 regelt een verplichting om vanaf de zuidoostkant een riool te doen aanleggen voor het lozen van het vijverwater en om het eigen gedeelte van de vijver schoon te houden. Er is geen verbod in opgenomen om een (eigen) gedeelte van de vijver te dempen. Zo’n verbod ligt niet besloten in de verplichting tussen de eigenaren over en weer om de vijver schoon te houden. Dempen kan immers plaatsvinden zonder dat zwerfvuil, afval of andere vervuiling in de vijver terecht komt.
Evenmin kan een dempingverbod worden gelezen in het beding om op de percelen geen fabrieken en dergelijke op te richten, geen speelvelden in te richten en slechts herenhuizen te bouwen.
4.3 De akte kent ook geen verbod tot het plaatsen van een damwand en een parkeerterrein aan de rand van het perceel. Het gebod uit artikel 11 van de akte om slechts herenhuizen met een huurwaarde van minstens ƒ 800,- per jaar op het perceel te bouwen, beperkt de eigenaar niet in het aanleggen van zaken ten behoeve van de reeds op het perceel staande of aldaar nog te bouwen huizen, zoals parkeerplaatsen en een damwand.
Op het verkochte is (slechts) één villa gebouwd. Deze is daar gebleven. Het gebruik als kantoor heeft dit niet gewijzigd. De inrichting van de grond rondom de villa en het wijzigen van de oever zijn daarbij passend en niet in strijd met artikel 11 onder c.
Een parkeerplaats kan ook niet worden gebracht onder het in artikel 11 onder a en b neergelegde verbod om op het perceel een fabriek, kerkhof, werkplaats, café, bioscoop, school, bloembollenbedrijf, vergunningplichtige inrichting, voetbalveld of speelterrein op- of in te richten.
4.4 [appellant] heeft er op gewezen dat uit de akte van 1927 blijkt dat de bedoeling van partijen [L] en [Van der S.] (het hof leest ook: mevrouw [S]) was om de directe omgeving in stand te houden. Volgens hem moet bekeken worden wat deze partijen met de afspraken hebben beoogd, daarbij lettend op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof volgt [appellant] hierin niet. [appellant] beroept zich op een zakelijk recht. Dit is gevestigd door overschrijving van een notariële akte in de openbare registers. De bedoeling van partijen om de omgeving te conserveren (en in het bijzonder om niets aan de afmetingen en de oevers van de vijver te veranderen) kan niet uit de in de registers overgeschreven akte worden afgeleid. Op grond van hetgeen destijds de bedoeling van partijen zou zijn geweest, maar niet volgt uit hetgeen in de akte staat, kan geen beperking van de eigendom van de huidige eigenaren worden vastgesteld.
4.5 [appellant] heeft gesteld dat de vijver is gedempt met verontreinigde grond. Deze stelling wat daar verder ook van zij (Anthos heeft de verontreiniging betwist) biedt het hof geen grond om de vordering tot herstel in de toestand van vóór de demping toe te wijzen. Immers, Anthos heeft inmiddels een damwand geplaatst en daarna de vijver uitgebaggerd. Nu het tegendeel niet naar voren is gebracht, moet aangenomen worden dat de bij [appellant] in de vijver gezakte grond met het uitbaggeren voldoende is verwijderd en dat de grond door het plaatsen van de damwand niet meer opnieuw vanaf het perceel van Anthos in de vijver kan zakken. Dat betekent dat de gestelde onrechtmatige situatie zich niet (althans niet meer) voordoet of zal voordoen en dat deze niet tot een veroordeling tot herstel in de oude toestand kan leiden.
5.1 Voor herstel in de oude toestand is evenmin aanleiding doordat de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het vijverwater door de demping is gewijzigd. De akte van 1927 verbiedt geen wijziging in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van het water. Artikel 5:39 BW verbiedt dit slechts als het gebeurt in een mate of op een wijze die onrechtmatige hinder toebrengt. Bij de plaatsopneming op 13 maart 2009 heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat het waterpeil van de vijver thans stabiel is op -58 cm NAP. [appellant] heeft niet gesteld dat het huidige waterpeil hinder oplevert, zodat het hof aan de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder als gevolg van het dempen door Anthos, niet toekomt. Voor zover de grieven op een en ander zien, zijn zij ongegrond.
5.2 De hinder die [appellant] ervaart doordat de damwand en een parkeerplaats hem minder mooi uitzicht vanaf zijn perceel bieden – [appellant] kijkt nu op een damwand waar hij eerst het rijke planten- en dierenleven van de vijver zag – is geen hinder in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is en daardoor binnen het bereik van artikel 5:39 of 5:37 BW komt. Daartoe overweegt het hof het volgende:
Anthos is gerechtigd haar eigendom aan de achterkant van haar perceel naar eigen keus in te richten zonder rekening te houden met wat de buren mooi(er) vinden (mits zij blijft binnen de grenzen van het bestemmingsplan en het burenrecht). Zij wordt door niets verplicht om haar achtertuin in de oorspronkelijke toestand te behouden en het is haar niet verboden een rechte oever met damwand te verkiezen boven de voorheen bestaande aflopende oever. Zij mag in beginsel ook kiezen waar zij op haar eigen perceel wil kunnen parkeren. Zij heeft de door haar (rechtmatig) gekozen wijzigingen niet zodanig hinderlijk of onnodig lelijk gemaakt dat dit een onrechtmatige daad jegens haar buren oplevert.
Dat de damwand enige schaduw zou werpen op het perceel van [appellant] vormt geen onrechtmatige hinder, mede gelet op de maat van de damwand (met de daaruit voortvloeiende hoeveelheid schaduw) in verhouding tot de grootte van het gehele perceel van [appellant], zijn tuin en de vijver.
Voor de vaststelling dat [appellant] door de parkeerplek meer hinder ondervindt dan hij redelijkerwijs als buur moet dragen, is niet voldoende gesteld. De parkeerplaats op de damwand bevindt zich wel direct naast het perceel van [appellant], maar enige meters vanaf het zitje aan het water en op afstand van de woning. Voorts blijkt uit niets dat er meer dan enkele verkeersbewegingen per dag plaatsvinden (veeleer is aannemelijk dat daar niet elke dag wordt geparkeerd, nu er parkeerplaatsen dichter bij de ingang zijn). Daarbij komt dat de percelen van [appellant] en Anthos gelegen zijn aan een drukke verkeersstraat en in bebouwd gebied. Enige hinder van autogeluiden en uitlaatgassen is dus inherent aan de ligging van het perceel en moet reeds daarom geduld worden.
5.3 Derhalve zijn de grieven ongegrond voor zover zij de waterloop en het uitzicht op de damwand en de (overige) hinder door de parkeerplaats betreffen.
6. [appellant] heeft zijn vordering tot herstel in de oude situatie tevens gegrond op artikel 5:59 BW. Dit artikel regelt slechts bevoegdheden en verplichtingen bij niet bevaarbaar stromend water, een sloot, gracht of dergelijke watergang en is niet van toepassing bij een vijver.
7. [appellant] heeft zijn tweede grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat het hoogheemraadschap bij besluit van 10 oktober 2001 een vergunning heeft verleend voor het dempen van een deel van de vijver en dat dit besluit ondanks bezwaar, beroep en hoger beroep in stand is gebleven. [appellant] heeft (terecht) niet aangevoerd dat deze vaststelling onjuist is. Hij heeft aangevoerd dat er geen betekenis mag worden gehecht aan deze vergunning en de beslissingen daarover van de rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State omdat deze apert onjuist zijn. Het hof gaat hieraan voorbij. De vaststelling heeft de rechtbank niet tot een onjuist oordeel geleid. Het hof toetst niet of de vergunning terecht is afgegeven; dit is aan de bestuursrechter. Het hof moet er als burgerlijke rechter van uitgaan dat de door de bestuursrechter genomen beslissing met betrekking tot de voor de demping verleende ontheffing van de Keur van het hoogheemraadschap Rijnland juist is.
8. Met grief IX richt [appellant] zich tegen de verwerping van de rechtbank van zijn stelling dat Anthos onrechtmatig heeft gehandeld door de damwand en het parkeerterrein aan te leggen zonder ontheffing op grond van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO).
Deze grief kan geen doel treffen. Zelfs als Anthos zonder alle vereiste ontheffingen een damwand en een parkeerterrein heeft aangelegd en er nog procedures worden gevoerd over het al dan niet terecht (alsnog) afgeven van vrijstelling(en), brengt dat niet met zich dat [appellant] in een civiele procedure tegen Anthos verwijdering van de damwand en het parkeerterrein kan vorderen wegens ontbreken van de van overheidswege vereiste toestemming(en). Het enkele ontbreken daarvan levert geen onrechtmatig daad jegens [appellant] op.
9.1 [appellant] heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende concrete feiten naar voren heeft gebracht om te kunnen beoordelen of zijn vordering tot herstel van de vijver in de oude staat toewijsbaar is op grond van een ernstige beperking van het genot van de vijver (grief VII). [appellant] heeft aangevoerd dat hij vóór de demping en het aanbrengen van de damwand een mooi uitzicht had over een ecologisch gezonde vijver en kon genieten van een rijk planten- en dierenleven. Anthos heeft de vijver, ook het deel van [appellant], verwoest. Dit verlies is volgens [appellant] niet in geld uit te drukken, zodat hij herstel in de oude staat vordert.
9.2 Hiervóór heeft het hof al overwogen dat de aanwezigheid van een damwand (en een parkeerplaats) geen onrechtmatige daad jegens [appellant] oplevert (overweging 5.2). Ter zake van het verlies van genot van flora en fauna en een ecologisch gezonde vijver kan het hof op basis van de stellingen van [appellant], de overgelegde rapporten en hetgeen het hof ter plaatse heeft gezien, niet aannemen dat dit verlies van dien aard en dermate omvangrijk is, dat herstel in de vorige toestand door Anthos jegens [appellant] geboden is. Daarbij weegt voor het hof het volgende mee:
Het vijverwater en de daarin levende dieren waren geen eigendom van [appellant]. Het feit dat bepaald handelen (zoals hier het dempen) de natuur wijzigt, waardoor ook natuur op naastgelegen percelen verandert, maakt het handelen niet onrechtmatig. Thans vindt geen vervuiling van de vijver plaats en wordt de vijver door Anthos met rust gelaten. Enig specifiek, en voor Anthos kenbaar, belang bij bepaalde, voorheen aanwezige, flora en fauna van de vijver die door toedoen van Anthos zijn verdwenen, heeft [appellant] niet gesteld (naast het algemene, in beginsel voor een ieder bestaande belang bij een mooie omgeving). Mede daardoor kan ook het hof, evenals de rechtbank, niet vaststellen dat er door het handelen van Anthos een (bepaalbare) genotvermindering voor [appellant] is opgetreden die niet door andere natuur (met een nieuw evenwicht in de vijver) wordt gecompenseerd en die een verplichting voor Anthos zou kunnen scheppen om de vijver in de oude staat te herstellen.
Lozen van water vanaf het parkeerterrein in de vijver
10.1 Met zijn dertiende grief komt [appellant] er tegen op dat de rechtbank (kort gezegd) niet tot het oordeel is gekomen dat Anthos door lozing van regenwater van zijn parkeerterrein en dak in de vijver ecologische schade of wateroverlast heeft veroorzaakt op een wijze die onrechtmatig is ten opzichte van [appellant]. Ter onderbouwing van de onrechtmatigheid heeft [appellant] in zijn grief gewezen op artikel 5:52, eerste lid BW, dat de eigenaar verplicht om de afdekking van zijn gebouwen en werken zodanig in te richten dat daarvan het water niet op eens anders erf afloopt.
10.2 De grief is ongegrond. Bij de plaatsopneming is geconstateerd dat het dak van het herenhuis van Anthos niet rechtstreeks afwatert op het perceel van [appellant] en dat op de verharding rond het herenhuis, dat als kantoor wordt gebruikt, goten met putjes voor afwatering zijn aangebracht waardoor het overgrote deel van het water vanaf de verharding uitkomt bij een pijpje dat in de vijver uitmondt achter de damwand onder een vlonder. Voor het overige komt het water van het perceel van Anthos niet in aanraking met de vijver of met het perceel van [appellant].
De afwatering naar de vijver is niet onrechtmatig jegens [appellant].
Het gaat om regenwater dat vanaf onvervuilde verharding via pijpen (dus niet door gesteld vervuilde grond) naar de vijver stroomt. Het pijpje achter de damwand mondt niet uit op het perceel van [appellant] (aan de noordgrens), maar achter het perceel van Anthos (aan de oostkant). Dat het water aldaar in verbinding staat met het water op het perceel van [appellant] betekent niet dat het water op het erf van [appellant] afloopt in de zin van artikel 5:52 BW. Evenmin levert het onrechtmatige hinder op. Zo zal het geloosde regenwater bijvoorbeeld geen ernstige stromingen veroorzaken waardoor afslag of andere schade op het perceel bij [appellant] ontstaat. Evenmin veroorzaakt de waterlozing een te zware (extra) belasting van de vijver. Het waterpeil herstelt immers ook na zware regenval (naar -58 cm NAP).
11. De conclusie is dat de vordering tot herstel van de vijver in de oude staat terecht door de rechtbank is afgewezen. De grieven en hun onderdelen die hierop zien, zijn ongegrond.
Vordering tot betaling van schadevergoeding
12.1 [appellant] heeft € 6.000,- gevorderd wegens schade door wateroverlast in zijn kelder in augustus 2003 en augustus 2004.
12.2 Bij de plaatsopneming op 13 maart 2009 is komen vast te staan dat het waterpeil van de vijver stabiel is boven het peil van de kelder van [appellant] (water: -58 cm NAP; keldervloer: circa 60 cm NAP). De kelder is na 2004 niet (meer) ondergelopen, ondanks regen. De demping door Anthos, en de daarmee gepaard gaande verkleining van de vijver, veroorzaakt dus geen wateroverlast in de kelder. Er zijn geen bijzondere werkzaamheden gesteld die Anthos tijdens de demping heeft verricht waaruit het hof kan afleiden dat de werkzaamheden bij het dempen of de wijze van dempen tot wateroverlast in de kelder hebben geleid.
12.3 De grieven XIX en XX zien op de plicht tot instandhouding van een buisverbinding tussen de vijver en de […]vaart, gebaseerd op artikel 9 van de akte uit 1927. [appellant] heeft aangevoerd dat zijn kelder is ondergelopen omdat het water uit de vijver niet goed door de duiker richting oostzijde (de buisverbinding) werd afgevoerd.
Bij de bezichtiging heeft het hof geconstateerd dat de duiker waarmee het water wordt afgevoerd zich bevindt aan de overkant van de vijver (vanaf het perceel van [appellant] gezien). Dit is niet het perceel van Anthos. Anthos kan daarom niet verantwoordelijk worden gehouden voor deze duiker.
De met artikel 5:73, tweede lid BW gegeven mogelijkheid voor de eigenaar van het dienende erf om een ander gedeelte van zijn erf aan te wijzen waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, geldt voor de eigenaar van het dienende erf, zijnde de eigenaar van het perceel achter [appellant] waarin de duiker reeds geruime tijd en zonder tegenspraak ligt (dat is niet Anthos). Bovendien schept deze mogelijkheid geen verplichting jegens het heersende erf om zulks te doen. De grieven XIX en XX zijn ongegrond.
12.4 In zijn grief XIV heeft [appellant] aangegeven dat de wateroverlast niet met name door verstopping van de buisverbinding is veroorzaakt, maar door verkleining van de capaciteit van de vijver en vergroting van de toevloed van water. Deze grief kan geen doel treffen, omdat de capaciteit van de vijver en de toevloed van water geen onderlopen van de kelder kunnen veroorzaken (zie hiervóór onder 5.1). Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellant] jegens Anthos rechtens aanspraak kan maken op een bepaald vast grondwaterpeil.
12.5 Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de vordering jegens Anthos wegens schade aan de kelder terecht afgewezen.
13.1 [appellant] heeft € 25.000,- gevorderd wegens schade door afsterven van een van zijn beuken op zijn perceel. Deze beuk is afgestorven, zo heeft [appellant] aangevoerd, doordat zij verzwakt was vanwege de werkzaamheden van Anthos rond de vijver en vervolgens doordat Anthos takken heeft afgezaagd.
13.2 [appellant] heeft niet gesteld dat en in hoeverre zijn perceel in waarde is gedaald door de sterfte van deze beuk (een van de twee beuken in de achtertuin van [appellant]). Hij heeft aangevoerd dat een beuk ter grootte van de verloren beuk € 25.000,- kost.
13.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de beuk op het perceel van [appellant] door Anthos is gesnoeid en dat de beuk daarna is gestorven. Op 13 maart 2009 heeft het hof de dode beuk gezien. Een daling van het vermogen van [appellant] door het verlies van de beuk kan het hof niet aannemen. De boom werd omgeven door andere bomen en struiken, zodat hij geen beeldbepalende factor vormde. [appellant] heeft ook geen kosten gemaakt om de boom te vervangen door een soortgelijke boom. Vanwege de overige begroeiing, de dikte van de boom en de locatie direct naast de vijver, ligt vervanging ook niet voor de hand.
Gezien het voorgaande en gelet op het navolgende, oordeelt het hof dat de boom van zichzelf geen vermogenswaarde meer genereerde (anders dan eventueel de waarde van het hout, waarvan niet is gesteld dat [appellant] dat niet heeft gehouden). De boom helde schuin over naar de vijver en het perceel van Anthos. Aan de locatie en dikte van de stompen van afgezaagde takken aan de zuidkant is te zien dat takken over het perceel van Anthos waren gegroeid zodanig dat Anthos belang had zich daartegen te verzetten toen zij de damwand en de parkeerplaats ging aanleggen. Dat betekent dat de boom niet zijn natuurlijke vorm kon behouden, maar aan de perceelsgrens van Anthos moest worden afgezaagd (hetgeen ingevolge het bepaalde in artikel 5:44 BW mocht). Daardoor zou de boom een onnatuurlijke en afgezaagde vorm blijven tonen. Bovendien staat de beuk met zijn voet direct tegen een andere, dikkere (inmiddels afgezaagde) boom waardoor hij niet recht omhoog kon groeien. Daar komt bij dat de voet zeer dicht bij het water van de vijver staat, hetgeen problemen in het wortelgestel kon geven en bij (verdere) groei nog had kunnen geven. Gelet op een en ander had de beuk geen objectief bepaalbare geldswaarde (meer).
13.3 Omdat de vordering ter zake van de geldelijke vergoeding voor de beuk niet kan worden toegewezen, heeft de rechtbank ook deze vordering terecht afgewezen (zelfs al zou Anthos onrechtmatig hebben gehandeld door de wijze waarop zij gesnoeid heeft of de demping aanvankelijk liet uitvoeren – het hof laat dit in het midden). De grieven of hun onderdelen die tegen overwegingen hierover gericht zijn, treffen geen doel.
Vordering tot verwijdering van het toegangshek, de toegangspalen, de vlaggenmast en de lampen (in de vorm van tulpenbollen)
14.1 De derde grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat in 2002 een vlaggenmast en verlichte bollen op het perceel van Anthos zijn geplaatst en dat palen bij de toegang tot het perceel en hekwerk zijn gewijzigd. Het hof kan uit de grief niet afleiden wat er mis is gegaan door deze vaststelling, maar op grond van de toelichting op de grief en hetgeen het hof ter plaatse heeft gezien, stelt het hof vast dat de bestaande gemetselde palen van circa één meter hoog met daartussen een hekwerk van 90 cm hoog zijn vervangen door gemetselde palen van circa 2,25 meter hoog en een hekwerk van 141 cm hoog. Daarnaast bevinden zich vóór de rooilijn enkele kindhoge tulpenbollen en een vlaggenmast. De lantaarnpaal (waarover grief XI rept) is verwijderd.
14.2 Niets van genoemde aanwezige zaken beneemt of belemmert het uitzicht van [appellant] op een wijze die redelijkerwijs tot een verwijderingsplicht kan leiden. De tulpenbollen zijn niet hoger dan de her en der in de voor- en zijtuinen geplante struiken. Zij belemmeren geen uitzicht op zaken voorbij het perceel van Anthos (zoals de weg). De (dunne en op enige afstand van de weg gelegen) vlaggenmast doet dat evenmin. Het hekwerk wordt door [appellant] als belemmerend ervaren, omdat hij er doorheen moet kijken om zittend in zijn zij/achterkamer de weg te kunnen zien. Deze ervaring leidt niet tot een verwijderings- of een wijzigingsplicht van het hek. Er heeft steeds een hek van 90 cm hoog gestaan. Vanaf de zij/achterkamer is in de eerste plaatst de beplanting van de tuin(en) zichtbaar. Daar tussendoor en overheen en vervolgens door en over het (tralie)hek, is de weg nog steeds in grote mate zichtbaar. De 50 cm die boven het oorspronkelijke hek is geplaatst vormt geen relevante uitzichtbelemmering die vanuit civielrechtelijk oogpunt verwijdering (of verlaging) van dit hek zou kunnen rechtvaardigen.
In dit (civiele) geding (jegens Anthos) kan [appellant] aan het bestemmingsplan geen recht op verwijdering van deze zaken ontlenen.
Slot
15. De conclusie is dat geen van de door [appellant] aangedragen rechtsgronden kunnen leiden tot toewijzing van (een deel van) het gevorderde. De rechtbank heeft alle vorderingen terecht afgewezen, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] moet als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
16. Anthos heeft harerzijds incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de grieven doel treffen. Nu de voorwaarde niet is vervuld, komt het hof aan het voorwaardelijk incidenteel appel niet toe en blijft dit verder buiten beschouwing.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 2 mei 2007;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Anthos begroot op € 930,- aan verschotten en € 2.895,- aan salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.