Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.005.450/01
Rolnummer Rechtbank : 656478 \ CV EXPL 07-816
arrest van de negende civiele kamer d.d. 7 juli 2009
inzake
United Equipment B.V.,
gevestigd te Alphen a/d Rijn,
appellanten,
hierna te noemen: United Equipment,
advocaat: mr. ir. F.A. Dijkstra te Utrecht,
tegen
T.C.L. Zoeterhage B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Zoeterhage,
advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Alphen a/d Rijn .
Het geding
Bij arrest van 14 augustus 2008 van dit hof is een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 17 oktober 2008 heeft plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is verwezen naar de rol van 11 november 2008 voor het fourneren van stukken. United Equipment had bij exploot van 29 april 2008 tevens bevattende grieven negen grieven tegen het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn (verder de kantonrechter) van 12 februari 2008 aangevoerd. Zoeterhage heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Op 17 april 2009 heeft pleidooi plaatsgevonden. Beide advocaten hebben aan de hand van nadien overgelegde pleitnota’s hun standpunten bepleit. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Nu geen van partijen tegen de onder rov. 3 van het bestreden vonnis door de kantonrechter vastgestelde feiten is opgekomen, zal het hof ook hiervan uitgaan.
2. Het gaat om het volgende.
2.1 Zoeterhage (directeur [K]) was eigenaar van een perceel te Roelofarendsveen groot 2500 m2 (verder het terrein) welk terrein via makelaarskantoor Troostwijk in 2006 te koop en te huur werd aangeboden. Het terrein was deels verhard door middel van stelconplaten. Medio mei 2006 heeft United Equipment in de persoon van [B] aan Troostwijk projectinformatie over het huren van het terrein verzocht en ontvangen. De huurprijs bedroeg € 35,- per m2 per jaar.
2.2 Eind mei 2006 deelde [B] mee aan Troostwijk dat hij het terrein wilde gaan gebruiken voor opslag van grondverzetmachines. Op 13 juni 2006 gaf [B] aan nog steeds geïnteresseerd te zijn in de huur van het terrein. Eind juli 2006 heeft [B] een optie gevraagd tot 14 augustus 2006 om een bedrijfsplan uit te werken. Bij mail van 18 augustus 2006 meldt [B] aan makelaar [makelaar] van Troostwijk dat de onderhandelingen met zijn Amerikaanse compagnon in dit project wat langer duren dan gepland en dat hij hoopt dat de verhuurder zolang geduld heeft.
2.3 Op 25 augustus 2006 mailt [makelaar] het volgende aan [K] (hof: van Zoeterhage) en CC aan [B]:
“Onderstaande tekst door jullie beiden te ontvangen naar aanleiding van positief besluit tot aanhuur voor voorlopig 1 jaar. Indien de activiteit als zodanig, (verkoop van zware graafmachines) succesvol zal uitpakken dan zal geopteerd worden voor een aansluitende periode van vijf jaar. Peter, kun jij maandag as. Om ca 15.00 uur op de locatie aanwezig zijn. Dit lijkt mij handig om exact de grens van het gehuurde alsmede overige bijkomstigheden te bespreken en dan te regelen.(…)
Beste Ron,
Gefeliciteerd met je beslissing.
Aanhuur en ingebruikname ten behoeve van de verkoop en tentoonstellen van graafmachines (goed omschrijven) zware machines. (absoluut geen auto’s)
Huuringangsdatum per 1 november tegen de condities zoals hieronder besproken, plus aanvullen de optie van 5 jaar. ( Indexatie voor het eerst op 1 november 2007)
Huurcontract model ROZ (Raad Onroerende Zaken) 30 juli 2003 vastgesteld plus algemene voorwaarden. Huursom euro 87.500,= per jaar exclusief BTW. (ca. 2500m2) Huurbetaling per kwartaal vooruit. Bankgarantie of waarborgsom ter grootte van drie maanden huur inclusief BTW. Ter plaatse zal de exacte locatie worden aangewezen alsmede in een tekening worden vastgelegd. Maandagmiddag om 15.00 uur treffen wij elkaar op het terrein. Ik zal vragen of [K] er ook kan zijn. Dat kunnen jullie even kennismaken. (...)”
2.4 Op een bij e-mail op 31 augustus 2006 gedaan verzoek van [makelaar] om een uittreksel KVK tenaamstelling huurder, omzetbelasting nummer, kopie paspoort bestuurder en tekening zoals door [B] goedgekeurd aan hem te doen toe komen antwoordt [B] op 1 september 2006 het volgende:
“Ik stuur vandaag de gewenste kopieen op per post (…). Graag zou ik in het contract opgenomen willen hebben dat als wij de machines moeten verwijderen van de gemeente het huurkontrakt afgebroken wordt.”
2.5 Half september 2006 ontvangt [B] van [makelaar] het huurcontact, waarbij gevoegd de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW.”
De leden 4 en 5 van deze bepalingen luiden als volgt:
“Inspectie in verband met geschiktheid
4. Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuurder heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doen. Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.
Deskundigheid
5. Indien huurder of verhuurder onvoldoende deskundig is, dan is hij verplicht om zich bij het opmaken van het proces-verbaal van oplevering en bij inspectie als bedoeld in 4 te laten bijstaan of te laten vertegenwoordigen door een deskundige.”
2.6 Bij mail van 15 september 2006 schrijft [B] aan [makelaar] als volgt:
“Ik heb je contract gekregen en even snel ingekeken. Het eerste dat mij opviel is dat de ingangsdatum verkeerd is. zoals je hier onder kunt zien is dit 1 november en niet 1 oktober.”
2.7 Op 6 oktober 2006 mailt [B] aan [makelaar]:
“Ik heb de koopovereenkomst (hof: lees huurovereenkomst) naar mijn accountant gebracht om oa te kijken naar het btw probleem (…).”
2.8 Op 13 oktober 2006 mailt [B] aan [makelaar]:
“Maandag heb jij de aangepaste versie van de overeenkomst, zoals zojuist telefonisch besproken. Voor de duidelijkheid het was van mij alleen een vraag of de ingangsdatum verschoven zou kunnen worden naar 1 januari 2007. en of jij deze vraag zou kunnen doorspelen aan de eigenaar van het perceel. Mocht dit problemen geven dan houden we het bij het oorspronkelijke,geen probleem. Ik vind alleen jouw reactie een beetje onvriendelijk. Mocht mijn vraag irritatie bij je hebben opgewekt, dan spijt mij dat. Dat was zeker niet mijn bedoeling.”
2.9 Op 16 oktober 2006 mailt [B] om 8.54 uur aan [makelaar]:
“Re. Ons gesprek van vorige week. Ik heb het contract zorgvuldig doorgenomen en vragen opgesteld. Alvorens deze met jou door te nemen is er nog een groot struikelblok.
In de Algemene Bepalingen, behorende bij het huurkontrakt, staat onder punt 4 ‘Inspectie in verband met de geschiktheid’ en punt 5 ‘Deskundigheid’, dat de huurder voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst het gehuurde moet inspecteren op geschikdheid van het terrein voor gebruik. Mocht de huurder dit niet zelf kunnen dan moet dat met een deskundige worden gedaan. Met andere woorden, zal United Equipment verantwoordelijk zijn voor de vervuiling en/of schade aan het land en ook de daaruit voortvloeiende kosten om dit weer in orde te krijgen. Je hebt wel eens gekscherend gesproken over minerale olien, maar we weten beide dat dit natuurlijk niet het geval is. Ik heb dit met verscdhillende collega handelaren besproken en zij geven aan dat de milieueisen voor opslag van machines, erg streng zijn. Aangezien het hier om gebruikite machines gaat, is de kans op lekkages van olie en/of koelvloeistof niet ondenkbaar.
Ik verwacht dat het terrein in zijn huidige hoedanigheid niet wordt goedgekeurd voor gebruik als opslag voor grondverzetmachines aangezien de ondergrond niet vloeistof dicht is. Om hierover meer duidelijkheid te krijgen, neem ik vandaag kontakt op met de gemeente Roelofarendsveen. Laat in de tussentijd hierover ook jou gedachten overgaan. Dit probleem wil ik ook graag bespreken met [K].
Mijn vragen en aanvullingen m.b.t. het kontrakt zal ik je in een aparte mail toezenden.”
2.10 Op 16 oktober 2006 mailt [B] om 9.03 uur aan [makelaar]:
“Hier de punten in de huurovereenkomst waarvan ik vind dat ze verandert moeten worden en waar ik vragen over heb: (…)
Algemene Bepalingen:
4 Inspectie
Het object is mijns inziens geschikt voor het parkeren van grondverzetmachines. Maar is het ook geschikt als er bijvoorbeeld lekkage optreed van bijv. olie of koelvloeistof?
Als de gemeente besluit dat er een bodemonderzoek moet plaatsvinden i.v.m. eventuele opgetreden lekkages, wie betaald dan de daaruit voortvloeiende kosten?
6 Gebruik
Hierover wil ik duidelijkheid na kontakt met de gemeente Roelofarendsveen
(…)”
2.11 Op 16 oktober 2006 antwoordt [makelaar] op de mail van [B] van 16 oktober 2006 van 9.03 uur onder meer het volgende:
“Beste Ron, antwoorden in rood, [...] maakt nieuwe versie, inderdaad veel onvolkomenheden, echter kontrakt is opgesteld destijds door tijdelijke kracht, die inmiddels al weer vertrokken is, dus we gaan het nu even goed doen”.
Antwoord op punt 4 van de Algemene Bepalingen, eerste zin (hof: vraag: Is het object ook geschikt voor het parkeren van grondverzetmachines als er bijvoorbeeld lekkage optreedt van bijvoorbeeld olie of koelvloeistof):
“U dient zelf zorg te dragen voor adequate voorkoming hiervan.”
Tweede zin (hof: vraag: wie betaalt kosten lekkages):
“Dat is ons inziens niet het geval, er is reeds een bodemonderzoek aanwezig, hetgeen ter inzage beschikbaar. Hieruit blijkt dat er geen noemenswaardige grondvervuiling aanwezig is die het gebruik zoals voorgenomen en zoals in het verleden is toegpast in de weg staan.”
Antwoord op punt 6 Gebruik:
“Het is gewoon toegestaan.”
2.12 Op 18 oktober 2006 mailt [makelaar] aan [B] en [K]:
“Hierbij het huurcontract, een en ander in overleg met [B] tot stand gekomen.
Met betrekking tot de geldigheid van de bankgarantie, blijft deze tot 6 maanden na oplevering geldig. Dit is een standaard bepaling (…) “
2.13 Op 19 oktober 2006 mailt [makelaar] aan [B] en [K] het volgende:
“Geachte mevrouw [B],
Het is nog ca twee weken te gaan alvorens de eerste termijn overgemaakt dient te worden. [B] heeft van [K] alle tijd en mogelijkheden gekregen om onderzoek te doen naar de consequenties van de bedrijfsvoering.
e oplossing is even simpel als eenvoudig. Als ondernemer dient met zich er van te vergewissen dat geen noemenswaardige lekkage aan materiaal kan voorkomen. Indien het vermoeden bestaat dat zulks wel het geval is, dan dienen door huurder hiervoor maatregelen te worden getroffen deze uit te sluiten. (…)
2.14 Op 24 oktober en 26 oktober 2006 mailt [B] naar [makelaar] waarbij hij eerst vraagt van welk jaar de schone grondverklaring is en vervolgens wanneer hij deze verklaring kan inzien.
2.15 Op 24 oktober 2006 mailt [B] aan [makelaar]:
“Ik heb de wijzigingen doorgenomen en in principe is het akoord behalve punt 3.2 wil ik iets anders geformuleerd hebben. Tevens ben ik het niet eens met de duur van de bankgarantie. Morgen kom ik hier op terug nadat de juridische afdeling van BDO zich bij mij heeft gemeld Laten we er nu voor zorgen dat het contract zorgvuldig en nauwkeurig wordt afgerond Het veranderen van een contract en het controleren van de algemene bepalingen neemt duidelijk veel tijd in beslag. Ik heb morgen een afspraak met een bodemonderzoek bedrijf om een paar zaken te controleren en te verifieren. Begrijp me niet verkeerd, ik wil absoluut dit terrein huren en probeer in geen geval het geheel te vertragen zoals jij denkt, maar ik wil zeker zijn dat er achteraf geen milieu probleem is of komt. (…)”
2.16 Op 25 oktober 2006 mailt [B] aan [makelaar] als volgt:
Zoals ik aan jou heb gemeld, heb ik gisteren een afspraak gehad met een milieu-adviesbureau om de situatie rond het gehuurde te beoordelen. Er spelen in dat kader 2 dingen. Allereerst is het aan mij als huurder om te bepalen of het gehuurde geschikt is voor de activiteit waarvoor ik het ga gebruiken. Daar spelen ook milieutechnische zaken een rol. Indien het terrein in de huidige staat c.q. vorm niet kan worden gebruikt voor mijn bedrijfsactiviteiten, is er dus een probleem en kan ik de contracten in de huidige vorm niet tekenen. Ten tweede speelt de vraag van de huidige staat van de bodem. Ik heb begrepen dat er metingen zijn gedaan, waarvan ik het rapport nog ontvang. Ook dit zal ik met voornoemd milieubureau bespreken, dus ontvang ik het rapport gaarne per omgaande.
Voor de goede orde: ik wil het terrein nog steeds graag huren, maar moet wel zeker zijn dat ik geen problemen krijg met mijn activiteiten c.q. aansprakelijkheden krijg in de toekomst i.v.m. bodemvervuiling.”
2.17 Op 26 oktober 2006 mailt [makelaar] aan [B]:
“(…)
Het is het beste indien we nu alles tegelijk afronden, het milieurapport is ca 1 jaar oud, en is in bezit van de eigenaar. Kun jij niet even een afspraak maken bij [K] op kantoor (de milieuman) en daar copie krijgen. De grond was destijds zo goed als schoon, en er bleek geen belemmering voor het gebruik. Het is redelijk simpel allemaal, zoals ik al in eerdere mail aan jou heb geschreven, de gebruiker dient maatregelen te treffen om vervuiling te voorkomen. (…)”
2.18 Bij mail van 28 oktober 2006 van [K] wordt als bijlage aan [B] gestuurd een rapport d.d 21-7-2004 betreffende een verkennend bodemonderzoek van het terrein.
2.19 Bij mail van 31 oktober 2006 antwoordt [makelaar] op een mail van [B] van dezelfde dag:
“Het object is geschikt voor het voorgenomen gebruik, er is geen enkele belemmering te bedenken. Zaak is wel dat je ter voorkoming van milieuschade zelf inherent aan de bedrijfsvoering maatregelen dient te nemen om mogelijke schade te vorkomen. Dit is van toepassing voor elk bedrijf werkzaam in het segment waarin je opereert. Ook voor de voorgaande gebruikers is dit het geval geweest zoals al eerder aan je geschreven. De nota hoef je wat mij betreft niet retour te zenden. Er is sprake van integrale overeenstemming. De huuringangsdatum is bepaald, het feitelijk gebruik door jou is weliswaar in een later stadium, echter dit is geheel conform de afspraak. Het is tijd om een en ander nu conform afsrpaak af te wikkelen.”
2.20 Op 13 november 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [B] (United Equipmen), [K] (Zoeterhage) en [N] van NBPM Advies. Van deze bespreking is een schriftelijk verslag gemaakt, dat onder meer het volgende inhoudt. United Equipment wil graag voorzorgsmaatregelen treffen om problemen met bodemverontreiniging te voorkomen. [K] stelt voor dat NBPM Advies United Equipment zal steunen bij het uitzoeken van de regelgeving, het maken van een keuze van de te treffen maatregelen en de uitvoering hiervan.
2.21 Op 23 november 2006 doet Geofox-Lexmond [B] een offerte toekomen voor de milieu¬management advisering op de locatie [adres] te Roelofarendsveen.
2.22 Op 15 december 2006 mailt [N] het volgende aan [B]:
“(…)Ik heb kontakt gehad met [F] voor de optie van het opruimen. (…)
Conclusie is dat op korte termijn ca ½ jr. zal de grond niet vervuild raken. Na dit half jaar moeten maatregelen worden getroffen om de grond te beschermen. Na 2 jr is het risico van vervuiling hoger en kunnen de kosten bijna gelijk komen aan het asfalteren van het terrein. Periode langer dan 3 jaar zonder enige voorzorgmaatregel zijn niet te adviseren.
Verder heb ik nog een optie besproken met [F]. het toepassen van een Olie en benzine bestendig folie en het terug plaatsen van de betonplaat is ook een optie. De kosten worden dan aanzienlijk lager. Ca € 44.000,-. Het toepassen van de folie en hergebruik van de betonplaten levert een besparing op van ca € 37.000,00 t.o.v. € 81.000,- voor gewoon asfalt.
(…)
Naar aanleiding van bovenstaande denk ik dat het goed is om met [F] in onderhandeling te gaan over het aanbrengen van zijn systeem met Olie bestendig folie voor ca 44.000,00 kosten technisch is dit een stuk aantrekkelijker en eventueel passen we het op ca. de helft van het terrein toe wat de kosten ook bijna halveert.
(…).”
2.23 Bij brief van 12 januari 2007 schrijft [B] aan [K]:
“Inmiddels hebben we verschillende offertes ontvangen inzake het vloeistofdichtmaken van de vloer. Het gaat om aanzienlijke bedragen tot wel Eur 80.000, waarvan ik niet bereid ben deze voor mijn rekening te nemen. Tenzij u bereid bent de betreffende kosten te dragen, vrees ik dat dit ertoe leidt dat ik afzie van het aangaan van de huurovereenkomst. (…)”
2.24 Bij brief van 14 februari 2007 bericht [N] van NBPM Advies aan [B] het volgende:
“[K] heeft nog geen voorstel van jouw ontvangen over de mogelijkheden voor het oplossen van de gebruiksproblemen. De offerte van de firma [F] is in week 2 aan jouw verstuurd. Tijdens ons gesprek heb je aangegeven dat je [K] een voorstel zou doen als je de offerte hebt ontvangen.
Ter afsluiting van mijn werkzaamheden voor jouw, wil ik de hoofdzaken als volgt kort beschrijven:
Op 13 november 2006, hebben we afgesproken om de risico’s en wettelijke verplichtingen voor jouw bedrijf, ten aanzien van de bodemverontreiniging, beter in beeld te brengen. We zijn toen direct naar de gemeente gegaan om jouw verplichtingen t.o.v. bodemverontreiniging bij de gemeente te bespreken en informatie op te vragen.
De te nemen stappen zijn helder geworden en ook is duidelijk onder welk amvb jouw type bedrijf mag worden uitgevoerd. Tevens is de gemeente op de hoogte gesteld en werken mee om de plannen volgens de regerende reglementen te laten verlopen.
In grote lijnen moeten de volgende stappen worden doorlopen:
• grond keuren;
• terrein vloeistofkerend maken. Hierna kan het terrein worden gebruikt voor opstal met in acht name van de amvb;
• bij het verlaten van het terrein moet zelfde type grondkeuring worden gedaan en vergeleken met de grondkeuring van voor de ingebruikname. Hieruit blijkt de vervuiling van de gebruiker.
Offerten zijn aangevraagd bij de firma [F] en EcoCaire. Tijdens ons gesprek in Alphen a/d Rijn is door jouw aangegeven dat de optie asfalt voor jouw acceptabel is in technisch opzicht maar de kosten te hoog (ca € 80.000,-). (…)”
2.25 Verklaring van [G] d.d. 15 april 2009 (overgelegd bij brief van
16 april 2009 ter voorbereiding op het pleidooi in hoger beroep):
“Hierbij verklaart ondergetekende, die in 2006 werkzaam was bij de gemeente Alkemade als senior medewerker milieu, het volgende
Op maandagmiddag 13 november 2006, heeft [B], samen met [N] mij bezocht op de gemeentesecretarie van de gemeente Alkemade te Roelofarendsveen.
[B] vertelde mij dat hij voornemens was een terrein op [adres] te Roelofarendsveen te willen gaan huren voor opslag/stalling van tweedehands grondverzetmachines voor de verkoop. Het terrein werd aangeboden door [K]/Zoeterhage, die vertegenwoordigd werd door [N]. [B] vroeg mij of het terrein in de huidige staat geschikt was voor deze opslag. Mijn reactie /advies was dat dit terrein in de huidige staat met een afdekking van stelconplaten niet direct geschikt zou zijn voor deze activiteit, omdat er voorzieningen getroffen zouden moeten worden om te komen tot een vloeistofdichte of vloeistofkerende voorziening. Dit in relatie tot het aantal machines welke zich niet meer in ordelijke staat bevinden en waar mogelijk olie uit kan lekken. Deze reactie heb ik gegeven in dit gesprek met [B] dat een oriënterend karakter had. De reactie was gebaseerd op de mondelinge informatie van [B] en een vluchtige toetsing aan de eisen die de Wet milieubeheer stelt. (maatregelen ter voorkoming van bodemverontreiniging) Een definitieve beoordeling van het geval, op basis van een schriftelijke aanvraag van betrokkene, door het college van burgemeester en wethouder, heeft nooit plaatsgevonden.
2.26 Bij brief van 20 april 2007 schrijft Geofox-Lexmond aan United Equipment onder meer:
“(…) Na een locatiebezoek is door Geofox-Lexmond geconstateerd dat de verharding van de locatie bestaat uit stelconplaten met metalen rand.(…)In onze optiek is het terrein in de huidige vorm niet zonder meer geschikt voor de door United Equipment geplande werkzaamheden. Deze conclusie trekken wij op basis van de NRB en de verwachte richtlijnen die het bevoegd gezag zal volgen in het kader van de Wet Milieubeheer. Wij verwachten dat het bevoegd gezag minimaal een vloeistofkerende vloer zal eisen. De verharding van het terrein kan niet gezien worden als vloeistofkerend. (…)”
2.27 Zoeterhage vorderde in eerste aanleg, kort samengevat, primair een verklaring voor recht dat tussen partijen een huurovereenkomst voor de duur van één jaar ingaande 1 november 2006 tot stand is gekomen tegen een huurprijs van € 87.000,- exclusief BTW per jaar en betaling van deze huurprijs, subsidiair veroordeling van United Equipment tot dooronderhandelen, meer subsidiair betaling van een bedrag van € 87.500,- ter zake van positief contractsbelang, meer subsidiair betaling van een bedrag op te maken bij staat ter zake van negatief contractsbelang en meest subsidiair een bedrag op te maken bij staat ter zake van onderhandelingskosten, verder een bedrag betaling van € 1.788,- aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
2.28 In voorwaardelijke reconventie heeft United Equipment een bedrag van € 6.393,32 aan gemaakte kosten gevorderd.
2.29 De kantonrechter heeft de primaire vordering van Zoeterhage toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
3. Ter zitting heeft Zoeterhage haar subsidiaire vordering (tot dooronderhandelen) ingetrokken, omdat zij het terrein in maart 2008 heeft verkocht en geleverd aan een derde, zodat deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is. United Equipment heeft geen grieven ingesteld tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering (rov. 6.8 van het bestreden vonnis, zodat zij in haar appel van de afwijzing van deze vordering niet ontvankelijk is.
4.1 Met de grieven I tot en met V, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, bestrijdt United Equipment het oordeel van de kantonrechter dat op of rond 25 augustus 2006 althans in ieder geval op of rond 24 oktober 2006 een onvoorwaardelijke huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor de duur van een jaar. United Equipment voert in dit verband aan in de toelichting op grief V, dat de kantonrechter zijn oordeel uitsluitend toespitst op de totstandkoming van de tekst van de huurovereenkomst en volledig abstraheert van de milieuproblematiek, die aan de orde was en tussen partijen besproken werd. De discussie over de te nemen maatregelen heeft de totstandkoming van de finale overeenkomst in de weg gestaan. Dit behelst de kern van het geschil tussen partijen.
4.2 Uit de tot 25 augustus 2006 tussen de voor Zoeterhage optredende makelaar [makelaar] en [B] van United Equipment over en weer verzonden mailberichten leidt het hof geen tussen partijen gesloten perfecte huurovereenkomst af. Het enkele feit dat [makelaar] [B] op 25 augustus 2006 feliciteert met “zijn beslissing” maakt dit niet anders. Hoe “zijn beslissing” (hof: de beslissing van [B]) tot stand gekomen zou zijn wordt in die mail niet duidelijk gemaakt. In de “Verklaring” (productie 16 bij de inleidende dagvaarding) schrijft [makelaar] dat naar zijn mening op 25 augustus 2006, de datum waarop de optie afliep, finale overeenstemming is bereikt omtrent het aanhuren van het terrein, omdat [B] hem namens United Equipment liet weten dat er een positief besluit lag ten aanzien van de aanhuur van de locatie voor een periode van in ieder geval één jaar. Naar tussen partijen vast staat heeft [makelaar] namens Zoeterhage eerst half september 2006 de schriftelijke concept huurovereen komst met bijgevoegd de Algemene Bepalingen aan United Equipment toegezonden. Hoewel partijen het enkele weken eerder eens waren over het object van de huurovereenkomst, te weten het terrein te Roelofarendsveen, de huurprijs en de ingangsdatum van de huur, op zich belangrijke elementen voor een huurovereenkomst, is dit in het onderhavige geval toch onvoldoende om te kunnen spreken van een tot stand gekomen perfecte huurovereenkomst. In de mail van 25 augustus 2006 schrijft [makelaar] dat het ROZ model huurovereenkomst met algemene voorwaarden wordt gehanteerd, maar in de voorafgaande mails is dit niet ter sprake gekomen en gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gesproken over de toepasselijkheid van dit model met deze algemene voorwaarden en tot overeenstemming zijn gekomen. Niet is weersproken dat het voor United Equipment de eerste keer was dat zij een opslagterrein wilde gaan huren, zodat van haar onbekendheid met genoemde modelovereenkomst moet worden uitgegaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat vóór half september 2006 met United Equipment gesproken was over de inhoud van de door Zoeterhage te hanteren Algemene Bepalingen, die deel zouden gaan uitmaken van de huurovereenkomst. Deze Algemene Bepalingen bevatten tal van gedetailleerde bepalingen die wezenlijk zijn voor de inhoud van de huurovereenkomst. Nu United Equipment eind augustus onbekend was met deze Bepalingen, nog daargelaten dat zij de overeenkomst nog niet op papier had gezien, kan toen geen overeenkomst inclusief de Algemene Bepalingen tot stand gekomen zijn.
4.3 Vervolgens is aan de orde of rond 24 oktober 2006 een gave overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de mailcorrespondentie tussen enerzijds [B] van United Equipment en anderzijds makelaar [makelaar] dan wel [K] van Zoeterhage blijkt de volgende gang van zaken. Op 15 september 2006 heeft [B] de conceptovereenkomst met – naar vaststaat – de bijbehorende Algemene Bepalingen ontvangen. Hij heeft het concept even snel ingekeken en meteen een verkeerde ingangsdatum geconstateerd. Hij stuurt op of net voor 6 oktober 2006 de overeenkomst op naar zijn accountant in verband met vragen met betrekking tot de BTW. Op enig moment voor 13 oktober 2006 hebben [B] en [makelaar] telefonisch contact gehad over de tekst van de overeenkomst en de ingangsdatum. Op 16 oktober 2006 meldt [B] aan [makelaar] in aansluiting op het telefoongesprek dat hij het contract zorgvuldig heeft doorgenomen en vragen heeft opgesteld. Hij gaat met name in op de punten 4 en 5 van de Algemene Bepalingen en geeft de inhoud van deze bepalingen weer, te weten dat de huurder voorafgaande aan het aangaan van de huurovereenkomst het gehuurde moet inspecteren op geschiktheid van het terrein voor gebruik en dat dit door een deskundige moet worden gedaan in het geval de huurder dit niet zelf kan. Hij vertaalt dit aldus dat United Equipment verantwoordelijk is voor de vervuiling en/of schade aan het land en voor de daaruit voortvloeiende kosten om dit weer in orde te krijgen. Hij verwacht dat het terrein in de huidige hoedanigheid niet wordt goedgekeurd voor gebruik als opslag voor grondverzetmachines aangezien de ondergrond niet vloeistofdicht is. Om hierover meer duidelijkheid te krijgen, zal hij contact opnemen met de gemeente Roelofarendsveen. Hij wil dit probleem graag bespreken met [K]. In de aparte mail van dezelfde datum schrijft hij dat hij een aantal punten van de overeenkomst veranderd wil zien en dat hij vragen heeft, waarbij hij onder andere ingaat op de punten 4 en 6 van de Algemene Bepalingen.
4.4 [makelaar] antwoordt dat er een nieuwe versie van het contract komt. Met betrekking tot punt 4 Algemene Bepalingen schrijft hij dat [B] zelf zorg dient te dragen voor een adequate voorkoming hiervan (hof: olielekkage/bodemverontreiniging) en betreffende punt 6, dat er al een bodemonderzoek aanwezig is, dat er geen noemenswaardige grondvervuiling is en dat het voorgenomen gebruik gewoon is toegestaan. Op 18 oktober 2006 mailt [makelaar] aan [B] en [K] (kennelijk als bijlage) het huurcontract “zoals met [B] tot stand gekomen”. Op 19 oktober 2006 richt [makelaar] zijn mail aan mevrouw [B]. Tussen partijen staat vast dat [B] in die periode voor een zakenreis naar De Verenigde Staten is. In deze mail herhaalt [makelaar] dat de ondernemer zich er van dient te vergewissen dat geen noemenswaardige lekkage aan het materiaal kan voorkomen en dat, indien zulks wel het geval is / kan zijn, de huurder hiervoor maatregelen dient te treffen. Op 24 en 26 oktober 2006 vraagt [B] aan [makelaar] om “de schoongrond verklaring”. Op 24 oktober 2006 mailt [B] aan [makelaar] dat hij in principe akkoord is met de wijzigingen in het contract behalve de duur van de bankgarantie. Hierbij meldt hij dat het veranderen van het contract en het controleren van de Algemene Bepalingen veel tijd in beslag nemen. De volgende dag heeft hij een afspraak met een bodemonderzoekbedrijf om een paar zaken te controleren. Hij wil absoluut het terrein huren en probeert niet het geheel te vertragen zoals [makelaar] denkt, maar hij wil zeker zijn dat er achteraf geen milieuprobleem is of komt. In zijn mail van 25 oktober 2006 aan [makelaar] herhaalt hij het voorgaande en vraagt het rapport over de huidige staat van de bodem. Op 26 oktober 2006 mailt [makelaar] aan [B], dat het milieurapport circa één jaar oud is, dat de grond zo goed als schoon was en dat er geen belemmering voor het gebruik was. Hij herhaalt dat de gebruiker maatregelen dient te treffen om vervuiling te voorkomen. Bij mail van 28 oktober 2006 wordt door [K] het rapport verkennend bodemonderzoek gedateerd 21 juli 2004 als bijlage aan [B] gestuurd. Op 31 oktober 2006 antwoordt [makelaar] op een mail van dezelfde van [B], dat het object geschikt is voor het voorgenomen gebruik, dat [B] zelf maatregelen dient te nemen om mogelijke schade te voorkomen en dat er integrale overeenstemming is, waarbij de huuringangsdatum is bepaald, dat het feitelijk gebruik door [B] weliswaar in een later stadium zal zijn maar dat dit geheel conform afspraak is.
4.5 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de loop van de mailwisselingen tussen [B] en [makelaar] blijkt dat rond 24 oktober 2006 net als eind augustus 2006 tussen partijen overeenstemming bestond over het terrein, de huurprijs en de ingangsdatum. [B] maakt duidelijk onderscheid tussen het contract zelf en de daarvan deel uitmakende Algemene Bepalingen, die hij half september 2006 bij de eerste conceptovereenkomst had ontvangen. Uit de mails kan worden afgeleid dat hij zich in september heeft geconcentreerd op de fouten in het eigenlijke contract en na ontvangst van het gewijzigde contract, half oktober, zich naast het contract zelf - dat in de artikelen 8.1 en volgende wat de oplevering en de wederoplevering betreft verwijst naar de Algemene Bepalingen - gaat buigen over de inhoud van de Algemene Bepalingen en daarin een struikelblok aantreft, te weten de milieuproblematiek. Terecht wijst [B] er op dat United Equipment volgens de Algemene Bepalingen als huurster de geschiktheid van het terrein voor het doel waarvoor zij wil huren moet nagaan en bij gebreke van deskundigheid zich moet laten bijstaan door een deskundige. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een zo wezenlijk onderdeel van de huurovereenkomst, dat zonder overeenstemming over deze kwestie geen gave overeenkomst tot stand gekomen kan zijn. Dat partijen over deze kwestie omstreeks 24 oktober 2006 geen overeenstemming hebben bereikt wordt door Zoeterhage niet betwist. Zij stelt zich echter op het standpunt, dat deze kwestie los staat van de in haar ogen bereikte overeenstemming over het huurcontract. Dat standpunt nu is, zoals gezegd, onjuist. De grieven I tot en met V slagen.
4.6 Met het slagen van de grieven I tot en met V zijn de overige grieven (VI tot en met VIII) van United Equipment wat betreft de totstandkoming c.q. het bestaan van een huurovereenkomst tussen partijen beantwoord dan wel behoeven zij geen bespreking meer.
5. Gevolg van het slagen van de grieven is dat de subsidiaire vorderingen voor zover in hoger beroep gehandhaafd behandeld dienen te worden.
6.1 Zoeterhage stelt dat United Equipment onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is geworden vanwege het afbreken van de onderhandelingen. Zoeterhage maakt aanspraak op vergoeding van het positieve contractsbelang te begroten op de vervallen huurtermijnen over de periode van één jaar, groot € 87.500,00 dan wel vergoeding van het negatieve contractsbelang, welke schade wordt begroot op de reeds vervallen huurtermijnen tot een nieuwe huurder wordt gevonden tot maximaal 1 november 2007. Zoeterhage heeft de kans gemist om met een derde te contracteren. Indien de onderhandelingen zouden zijn voortgezet, is het aannemelijk dat er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Immers, United Equipment heeft zonder duidelijke reden de onderhandelingen afgebroken. Zij kon zich niet meer vrijblijvend uit de onderhandelingen terug trekken. United Equipment gaf op 29 december 2006 aan dat zij na bestudering van de offertes met een voorstel zou komen. Vervolgens gaf zij zonder documentatie of onderbouwing aan dat kennelijk ook het afdichten van de grond met folie te duur was. Met andere woorden, indien Zoeterhage niet zou mee betalen, hetgeen Zoeterhage van meet af aan had afgewezen en waarover partijen overeenstemming hadden bereikt, wenste United Equipment geen zaken meer met Zoeterhage te doen. Zoeterhage ging er van uit dat een overeenkomst tot stand zou komen, te meer nu de kosten van het folieafdichten substantieel lager waren dan de kosten van het asfalteren. In het eerste jaar zouden die kosten slechts maximaal € 20.000,- bedragen, aldus Zoeterhage.
6.2 United Equipment heeft het volgende verweer gevoerd.
United Equipment heeft naar aanleiding van het eerste concept van de huurovereenkomst aangegeven, dat en waarom zij niet akkoord ging. Toen zij het eerste concept nog niet eens had ontvangen, had zij [makelaar] al bericht dat zij niet het risico wilde lopen dat de gemeente haar zou kunnen verplichten de grondverzetmachines te verwijderen. Eventuele problemen schuilden in de eisen die het bevoegd gezag zou kunnen stellen. Zoeterhage was er dus al mee bekend dat United Equipment veel waarde hechtte aan milieuaspecten. Toen United Equipment het eerste concept ontvangen had is zij een onderzoek gestart naar de geschiktheid van het terrein vanwege de artikelen 4 en 5 van de Algemene Bepalingen. Zij heeft het milieubedrijf NBPM ingeschakeld. Dit bureau heeft evenals later Geofox-Lexmond vastgesteld dat het terrein niet geschikt was voor de opslag van gebruikte grondverzet¬machines en dat er adequate maatregelen genomen moesten worden om het terrein vloeistofkerend of vloeistofdicht te maken.
6.3 Het hof overweegt als volgt.
Voorop staat dat het United Equipment vrij stond de onderhandelingen af te breken tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van Zoeterhage in het totstandkomen van de overeenkomst onaanvaardbaar zou zijn. Bij dergelijke onderhandelingen zijn partijen verplicht hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen.
Uit het vorenoverwogene volgt, dat de overeenkomst tenslotte niet tot stand is gekomen omdat United Equipment zich op het standpunt stelde dat zij extra milieumaatregelen met betrekking tot het te huren terrein moest nemen alvorens het in gebruik te kunnen nemen en dat zij de hiermee gepaard gaande kosten te hoog vond en niet wenste te dragen.
6.4 Zoeterhage heeft niet gesteld en dit is ook niet gebleken dat United Equipment in de persoon van [B] de deskundigheid bezat om te kunnen beoordelen of het terrein in de staat waarin het zich bevond geschikt was voor het voorgenomen gebruik. United Equipment heeft - in overeenstemming met de Algemene Bepalingen en met het gerechtvaardigde belang van Zoeterhage - een deskundige geraadpleegd in de persoon van de door Zoeterhage voorgestelde [N] van NBPM Advies. Kort daarop heeft zij zich tevens tot Geofox-Lexmond gewend voor een offerte voor een milieukundig advies voor het terrein te Roelofarendsveen. [N] meldt United Equipment half december 2006 dat het terrein na een half jaar niet zonder het treffen van maat¬regelen geschikt is voor het door United Equipment beoogde gebruik. Hij geeft een aantal mogelijkheden variërend van het asfalteren van het terrein voor de prijs van € 81.000,- tot het aanbrengen van een folie onder de stelconplaten voor een prijs van € 44.000,-, eventueel toe te passen op de helft van het terrein met een halvering van de kosten. In februari 2007 zet [N] voor United Equipment nog eens op een rij wat er moet gebeuren voordat het terrein in gebruik kan worden genomen, te weten de grond keuren, terrein vloeistofkerend maken, in gebruik nemen met inachtneming van de van toepassing zijnde AMVB en bij het verlaten de grond weer laten keuren. Dat het terrein niet zonder het nemen van maatregelen in gebruik kan worden genomen wordt (later) bevestigd door Geofox-Lexmond en door de verklaring van [G] destijds werkzaam bij de afdeling milieu van de gemeente Alkemade. Onder deze omstandigheden kon Zoeterhage er niet op vertrouwen dat de onderhandelingen met United Equipment wel tot een huurovereenkomst zouden leiden, zeker niet nu zij zelf niet bereid was (mee) te betalen aan de kosten van de te treffen maatregelen. Van United Equipment kon, in relatie tot de jaarhuur van € 87.000,- en uitgaande van een huur van in beginsel 1 jaar niet worden verlangd dat zij de kosten in de orde van grootte van € 44.000,- (aanbrengen folie hele terrein) dan wel € 80.000,- (asfalteren) voor haar rekening zou nemen, nog daargelaten dat ter zitting door United Equipment is aangegeven dat het toepassen van genoemde folie nog in een experimentele fase verkeerde en niet als afdoende maatregel kon worden aangemerkt. United Equipment behoefde uiteraard geen genoegen te nemen met een terrein dat slechts voor de helft benut zou kunnen worden, zodat het door Zoeterhage vermelde bedrag van € 22.000,- niet reëel is, nog afgezien van de risico’s van de methode bestaande uit het aanbrengen van folie. De conclusie is dat United Equipment zich uit de onderhandelingen mocht terug trekken, niet schadeplichtig is jegens Zoeterhage, geen vergoeding uit positief dan wel negatief contractsbelang hoeft te betalen en ook niet de door Zoeterhage gemaakte kosten. Zoals Zoeterhage terecht opmerkt hebben beide partijen geïnvesteerd en tijd en energie gestoken in het onderhandelingstraject. United Equipment heeft in een vroeg stadium aangegeven beducht te zijn voor problemen in verband met de bescherming van het milieu. Op de kosten om aan die eisen te voldoen zijn de onderhandelingen uiteindelijk stuk gelopen.
7. Grief IX van United Equipment luidt dat het gehele vonnis zoals door de kantonrechter gewezen niet in stand kan blijven en dient te worden vernietigd. Voor zover hiermee een grief is bedoeld tegen de afwijzing van de reconventionele vordering voldoet deze niet aan de daaraan te stellen eisen. De grief gaat immers inhoudelijk niet in op de kwestie van de door United Equipment gemaakte kosten in verband met de onderhandelingen met betrekking tot het aangaan van de huurovereenkomst. Voor het geval deze grief ook is gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijke reconventionele vordering geldt dat United Equipment hierbij geen belang meer heeft, nu haar beroep tegen de toewijzing van de vordering in conventie slaagt.
8. Het bestreden vonnis zal wat de conventie betreft worden vernietigd. De vordering van Zoeterhage zal in hoger beroep alsnog worden afgewezen. Het in reconventie gewezen vonnis wordt bekrachtigd. Zoeterhage zal als de voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 12 februari 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, voorzover tussen partijen in conventie gewezen,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst alle vorderingen van Zoeterhage af;
- veroordeelt Zoeterhage in de proceskosten van de eerste aanleg (in conventie) tot op
12 februari 2008 aan de zijde van United Equipment bepaald op € 1.800,- aan salaris gemachtigde;
- bekrachtigt het vonnis van 12 februari 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, voor zover tussen partijen in reconventie gewezen;
- veroordeelt Zoeterhage in de proceskosten van het hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van United Equipment bepaald op € 71,80 aan kosten dagvaarding, € 254,- aan griffierecht en € 6.524,- aan salaris advocaat;
- verklaart de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.C.M. van Dijk en W.E.M. Leclercq en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.