Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 3 juni 2009
Zaaknummer : 105.012.939/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 847/07
De Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van CENTRALE AUTORITEIT als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202),
gevestigd te ’s-Gravenhage,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: Centrale Autoriteit,
vertegenwoordigd door mr. J.A. Krab,
optredend voor de CENTRALE AUTORITEIT en namens
[appellant],
wonende te [woonplaats], Spanje,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
tegen
[geïntimeerde],
woonplaats kiezende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. V.K.S. Budhu Lall.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De Centrale Autoriteit is op 28 maart 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Middelburg van 19 maart 2008 (hierna: de bestreden beschikking).
Van de zijde van de Centrale Autoriteit zijn bij het hof op 4 juli 2008 aanvullende stukken ingekomen.
De moeder heeft op 1 augustus 2008 een verweerschrift ingediend.
De raad voor de kinderbescherming gevestigd te Middelburg (hierna: de raad) heeft het hof bij brief van 20 maart 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
Op 29 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de Centrale Autoriteit, vertegenwoordigd door mr. J.A. Krab, die ook voor de vader optreedt. Voorts is de vader verschenen, alsmede namens de moeder mr. D.J.A. Burlet. Voor de vader was een tolk aanwezig. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 21 november 2007 en de bestreden beschikking. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de Centrale Autoriteit in het verzoek tot vaststelling van een internationale omgangsregeling tussen de vader en de hierna te noemen minderjarige niet-ontvankelijk verklaard.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de omgang tussen de vader en [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Spanje, hierna te noemen: de minderjarige. De minderjarige verblijft sinds november 2003 met zijn moeder in Nederland.
2. De Centrale Autoriteit verzoekt, mede namens de vader, het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hen alsnog ontvankelijk te verklaren in hun verzoek en het verzoek van de vader tot het doen vaststellen van een internationale omgangsregeling met de minderjarige alsnog toe te wijzen door het hof in goede justitie te bepalen.
3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige af te wijzen.
4. De Centrale Autoriteit voert ter onderbouwing van het beroep de navolgende grieven aan.
In de eerste grief stelt de Centrale Autoriteit dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Centrale Autoriteit niet bevoegd is om namens de vader een verzoek in te dienen tot het doen vaststellen van een internationale omgangsregeling op grond van artikel 21 van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: het HKOV) nu in de onderhavige zaak geen sprake is geweest van kinderontvoering. De Centrale Autoriteit meent dat uit de Memorie van Toelichting en het toelichtende rapport van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht voldoende duidelijk wordt dat de Centrale Autoriteit de bevoegdheid heeft om ook namens ouders die niet het gezag uitoefenen over hun kind op grond van artikel 21 van het HKOV een gerechtelijke procedure in te stellen ter bescherming en bevordering van het omgangsrecht.
In de tweede grief betoogt de Centrale Autoriteit dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat, in geval van scheiding, artikel 156 van het Spaans burgerlijk wetboek bepaalt dat slechts de ouder bij wie het kind woont de ouderlijke macht heeft. De rechtbank heeft vervolgens ten onrechte bepaald dat de moeder de minderjarige niet in strijd met het geldende gezag heeft overgebracht naar Nederland, aldus de Centrale Autoriteit.
5. In haar verweer tegen de eerste grief bestrijdt de moeder de toepasselijkheid van het HKOV. Naar haar mening is de Centrale Autoriteit in deze zaak geen partij. Voorts betoogt zij dat de rechter van de aangezochte Verdragsluitende Staat zich dient te onthouden van een oordeel over het omgangsrecht en dat artikel 21 HKOV niet een uitvoerige voorziening aangaande het omgangsrecht beoogt te geven.
Tegen de tweede grief voert de moeder aan dat de Centrale Autoriteit, artikel 8 HKOV mede in aanmerking genomen, geen beroep kan doen op artikel 21 HKOV. Immers, zo stelt zij, er is geen sprake van gezamenlijk gezag en derhalve kan niet gesproken worden van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3, eerste lid, HKOV.
Mocht het hof tot ontvankelijkheid besluiten dan verzoekt de moeder het hof het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling af te wijzen, omdat omgang niet in het belang van de minderjarige is. Indien het hof voornemens is het verzoek toe te wijzen, dan verzoekt zij het hof de raad te gelasten een onderzoek in te stellen teneinde te bezien of omgang tussen de minderjarige en de vader al dan niet in het belang van de minderjarige is.
6. Allereerst stelt het hof vast dat zowel Spanje als Nederland partij zijn bij het HKOV.
7. Gelet op artikel 1, sub b, HKOV heeft het HKOV onder andere tot doel ‘het in een Verdragsluitende Staat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere Verdragsluitende Staten te doen eerbiedigen’. Volgens de toelichting op bedoeld artikel dient de eerbiediging van het gezag en het omgangsrecht weliswaar bezien te worden in samenhang met de onmiddellijke terugkeer van het ontvoerde kind, maar heeft het ook een preventief karakter: een juiste naleving van met name het omgangsrecht vermindert de kans op ontvoering.
Van een ontvoering in de zin van artikel 3 HKOV is onder meer sprake wanneer een kind in strijd met een gezagsrecht is overgebracht en dat gezagsrecht daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen. Onder deze definitie valt niet alleen het overbrengen door een ouder met gezag maar ook het overbrengen door een ouder zonder gezag in strijd met het gezagsrecht van de andere ouder. Het is derhalve niet van belang of de ouders gezamenlijk het gezag hebben. Artikel 3 HKOV brengt dit ook tot uitdrukking door de tussenvoeging “alleen of gezamenlijk”.
In het onderhavige geval is onweersproken komen vast te staan dat de vader tot het moment van vertrek van de moeder met de minderjarige naar Nederland regelmatig omgang met de minderjarige had en dat hij het contact met de minderjarige na het vertrek tegen zijn wil is kwijtgeraakt. Onder deze omstandigheden is het risico van een ontvoering in de hiervoor omschreven zin denkbaar. Gelet op het preventieve karakter van het HKOV is het hof dan ook van oordeel dat er voldoende aanknopingspunten zijn om het HKOV op de onderhavige situatie van toepassing te verklaren.
Het verweer van de moeder dat het HKOV geen uitvoerige voorziening aangaande het omgangsrecht beoogt te geven zodat het hof zich dient te onthouden van een oordeel, faalt. Naar het hof meent is het verzoek van de Centrale Autoriteit tot vaststelling van een omgangsregeling ter bescherming en bevordering van het recht van de vader op omgang met de minderjarige, juist een kwestie waarover de rechter gelet op artikel 21 HKOV zijn oordeel dient te geven.
De Centrale Autoriteit is gelet op het voorgaande ontvankelijk in het verzoek. Het hof zal overgaan tot een inhoudelijke bespreking van het hoger beroep en overweegt hiertoe als volgt.
8. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de vader en de moeder sinds de moeder met de minderjarige naar Nederland is vertrokken niet meer met elkaar hebben gecommuniceerd. Dit vormt een belemmering om tot overeenstemming te komen over een eventuele omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige. Het hof is van oordeel dat de minderjarige er het meest bij gebaat is dat de ouders komen tot een heroriëntatie op het ouderschap en acht aannemelijk dat deze heroriëntatie door middel van een ouderschapsonderzoek bewerkstelligd kan worden. Het hof zal daarom een dergelijk onderzoek gelasten.
9. Het hof zal als deskundige benoemen: mw. drs. J.A.M. Hendriks (psycholoog), [adres], [telefoonnummer], [e-mail].
10. Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding bestaat, met de raadsheer-commissaris verstaan omtrent het verloop en de voortgang van het onderzoek.
11. De vader dient de deskundige binnen veertien dagen nadat deze beschikking is gegeven te voorzien van afschriften van de processtukken.
12. Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot 26 december 2009 pro forma, teneinde het onderzoek door de deskundige te laten plaatsvinden. Deze krijgt de opdracht onderzoek te verrichten en daarbinnen, zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken, met beide ouders tezamen gesprekken te voeren, met het doel enerzijds het ouderschap zodanig vorm te doen geven dat de minderjarige – gegeven de omstandigheden – zo goed als mogelijk zal kunnen profiteren van beide ouders en anderzijds het vertrouwen over en weer tussen de ouders in zodanige mate te doen herstellen dat deze zelfstandig tot afspraken kunnen komen omtrent hetgeen hen verdeeld houdt. Het hof acht het wenselijk dat de deskundige de minderjarige in het onderzoek betrekt. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit onderzoek op zich te nemen.
13. Omdat de vader langdurig in het buitenland verblijft, zal dit onderzoek in zijn geheel dienen plaats te vinden gedurende een periode van twee à drie weken. Gelet op de woonplaatsen van partijen èn de agenda van de deskundige, wenst het hof dat de deskundige zich bij het uit te voeren onderzoek mede richt op de afhechting van de affectieve relatie die de ouders met elkaar hebben gehad. Voorts dient de omgang tussen de vader en de minderjarige aandacht te krijgen. In het onderzoek dienen de volgende vragen te worden betrokken:
a. Hoe is de relatie van de ouders met elkaar, in het bijzonder: is er een patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan herkenbaar en is deze omgang voor verbetering vatbaar?
b. Hoe is de relatie van de minderjarige met enerzijds de moeder respectievelijk de vader individueel en anderzijds beide ouders tezamen (het oudersysteem, met speciale aandacht voor hechting en loyaliteit)?
c. In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van een omgangsregeling rekening te houden met de behoeften van de minderjarige?
d. In hoeverre zijn de ouders in staat elkaar ruimte te bieden voor omgang met de minderjarige?
e. Wat betekent dit voor de omgang van de minderjarige met de ouder die hem niet dagelijks verzorgt?
f. In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van de minderjarige?
14. De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek. Tevens dient de deskundige – bij gebreke van overeenstemming tussen de vader en de moeder – de gestelde vragen te beantwoorden en het hof te adviseren omtrent de concrete invulling van een eventuele door het hof vast te stellen omgangsregeling. Het belang van de minderjarige dient daarbij voorop te staan.
15. Indien de advocaten en/of deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot [de secretaris], [telefoonnummer].
16. Bij toepassing van de artikelen 195 en 199 Rv komen de kosten van een deskundigenbericht in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In procedures die worden ingeleid met een verzoekschrift zijn die bepalingen in artikel 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Indien het in het belang van de minderjarige nodig is dat een ouderschapsonderzoek plaatsvindt, biedt deze bepaling het hof de ruimte een deskundige aan te wijzen zonder partijen hiervoor een voorschot te vragen en in debet te stellen. Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak aan dit criterium voldoet en zal derhalve bepalen dat de kosten, tot een maximumbedrag van € 4.500,- inclusief verschotten en de BTW, ten laste van het rijk zullen komen. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur exclusief BTW.
17. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat het niet in het belang van de minderjarige is om hangende het onderzoek een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige vast te leggen. Het staat partijen uiteraard vrij in het kader van het ouderschapsonderzoek zelf tot afspraken over de omgang te komen.
18. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
houdt, alvorens nader te beslissen, de verdere behandeling van de zaak aan tot 26 december 2009 pro forma, ter fine als vermeld in rechtsoverweging 12;
gelast een deskundigenonderzoek als omschreven in rechtsoverwegingen 8 tot en met 14;
benoemt tot deskundige mw. drs. J.A.M. Hendriks, voornoemd;
verzoekt de deskundige zo spoedig mogelijk een periode te bepalen waarin het onderzoek zal plaatsvinden;
bepaalt dat de kosten van de deskundige door de griffier zullen worden betaald en ten laste van ’s Rijks kas zullen komen, een en ander met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 16 bepaalde;
benoemt tot raadsheer-commissaris, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden: mr. C.A.R.M. van Leuven; en bij diens ontstentenis: mr. M.J. de Haan-Boerdijk;
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal zenden;
bepaalt dat de Centrale Autoriteit, namens de vader, binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afschrift van de processtukken ter beschikking van de deskundige zal stellen en dat de ouders alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
bepaalt dat de deskundige tijdig voor de hierboven vermelde pro forma datum het hof zal rapporteren over het verloop en de resultaten van het ouderschapsonderzoek;
bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat de ouders door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, met vermelding van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2009.