Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.197/01
Rolnummer (oud) : C06/00985
Rolnummer rechtbank : 516590/05-3851
arrest van de negende civiele kamer d.d. 19 mei 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G. Nieuwenhuis te Noordwijk,
tegen
WONINGBOUWVERENIGING TRIAS WOONDIENSTEN,
gevestigd te Lisse,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Trias,
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 17 juli 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 28 juni 2006 (verder: het deelvonnis). Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel in conventie tevens wijziging van eis en verzet tegen (voorwaardelijke) eisvermeerdering in reconventie met producties heeft Trias de grieven bestreden en op haar beurt vier grieven aangevoerd tegen zowel het deelvonnis als tegen een door de kantonrechter tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2007 (verder: het eindvonnis). [appellant] heeft deze incidentele grieven bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte uitlating producties, met producties.
Vervolgens hebben partijen op 10 april 2009 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Nieuwenhuis voornoemd, en Trias door mr. A.P.J.M. Verbeek, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder "Feiten" vastgestelde feiten zijn (behoudens het onder d. vermelde feit) niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1 [appellant] is op 1 januari 2000 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Trias in de functie van algemeen directeur/bestuurder.
2.2 Bij notariële akte van 16 februari 2000 zijn een drietal woningbouwverenigingen gefuseerd tot Trias waarvan [appellant] met ingang van de fusiedatum werd benoemd tot enig lid van de directie.
2.3 Partijen hebben op 29 mei 2000 een arbeidsovereenkomst getekend, waarin [appellant] wordt aangeduid als statutair directeur en waarin onder meer het volgende is bepaald:
"Dienstverband
De statutair directeur is met ingang van 17 februari 2000 in benoemd tot directeur/bestuurder, zulks op basis van een arbeidsovereenkomst die wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...)
5 Representatiekosten, telefoon en overige voorzieningen
5.1 De corporatie betaalt aan de statutair directeur maandelijks een vaste netto vergoeding voor diverse kleine onkosten ten bedrage van f 250,00. Overige zakelijke uitgaven zullen worden vergoed op declaratiebasis tegen overlegging van nota's. Partijen komen overeen dat bedragen onder de f 25,00 niet zullen worden gedeclareerd. (...)
8 Rechten en plichten
8.1 De statutair directeur heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van de corporatie alle rechten en verplichtingen die in de statuten van de corporatie aan de statutair directeur zijn toegekend respectievelijk opgelegd.
8.2 De statutair directeur is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed statutair directeur behoort te doen en na te laten. (...)
12 Beëindiging overeenkomst
(...)
12.3 Bij gedwongen ontslag van de statutair directeur door de corporatie en bij gedwongen ontslag als gevolg van een fusie zal aan de statutair directeur door de corporatie worden uitbetaald een éénmalige uitkering ter grootte van één maal het door de statutair directeur laatst genoten jaarsalaris, vermeerderd met één maandsalaris voor elk jaar dat de dienstbetrekking op het moment van ontslag heeft geduurd. (...)
12.6 De secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals vastgelegd in deze arbeidsovereenkomst, blijven van kracht gedurende een periode van zes maanden na aanzegging van het ontslag aan de statutair directeur. (...)
12.8 Deze ontslagregeling vindt geen toepassing indien ontslag van de statutair directeur is geschied op grond van grove schuld dan wel nalatigheid dezer.
(...)"
De vaste onkostenvergoeding is later verhoogd tot € 312,50 bruto per maand.
2.4 Blijkens artikel 10 van de statuten van Trias stelt de Raad van Toezicht het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de leden van de directie vast.
Artikel 15, lid 1 van de statuten luidt voor zover in deze van belang als volgt:
"Aan de goedkeuring van de Raad van Toezicht zijn onderworpen de besluiten van de directie omtrent:
a. de vaststelling van de begroting, (…) de jaarrekening en het jaarverslag;
b. de vaststelling en wijziging van de voor enig jaar of reeks van jaren opgestelde beleidsplannen;
(…)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vereniging met een andere rechtspersoon of vennootschap, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is;
(…)
i. een ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers;
(…)
k. het aangaan van overeenkomsten voorzover deze niet binnen het vastgestelde beleid casu quo de vastgestelde begroting vallen"
2.5 Per 1 juli 2002 werd [S.] aangesteld als directeur van het Bureau Zakelijke Belangen (BZB) van Trias. In de door [appellant] ondertekende brief van 4 juli 2002 stond onder meer:
“Het is mij een genoegen u te bevestigen dat u met ingang van 1 juli 2002 bent aangesteld als directeur van het Bureau Zakelijke Belangen van de Woningbouwvereniging Trias Woondiensten. De aanstelling, gebaseerd op gemiddeld 36 uur per week, is vooralsnog voor de periode van één jaar.
Een proeftijd is niet aan de orde.
Tot uw werkzaamheden behoren het (doen) oprichten van een zelfstandige rechtsvorm, waarin activiteiten (kunnen) worden ondergebracht c.q. ontwikkeld c.q. worden beheerd welke Trias Woondiensten en of andere corporaties niet direct of indirect kan of wil realiseren. (…)”
2.6 Op 5 februari 2003 tekenden [appellant] namens Trias, Magistra Holding B.V. (Magistra) of werkmaatschappijen van deze vennootschap en [S.] (directeur/aandeelhouder) namens Riverhoven Consultancy B.V. (Riverhoven) een samenwerkingsovereenkomst, waarin onder meer het volgende was vermeld:
"Overwegende:
• dat [S.] tot 15 februari 2003 in tijdelijk dienstverband voor opdrachtgever werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot projecten, financieringen en woonservicevormen van uiteenlopende aard;
• dat partijen hun samenwerking door tussenkomst van Riverhoven Consultancy BV, derhalve op zelfstandige basis van [S.], op zakelijke basis verder willen bestendigen en uitbreiden;
• dat deze overeenkomst volledig in de plaats komt van de tot 15 februari 2003 lopende arbeidsovereenkomst, welke daarmee derhalve per 15 februari 2003 is beëindigd; (…)"
2.7 [S.] als bestuurder van Riverhoven en [K.] als bestuurder van de Kuiper Groep B.V. hebben op 29 juni 2004 Exploitatiemaatschappij Lage Duinen B.V. (ELD) opgericht. Vanaf 19 november 2004 is Riverhoven enig aandeelhouder/bestuurder van ELD.
2.8 Op 4 augustus 2004 ondertekenden [appellant] namens Trias en [S.] namens ELD een samenwerkingsovereenkomst en een intentieovereenkomst.
2.9 In november 2004 heeft [X], het toenmalige hoofd Finance & Control a.i. van Trias onder meer bij het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM) melding gedaan van mogelijke onregelmatigheden c.q. fraude.
2.10 Bij brief van 23 december 2004 schreef het ministerie van VROM onder meer het volgende aan Trias:
"(...)Medio december bereikte mij signalen over mogelijke onregelmatigheden binnen uw organisatie. Onder meer is er sprake van aanwijzingen die inhouden dat er mogelijk activiteiten worden ontplooid die tot doel hebben het aangaan van (forse en risicovolle) financiële transacties die niet in het belang van de volkshuisvesting zijn.
Daarom acht ik het noodzakelijk om – op grond van artikel 43 lid 1 van het Besluit beheer sociale- huursector (Bbsh) – gebruik te maken van mijn bevoegdheid om een extern toezichthouder aan te stellen. (...)
Ik heb [L.] bereid gevonden om deze taak op zich te nemen en [L.] is per direct aangesteld als extern toezichthouder bij Trias Woondiensten.(...)
Aan dit besluit is als voorwaarde verbonden dat elk handelen door of namens de toegelaten instelling inhoudende financiële verplichtingen en/of transacties van meer dan € 100.000,00 gedurende een periode van 2 maanden slechts kunnen worden verricht met de voorafgaande instemming van de door mij aangestelde extern toezichthouder [L.].(…)
Conform het gestelde in artikel 43 Bbsh zullen de kosten gepaard gaande met de door de Minister aan de externe toezichthouder opgedragen werkzaamheden voor rekening van Trias Woondiensten komen.(...)"
2.11 Op 17 januari 2005 besloot de Raad van Toezicht van Trias in een bijzondere vergadering over te gaan tot schorsing van [appellant]. Het voorgenomen besluit werd in de notulen als volgt toegelicht.
"(...) Inmiddels is de Raad met een groot aantal feiten geconfronteerd die het vermoeden rechtvaardigen dat de mogelijke onregelmatigheden ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, zoals: het door [appellant] aanstellen van een directeur zonder goedkeuring en/of inlichting van de Raad welke directeur een aanzienlijk beloning genoot; het in opdracht van [appellant] aan een extern adviesbureau (waaraan dezelfde door [appellant] aangestelde directeur – [S.] – is verbonden) betalen van exorbitant hoge bedragen zonder dat duidelijk is welke diensten door dit extern adviesbureau zijn geleverd; het dringende verzoek van [appellant] om aanvang december 2004 een factuur ten bedrage van 550.000 euro te betalen aan ELD (die wederom wordt vertegenwoordigd door [S.]), zonder dat daaraan een deugdelijke onderbouwing ten grondslag lag; het door [appellant] onder zware druk zetten van medewerkers van Trias om voornoemde betaling te verrichten; alsmede het dientengevolge bekend worden van de zware druk waaronder de medewerkers van Trias onder leiding van [appellant] in de afgelopen jaren hebben moeten functioneren. (...)"
2.12 Bij beschikking van 27 april 2005 van de kantonrechter Leiden is de arbeidsovereenkomst van [appellant] op verzoek van Trias ontbonden per 28 april 2005 wegens een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden, zonder toekenning van enige vergoeding.
2.13 Bij brief van 24 juni 2005 heeft Trias [appellant] aansprakelijk gesteld voor de door Trias geleden schade en heeft zij [appellant] gesommeerd deze schade, op dat moment begroot op € 388.408,-- aan haar te betalen. Trias legt aan haar vordering ten grondslag dat [appellant] schadeplichtig is op grond van artikel 7:677, lid 3 BW omdat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden heeft ontbonden en dat hij gehouden is tot vergoeding van de volledige schade als gevolg van zijn nalatig handelen (lees: wanprestatie) en zijn frauduleuze handelingen.
2.14 Trias vorderde in eerste aanleg – na wijziging van eis – [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 524.292,02, alsmede schade nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie vorderde [appellant], na vermeerdering van eis, en voor zover thans nog van belang de veroordeling van Trias aan hem te betalen een bedrag van € 189.372,43 bruto op grond van artikel 12.3 van de arbeidsovereenkomst, het netto-equivalent van een bedrag van € 10.507,86 bruto op grond van artikel 12.6 van de arbeidsovereenkomst, het netto-equivalent vakantiebijslag over de periode 1 juni 2004 tot 28 april 2005, een bedrag van € 113.185,-- bij wijze van afkoopsom hypotheeknadeel en een bedrag van € 115.318,-- ter zake van reputatieschade.
2.15 Bij het bestreden in conventie wel en in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde deelvonnis heeft de kantonrechter in conventie [appellant] veroordeeld om aan Trias te betalen de som van € 291.897,61, vermeerderd met wettelijke rente. Genoemd bedrag is als volgt opgebouwd: € 18.248,84 wegens onterechte en dubbele declaraties; € 55.815,07 wegens lening Winterthur; € 171.408,44 wegens declaraties [S.], € 42.381,50 wegens kosten extern toezichthouder en € 4.043,76 wegens verkoop bedrijfsbusjes. Tevens heeft zij Trias toegelaten te bewijzen dat [appellant] betalingen ad hfl 29.176,-- ter zake van de in 2001 aan zijn woonhuis verrichte verbouwing zodanig vorm heeft gegeven dat het leek alsof ze betrekking hadden op werkzaamheden ten behoeve van projecten van Trias.
In reconventie heeft de kantonrechter Trias veroordeeld om aan [appellant] het netto-equivalent te betalen van de bruto vakantiebijslag over de periode 1 juni 2004 tot 28 april 2005, vermeerderd met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.16 Trias heeft het bestreden vonnis aan [appellant] doen betekenen en is tot executie overgegaan. [appellant] heeft een executiegeschil opgeworpen, waarna Trias ermee heeft ingestemd dat de woning van [appellant] onderhands verkocht zou worden, hetgeen ook is gebeurd.
2.17 Bij eindvonnis van 18 april 2007 heeft de kantonrechter Trias niet geslaagd geacht in het haar opgedragen bewijs en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.1 De grieven van [appellant] richten zich tegen het vonnis van 28 juni 2006 in conventie voor zover daarbij de vorderingen van Trias zijn toegewezen en in reconventie voor zover daarbij de hiervoor genoemde vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. [appellant] heeft voorts voorwaardelijk – voor het geval de vorderingen van Trias opnieuw rechtdoende alsnog geheel of gedeeltelijk worden afgewezen – zijn eis vermeerderd met vergoeding van alle schade die hij heeft geleden ten gevolge van het gebruik van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
3.2 De grieven van Trias in het incidenteel appel zijn gericht tegen het deelvonnis en eindvonnis in conventie voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen. Tevens heeft Trias haar eis gewijzigd in die zin dat zij de schade volgend uit de Winterthur-lening thans stelt op € 57.459,02 en de schade uit de verkoop van de bedrijfsbusjes op € 6.300,--. Zij legt aan deze eiswijziging een verbetering van de optelling van de schadeposten ten grondslag.
3.3 Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Omvang hoger beroep/eisvermeerdering
3.4 [appellant] heeft gesteld dat het appel van Trias niet-ontvankelijk is voor zover dit is gericht tegen het eindvonnis. Naar haar mening had Trias, indien zij had willen opkomen tegen het eindvonnis, daartegen afzonderlijk appel had moeten instellen.
3.5 Het hof overweegt als volgt.
Uit de regel dat het incidenteel beroep moet zijn gericht tegen hetzelfde vonnis als het principaal beroep, is afgeleid dat de incidenteel appellant ook grieven kan richten tegen tussenvonnissen, tegen welke nog mag worden geappelleerd tegelijk met een beroep tegen het eindvonnis, ook al richt de principaal appellant zijn beroep alleen tegen het eindvonnis. Dit betekent echter niet zonder meer dat de incidenteel appellant ook grieven kan richten tegen een eindvonnis dat ten tijde van het instellen van het principaal beroep tegen een (al dan niet gedeeltelijk) tussenvonnis nog niet was gewezen. Daargelaten de vraag of het in het kader van deformalisering van het procesrecht wenselijk is dat appel tegen het eindvonnis in een situatie als hier aan de orde kan worden ingesteld bij memorie van grieven in incidenteel appel, geldt naar het oordeel van het hof in ieder geval dat een dergelijk appel tijdig (dat wil zeggen: binnen drie maanden na het eindvonnis) dient te worden ingesteld om te voorkomen dat een eindvonnis kracht van gewijsde krijgt (vgl. HR 27 november 1981, NJ 1983, 738). Er bestaat geen redelijke grond om artikel 339, lid 3 Rv in dit geval toepasselijk te achten. Van een tijdig appel is in het onderhavige geval geen sprake, nu het eindvonnis dateert van 18 april 2007 en het incidentele appel is ingesteld op 22 mei 2008. Het beroep van Trias is dus niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het eindvonnis (afwijzing schade betrekking hebbend op werkzaamheden aan woonhuis [appellant] in 2001).
3.6 Trias heeft zich bij memorie van antwoord verzet tegen de voorwaardelijke eisvermeerdering, stellende dat [appellant] in gebreke is gebleven deze eis te onderbouwen.
3.7 Het hof overweegt dat ingevolge artikel 130 Rv een eiser bevoegd is zijn eis te wijzigen en dat de gedaagde hiertegen bezwaar kan maken op de grond dat de verandering van eis in strijd is met de goede procesorde. De enkele omstandigheid dat een veranderde eis niet (voldoende) is onderbouwd, leidt niet tot het oordeel dat deze in strijd is met de goede procesorde, want in dat geval ligt afwijzing van de eis meer in de rede. Nu overigens van strijd met de goede procesorde niet is gebleken, wordt het bezwaar tegen de (voorwaardelijke) eiswijziging verworpen.
Grondslag vordering Trias
3.8 [appellant] meent dat Trias haar vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op artikel 7:677, lid 3 BW, stellende dat [appellant] door opzet of schuld een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft veroorzaakt en dat al haar schade het gevolg is van frauduleus handelen van [appellant]. Daarmee heeft Trias een onjuiste juridische grondslag gehanteerd, op grond waarvan haar vorderingen reeds afgewezen dienen te worden, aldus [appellant].
3.9 Naar het oordeel van het hof berust deze stelling van [appellant] op een onjuiste lezing van de processtukken. Trias heeft haar vordering blijkens haar conclusie van repliek in conventie gebaseerd op artikel 7:677, lid 3 juncto artikel 7:686 BW. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat Trias haar vordering enerzijds baseert op
schadeplichtigheid wegens een door [appellant] in het leven geroepen dringende reden tot ontbinding en daarnaast op tekortkomingen in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat, anders dan [appellant] kennelijk meent, aansprakelijkheid ook kan voortvloeien uit handelen of nalaten van [appellant] dat niet aan de ontbinding ten grondslag is gelegd. Uit het feit dat het hier gaat om een arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder volgt dat bij de beoordeling van de vordering enerzijds rekening moet worden gehouden met de maatstaf van artikel 7:661 BW (kort gezegd: alleen aansprakelijk voor schade in geval van opzet of bewuste roekeloosheid) en anderzijds met die van artikel 2:9 BW (kort gezegd: alleen aansprakelijkheid voor schade indien de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt). Uit het bestreden vonnis blijkt naar het oordeel van het hof niet dat dit een en ander door de kantonrechter is miskend.
Dubbele en onterechte declaraties
3.10 [appellant] heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij welbewust en (dus) opzettelijk tot een bedrag van € 18.248,84 dubbel en/of ten onrechte heeft gedeclareerd bij Trias. Hij ontkent dat het Trias pas in de loop van 2004 bekend is geworden dat hij aanzienlijke kosten declareerde naast zijn vaste onkostenvergoeding en doet een beroep op de aan hem verleende decharge.
3.11 Het hof overweegt als volgt.
Op de tot het dossier behorende declaraties (onder meer overgelegd als prod. XIII bij CvDir) prijkt steeds twee maal de handtekening/paraaf van [appellant]: een keer als "werknemer", de tweede keer als "hoofd sector". Dat deze declaraties nog door iemand anders werden beoordeeld/goedgekeurd, alvorens deze betaalbaar werden gesteld, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof moet het – zelfs als hieromtrent geen expliciete afspraken zijn gemaakt – aan [appellant] duidelijk zijn geweest dat dit geen juiste gang van zaken was en niet spoorde met hetgeen in artikel 5 van zijn arbeidsovereenkomst was bepaald. Dit klemt te meer indien, zoals door [appellant] gesteld, niet duidelijk was welke criteria voor declaraties golden. In artikel 10 van de statuten is immers bepaald dat de Raad van Toezicht de arbeidsvoorwaarden van de directieleden vaststelt, zodat [appellant] – zeker bij gebreke van duidelijke criteria – zijn declaraties aan de Raad van Toezicht had moeten voorleggen.
Overigens volgt uit het bepaalde in de arbeidsovereenkomst dat bedragen onder de f 25,-- niet gedeclareerd konden worden en mag algemeen bekend worden verondersteld, dat privé-uitgaven in de regel niet voor vergoeding door de werkgever in aanmerking komen, aan welke criteria [appellant] blijkens de overgelegde declaraties weinig gelegen liet liggen. [appellant] ontkent niet dat hij bij zijn declaraties slordig is geweest en fouten heeft gemaakt, maar stelt desondanks te goeder trouw te hebben gehandeld (MvG, onder 26). Het hof acht dit beroep op goede trouw gelet op het vorenstaande niet geloofwaardig. Naar het oordeel van het hof kan [appellant] zijn onjuiste declaratiegedrag zeker gezien zijn voorbeeldfunctie zwaar worden aangerekend. Naar het oordeel van het hof was, zo al geen sprake was van opzet, in ieder geval sprake van bewuste roekeloosheid ter zake van het door onjuiste declaraties berokkenen van schade aan Trias.
3.12 [appellant] stelt dat hem voor zijn declaratiegedrag decharge is verleend. Voor zover [appellant] dit beroep stoelt op de goedkeuring van de Raad van Toezicht van de diverse jaarrekeningen (CvD in conventie, onder 9) waarna deze door de Algemene Vergadering zijn vastgesteld, wijst het hof op het bepaalde in artikel 2:49, lid 3 BW: "Vaststelling van de jaarrekening strekt niet tot kwijting aan een bestuurder". Daarnaast geldt dat een decharge zich niet uitstrekt tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de kwijting verlenende instantie zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde/kwijting verleende. [appellant] heeft niet gesteld wat uit de diverse jaarrekening/accountantsverklaringen bleek ten aanzien van de in geding zijnde declaraties, zodat van decharge op deze grond niet kan worden uitgegaan.
3.13 [appellant] heeft weersproken dat Trias pas in 2004 bekend is geworden met het feit dat [appellant] aanzienlijke bedragen als onkosten declareerde naast zijn vaste onkosten¬vergoeding. Hij heeft er op gewezen dat klokkenluider [X] aan de heer [...] van PWC expliciet heeft verzocht naar de declaraties te kijken en dat deze ook in aanloop naar de interim-managementletter 2004 van 26 oktober 2004 door de accountant zijn besproken in aanwezigheid van [X]. Wat hier ook van zij: in de interim-managementletter 2004 is geconstateerd dat de declaraties van [appellant] niet worden afgetekend door of gerapporteerd worden aan de Raad van Toezicht en geadviseerd wordt hierin verandering te brengen (punt 6.2 van de managementletter), alsmede een protocol op te stellen voor de te declareren kosten (4.2 van de managementletter). Voor het oordeel dat in het kader van bovengenoemd onderzoek decharge is verleend voor de door [appellant] ingediende declaraties heeft [appellant] te weinig gesteld. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen.
3.14 Ten aanzien van de hoogte van het schadebedrag overweegt het hof dat
Trias dit bedrag bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel voldoende inzichtelijk heeft onderbouwd. [appellant] heeft erkend dat hij mogelijk tot een bedrag van € 4.294,23 aan privé-kosten heeft gedeclareerd (MvG, onder 29). Hoe dit bedrag is opgebouwd vermeldt hij echter niet. Ook heeft hij de opstelling van Trias niet – althans onvoldoende inzichtelijk onderbouwd – bestreden. Aan bewijslevering omtrent het zakelijk karakter van declaraties kan daarom niet worden toegekomen. Het hof gaat als niet relevant voorbij aan het bewijsaanbod [van der L.] te doen horen over de gestelde instemming ten aanzien van de declaratie van de factuur van TeekensKarsten van 29 september 2003 ten bedrage van € 2.437,61. Instemming van de voorzitter van de Raad van Toezicht kan immers niet gelijk worden gesteld met toestemming van de Raad van Toezicht, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van een door de Raad van Toezicht gesanctioneerde mandatering aan de voorzitter van de Raad van Toezicht.
3.15 Het vorenstaande betekent dat de op dubbele/onterechte declaraties gerichte grief van [appellant] faalt.
Lening Wintherthur
3.16 [appellant] heeft een grief gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering terzake van rente, kosten en bemiddelingsfee tot een bedrag van € 55.815,07, wegens het zonder noodzaak afsluiten van de lening met Winterthur, waardoor hij opzettelijk schade zou hebben toegebracht aan Trias. Volgens [appellant] staat de lening niet op zichzelf en is deze ten onrechte een eigen leven gaan leiden. De lening moet beschouwd worden in het kader van de herfinanciering van Trias. Met het oog op toekomstige belangen van en mogelijkheden voor Trias, voelde [appellant] zich uit morele overwegingen verplicht de lening gestand te doen. Op deze wijze wilde hij in verband met een toekomstige herfinanciering een relatie aangaan met andere financiële instellingen dan alleen de huisbankier Rabo.
3.17 Trias heeft bij incidentele grief gesteld dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 1.643,95, zijnde de in verband met te late aflossing verschuldigde boeterente niet heeft meegenomen in haar schadeberekening. De boeterente was verschuldigd, aldus Trias omdat de afdeling Finance & Control de lening niet kende en tijdige betaling dan ook niet in de hand had.
3.18 Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat [appellant] ten behoeve van Trias in april 2003 een zeer kortlopende lening (drie weken) heeft afgesloten bij Winterthur Verzekeringen ter hoogte van € 2,5 miljoen tegen een rente van 8%, zijnde een op dat moment relatief hoge rente. Tot zekerheid voor de terugbetaling van die lening is ten behoeve van Winterthur door Trias een hypotheek verstrekt op panden aan de Boekenburglaan te Voorhout. De kosten van de hypotheek beliepen € 4.308,32. De lening is tot stand gekomen door bemiddeling van [van der M.] van Seneca B.V., die bij factuur van 7 mei 2003 € 40.000,-- bemiddelingskosten in rekening heeft gebracht. De factuur is op 9 mei 2003 door [appellant] voor akkoord geparafeerd en het bedrag van € 40.000,-- is vervolgens door Trias aan Seneca voldaan. Trias stelt – verwijzend naar het proces-verbaal met document-code AMB 2.8.0 (productie XV bij CvDir), welk proces-verbaal door [appellant] niet (anders dan ten aanzien van de noodzaak van de lening) inhoudelijk is weersproken – onder meer dat voor deze lening geen enkele noodzaak bestond en dat terzake van het afsluiten van die lening extreem hoge kosten zijn betaald door Trias (normaal is een percentage van 0,4 tot 1%). Uit dit proces-verbaal komt tevens het beeld naar voren dat [appellant] privé-belangen had bij het – ondanks het ontbreken van een acuut liquiditeitsprobleem – laten doorgaan van de lening, gezien de verdeling van het bedrag € 40.000,--. Indien het hof er veronderstel¬lender¬wijs vanuit gaat dat de door [appellant] gestelde noodzaak van een extra lening van 2,5 miljoen daadwerkelijk aanwezig was, is daarmee nog niet verklaard waarom deze lening niet is aangevraagd bij de huisbankier en evenmin waarom deze niet kon worden afgesloten tegen marktconforme condities. De door [appellant] aangevoerde morele overwegingen om de lening gestand te doen (MvG, onder 43, die overigens de gestelde noodzaak van een extra lening van 2,5 miljoen lijkt te weerspreken), overtuigen onder deze omstandigheden niet. Dit wordt niet anders nu in de notulen van de vergadering van het managementteam van 18 maart 2003 onder 19i over herfinanciering wordt gesproken, aangezien gesteld noch gebleken is dat [appellant] toestemming had van de Raad van Toezicht voor, respectievelijk de Raad van Toezicht had geïnformeerd omtrent de door hem nagestreefde wijze van herfinanciering, terwijl dit gelet op artikel 15 van de statuten, respectievelijk het bestuursconvenant wel in de rede had gelegen. Gelet op het vorenstaande onderschrijft het hof de slotsom van de kantonrechter dat [appellant] door opzet of bewuste roekeloosheid schade heeft toegebracht aan Trias bij het aangaan van de lening met Winterthur. Ter zake kan [appellant] een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit betekent dat de principale grief faalt.
3.19 [appellant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de afdeling Finance & Control de lening niet kende, maar heeft slechts gesteld dat deze afdeling verantwoordelijk was voor de tijdige terugbetaling. Dit zo zijnde dient ook de boeterente wegens niet tijdige aflossing te worden gerekend tot de door Trias geleden schade. Dit betekent dat de incidentele grief in zoverre slaagt.
Declaraties [S.]/Riverhoven en factuur ELD
3.20 [appellant] heeft een grief gericht tegen de toewijzing van de vordering ad € 171.408,44 terzake van de door Riverhoven gedeclareerde bedragen. In zijn toelichting wijst [appellant] erop dat de facturen van Riverhoven op twee na (ter hoogte van € 24.190,91) niet zijn gericht aan Trias, maar aan Magistra, die de facturen ook zou hebben betaald. Reeds om die reden zou niet meer dan een bedrag van € 24.190,91 voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Ook laatstgenoemd bedrag had echter niet toegewezen kunnen worden, omdat [S.] anders dan de kantonrechter aanneemt, wel degelijk werkzaamheden heeft verricht voor Trias. [S.] is met ingang van 1 juli 2002 met goedkeuring van de Raad van Toezicht aangesteld als directeur van het BZB, welk bureau op initiatief van de voorzitter van de Raad van Toezicht, [van der L.] was ingesteld. Omdat het BZB onder de werkingssfeer van het Besluit Beheer Sociale Huursector (Bbsh) viel, werd de ontwikkeling van commerciële activiteiten te veel belemmerd en is besloten het BZB op te heffen, waardoor de arbeidsovereenkomst met [S.] voortijdig per 15 februari 2003 werd beëindigd en voortgezet in de vorm van een overeenkomst van opdracht. Op grond van deze overeenkomst heeft [S.] de werkzaamheden van het BZB met dezelfde doelstelling voortgezet als zelfstandig adviseur van Magistra. [appellant] en [S.] hadden hierover wekelijks overleg. De werkzaamheden van [S.] werden in het managementteam (MT) besproken, waarvan de Raad van Toezicht steeds de notulen ontving, en deze kwamen aan de orde in het periodiek overleg dat [appellant] met [van der L.] had. In dit kader is ook ELD opgericht. In lijn met zijn oorspronkelijke aanstelling als directeur BZB werd [S.] directeur ELD. Uit dien hoofde was hij met verschillende financiële partijen in gesprek over de mogelijke financiering van de door Trias in te brengen projecten. Voor deze werkzaamheden zijn door [S.] de in geding zijnde vergoedingen gedeclareerd. Het project ELD en alle werkzaamheden die daarmee verband hielden zijn in alle openheid en in belang van Trias verricht. Over de factuur van ELD voor een bedrag van € 550.000,-- is bij de ontbinding veel ophef gemaakt, maar deze is in het kader van de onderhavige procedure niet relevant, aangezien op deze factuur geen betaling is gevolgd, aldus nog steeds [appellant].
3.21 Het hof overweegt als volgt.
De samenwerkingsovereenkomst met Riverhoven is op 5 februari 2003 door [appellant] namens "Woningbouwvereniging Trias Woondiensten en / of Magistra Holding BV of werkmaatschappijen van deze vennootschap" ondertekend. De facturen zijn – blijkens het historisch overzicht (prod. 7 bij MvG) – alle door Trias betaald nadat hiertoe door [appellant] opdracht was gegeven. Onder deze omstandigheden acht het hof niet doorslaggevend dat de facturen op twee na niet aan Trias, maar aan Magistra zijn geadresseerd.
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of tegenover [S.] (voor Trias relevante) werkzaamheden heeft verricht voor het bedrag van € 171.408,44 dat Trias wegens advieskosten aan Riverhoven heeft betaald. Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep geen enkel document – anders dan een notitie van de hand van [appellant] zelf – is overgelegd, waaruit de diensten van [S.] voor Trias blijken. Het hof acht het met de kantonrechter ongeloofwaardig dat voor een bedrag van € 171.408,44 aan advieswerkzaamheden voor Trias is verricht, zonder dat dit tot een schriftelijk advies, dan wel een aantoonbare of verifieerbare dienst heeft geleid. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat uit de diverse getuigenverklaringen opgenomen in het proces-verbaal met code-nummer AMB 2.1.0 kan worden afgeleid dat [S.] zich heeft bezig gehouden met financierings¬constructies, maar daaruit blijkt niet dat hij dit ten behoeve van Trias heeft gedaan. Zo heeft [K.] verklaard: "[S.] werkte binnen de ELD en was bezig met het opzetten van financieringsconstructies. [S.] werd niet door de ELD betaald. Omdat ik weet dat hij adviseur bij Trias was, ga ik er ook vanuit dat hij door Trias werd betaald." (AMB 2.1.0 B.23, prod. XVIII bij CvDir). [Y] heeft verklaard: "De kosten die aan adviseurs werden uitgegeven aan adviseurs werden betaald door Trias, aangezien [appellant] voor 100 procent controle wilde houden over de ELD" (AMB 2.1.0 B.14, prod. XVIII bij CvDir). Nu [appellant] niet heeft gesteld wat [Y], [K.], [van der R.] en [S.] meer of anders zouden kunnen verklaren omtrent de werkzaamheden van [S.], dan zij reeds hebben verklaard ten overstaan van de rechercheurs [...] en [...] (proces-verbaal met documentcode AMB 2.1.0, prod. XVIII bij CvDir), voldoet het bewijsaanbod niet aan de daaraan te stellen eisen en kan aan bewijslevering niet worden toegekomen. De omstandigheid dat Trias onvoldoende gemotiveerd (immers: slechts bij gebrek aan wetenschap) heeft weersproken dat de Raad van Toezicht de verslagen van het MT ontving en derhalve op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat [appellant] plannen had tot herfinanciering en dat hierbij ook [S.] betrokken was en/of ELD een rol speelde, doet aan het vorenstaande niet af. Weliswaar kan worden geoordeeld dat de Raad van Toezicht weinig alert heeft gereageerd op de uit de MT-verslagen blijkende signalen, maar niet gebleken is dat de Raad op de hoogte was van de samenwerkingsovereenkomst of de door Riverhoven gedeclareerde bedragen. Ook in hoger beroep is niet weersproken dat deze kosten niet als zodanig herkenbaar in de begroting van 2004 waren opgenomen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat moet worden aangenomen dat [appellant] opzettelijk de – gelet op al het vorenstaande – als ongegrond te beschouwen declaraties van Riverhoven heeft goedgekeurd en opdracht heeft gegeven tot uitbetaling. Dit betekent dat de grief van [appellant] faalt.
Kosten extern toezichthouder
3.22 De kantonrechter achtte voldoende aannemelijk dat de poging van [appellant] om Trias te bewegen tot afgifte van € 550.000,-- in ieder geval mede aanleiding is geweest voor het aanstellen van de extern toezichthouder. Die poging is immers te kwalificeren als een activiteit die tot doel heeft het aangaan van forse en risicovolle financiële transacties die niet in het belang van de volkshuisvesting zijn. Bovendien staat vast dat het onderzoek van de extern deskundige is bemoeilijkt doordat [appellant] het digitale dossier met betrekking tot ELD uit zijn computer heeft laten verwijderen en het fysieke dossier van kantoor heeft meegenomen. Gelet hierop is het redelijk dat de kosten van de extern toezichthouder voor de helft voor rekening van [appellant] komen, aldus de kantonrechter.
3.23 [appellant] heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat aannemelijk is dat het aanstellen van de extern toezichthouder het (directe) gevolg was van zijn handelen. [appellant] meent dat de directe aanleiding voor de aanstelling van een extern toezichthouder niet kan zijn gelegen in de factuur van € 550.000,-- van ELD van 3 december 2004, omdat [X] toen hij contact opnam met het ministerie nog niet kon beschikken over de betreffende factuur.
3.24 Trias heeft gegriefd tegen het oordeel dat het redelijk is dat (slechts) de helft van de kosten van de extern toezichthouder voor rekening van [appellant] komt. Zij meent dat de hele vordering voor toewijzing vatbaar is.
3.25 Tussen partijen staat vast dat [appellant] wilde dat de factuur van ELD van 3 december 2004 per omgaande werd betaald en dat de afdeling Finance & Control heeft geweigerd de factuur betaalbaar te stellen, omdat onderliggende documentatie ontbrak en het belang daarvan boven de € 500.000,-- lag. Voor betalingen boven dat bedrag is goedkeuring van de Raad van Toezicht nodig en dient de opdracht tot betaling in ieder geval door twee handtekeningen ondersteund te worden. Vaststaat eveneens dat nadat [appellant] ELD hiervan op de hoogte had gesteld, het bedrag van de factuur is gewijzigd in € 490.000,--, maar dat ook dit bedrag uiteindelijk niet is betaald. Volgens [appellant] was de betaling nodig om het traject ELD te bespoedigen. Het bedrag zou na drie maanden met een aanzienlijk rendement terugbetaald worden.
3.26 Het hof overweegt dat uit de verklaring van [X] van 23 december 2004 (prod. XVIII AMB 2.1.0 B.21) blijkt, dat het ministerie ten tijde van de aanstelling van de toezichthouder wel degelijk op de hoogte was van de factuur. [X] verklaart daar immers: "Op 14 en 15 december 2004 heb ik mijn bevindingen omtrent de factuur van 3 december 2004 ook medegedeeld in een gesprek met [...], adviseur bij het CFV (Centraal Fonds Volkshuisvesting, hof), die bezig was met een controle bij Trias. Ik heb hem de relevante (kopie-) bescheiden beschikbaar gesteld". Ook het emailbericht van 16 mei 2008 van [...] van VROM (prod. A bij MvA) lijkt een en ander te bevestigen. Daarin is immers voor zover van belang het volgende vermeld: "Bij brief van 23 december 2004 (…) is (…) een extern toezichthouder aangesteld. Een van de bepalingen in dit besluit luidt als volgt: 'Aan dit besluit is als voorwaarde verbonden (…)' (zie r.o. 2.10, hof). Het betreft hier niet een standaardbepaling. Deze bepaling is mede ingegeven om er voor te waken dat ongewenste geldtransacties zouden plaatsvinden. Hierbij speelde (vermoedens) van onterechte declaraties, gebruik van gefingeerde nota's en betalingen aan niet bestaande bedrijven. (…)".
3.27 Met zijn hiervoor omschreven handelen (zie onder meer r.o. 3.11, 3.18, 3.21 en 3.25) heeft [appellant] naar het oordeel van het hof bewust het risico in het leven heeft geroepen dat VROM ingevolge het Bbsh een extern toezichthouder zou aanstellen en de kosten op Trias zou verhalen. Hij is dan ook voor deze kosten aansprakelijk. [appellant] is echter niet de enige schuldige, nu de conclusie gerechtvaardigd lijkt dat het aan toezicht heeft ontbroken. De (voorzitter van) de Raad van Toezicht was op de hoogte van de oprichting van het BZB en de aanstelling van [S.] als directeur daarvan. (Niet weersproken is immers dat [van der L.] aanvankelijk [H.] naar voren had geschoven voor de functie van directeur BZB, maar dat uiteindelijk geen overeenstemming met [H.] is bereikt.) Ook van het feit dat [appellant] aan herfinanciering van Trias werkte was de Raad van Toezicht op de hoogte. De Raad heeft kennelijk toegestaan dat [appellant] veel mondeling met [van der L.] afkaartte. Van een strikt toezicht waarbij werd doorgevraagd naar de stand van zaken, is niet gebleken. Ook de minister van VROM is tot dit oordeel gekomen, getuige haar brief van 7 oktober 2005 aan de voorzitter van de Raad van Toezicht en het Bestuur van Trias (prod.12 bij CvDic) waarin onder meer is vermeld: "Wat het functioneren van de Raad van Toezicht – in de onderzochte zaak – betreft deel ik de conclusie van het CFV dat de Raad van Toezicht (in het verleden) niet als scherp of adequaat kan worden aangemerkt. Sturing op afstand vraagt in mijn ogen om adequate informatievoorziening voor de Raad van Toezicht en om kritisch en doortastend functioneren richting de directeur-bestuurder.(…)" Onder deze omstandigheden meent het hof dat moet worden geoordeeld dat de kosten van de toezichthouder aan beide partijen in gelijke mate kunnen worden toegerekend, hetgeen betekent dat 50% van die kosten voor rekening van [appellant] dienen te komen. Niet gebleken is dat de billijkheid wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden tot een andere verdeling noopt.
3.28 De hoogte van de kosten is door Trias bij MvA nogmaals onderbouwd. [appellant] heeft hierop niet meer gereageerd, anders dan met de stelling dat het niet redelijk is dat alle kosten voor zijn rekening komen, zodat het hof zal uitgaan van een bedrag van € 84.763,--, waarvan de helft, zijnde € 42.381,50 voor rekening van [appellant] komt. Dit betekent dat zowel de principale als de incidentele grief falen.
Kosten interim-bestuurder
3.29 Trias heeft gegriefd tegen de afwijzing van de kosten van de interim bestuurder ad € 28.663,50. De kantonrechter heeft die kosten afgewezen, overwegende dat de door Trias overgelegde factuur van 27 juli 2005 van de VNG blijkens het daarop vermelde betreft: "het honorarium voor door de afdeling MARZ verrichte belastingadviezen over het tweede kwartaal 2005", zodat niet valt in te zien dat en waarom deze kosten voor rekening van [appellant] zouden moeten komen. Bovendien betreft de factuur volgens het daarin vermelde het tweede kwartaal van 2005, terwijl de arbeidsovereenkomst van [appellant] per 28 april 2005 is beëindigd en de vordering volgens Trias betrekking heeft op het interim bestuur tot het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het tweede kwartaal van 2005 zou het dan maximaal kunnen gaan om de periode 1-28 april 2005, hetgeen bij een gemiddelde van 16 uur per week neer zou komen op 4 x 16 x € 97,--, dus op € 6.208,-- en niet op het gevorderde bedrag, aldus nog steeds de kantonrechter.
3.30 Het hof overweegt dat Trias ter zitting onweersproken heeft gesteld dat de in de aanhef van de factuur van VNG gegeven omschrijving onjuist is. Uit de factuur blijkt verder dat deze ziet op 295,5 uur à € 97,-- door [O.] als interim-bestuurder. Het hof zal daarvan ook uitgaan. Trias heeft bij memorie van antwoord gesteld, dat de gedeclareerde kosten betrekking hebben op de gehele periode dat er geen vervanging was voor [appellant]. Het hof is van oordeel dat de kosten alleen als schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid aan [appellant] zijn toe te rekenen over de periode dat [appellant] nog in dienst, maar geschorst was. Alleen in die periode is immers sprake van dubbele kosten. Nu Trias de overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot de periode waarop de kosten betrekking kunnen hebben niet heeft weersproken en ook overigens niet nader heeft toegelicht in welke periode de gedeclareerde uren zijn gemaakt, volgt het hof de berekening van de kantonrechter. Dit betekent dat een bedrag van € 6.208,-- voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof ziet geen aanleiding ook deze voor de helft voor rekening van Trias te laten, omdat [appellant] de schorsing geheel aan zichzelf heeft te wijten. De incidentele grief slaagt in zoverre.
Kosten juridische bijstand
3.31 Trias heeft gegriefd tegen de afwijzing van de kosten van juridische bijstand ad € 65.929,33. De kantonrechter achtte deze kosten niet toewijsbaar omdat niet duidelijk was op welke werkzaamheden de declaraties betrekking hadden. In de toelichting op haar grief stelt Trias dat de factuur van Tomlow advocaten ad € 20.904,34 betrekking heeft op verhoren van IOD en CFV en acties vanwege [S.], alsmede overleg met de extern toezichthouder en overleg tussen raadslieden. Ten aanzien van de overige kosten juridische bijstand verwijst Trias slechts naar de overgelegde grootboekrekening (prod. XIX bij CvDir en prod. B bij akte houdende overlegging producties van 19 april 2006).
3.32 Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Trias aldus de kosten ad € 45.024,99 onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de grootboekrekening blijkt immers op geen enkele wijze op welke werkzaamheden deze betrekking heeft. Dit is anders met betrekking tot de declaratie van Tomlow advocaten (bijlage 34, bij prod. 4 bij inleidende dagvaarding). Uit de daarbij gevoegde specificatie blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat de gedeclareerde kosten inderdaad betrekking hebben op het door VROM ingestelde onderzoek. Nu ook voor deze kosten geldt dat zij voor de helft aan Trias kunnen worden toegerekend (vgl. r.o. 3.27), betekent dit dat een bedrag van € 10.452,17 alsnog voor toewijzing in aanmerking komt. De incidentele grief slaagt in zoverre.
Bedrijfsbusjes
3.33 [appellant] heeft gegriefd tegen de toewijzing van een bedrag van € 4.043,76 wegens de verkoop van twee bedrijfsbusjes van Trias aan zijn zoon en de zoon van een bevriende relatie voor de prijs van € 250,-- per stuk. [appellant] meent dat de kantonrechter de vordering met betrekking tot deze busjes, die eerst bij conclusie van dupliek in reconventie is ingesteld had moeten afwijzen, nu hij zich tegen deze eisvermeerdering heeft verzet. Daarnaast stelt hij dat de bedrijfsbusjes niet het eigendom waren van Trias, maar van Magistra Onderhoud B.V., een dochtervennootschap van Magistra. Tot slot stelt hij dat de kwestie van de busjes geen enkele rol heeft gespeeld bij de ontbinding en dus ook in deze geen rol kan spelen.
3.34 Trias heeft op haar beurt bezwaar tegen de hoogte van het toegewezen bedrag. Volgens Trias bedraagt haar schade de totale inkoopwaarde ad € 6.300,--.
3.35 Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen staat op grond van het niet bestreden proces-verbaal VROM-IOD, documentcode 2.3.0 (prod. XX bij CvDir) vast dat [appellant] heeft bewerkstelligd dat in februari 2004 vier bedrijfsauto's die voorheen in gebruik waren ten behoeve van de onderhoudsdienst van Trias zijn verkocht door Autocentrum Beelen, nadat Beelen hieraan onderhoud had gepleegd en ze APK waren gekeurd. De door Beelen geïncasseerde verkoopprijs bedroeg respectievelijk € 1.750,--, € 2.650,--, en voor de jongste twee ieder € 250, . Laatstgenoemde bedrijfswagens werden verkocht aan de zoon van [appellant] en de zoon van [Y], die hierdoor ieder een voordeel hebben genoten van ca. € 2.750,--. De inkoopwaarde van de auto's bedroeg volgens Beelen circa € 6.300,--. De kosten van APK en reparatie van de bedrijfswagens bedroegen € 2.256,24. Beelen heeft voor de auto's niets betaald, maar heeft de op de APK en onderhoud betrekking hebbende facturen gecrediteerd. Een en ander is gebeurd op instigatie van [appellant]. De zoon van [appellant] heeft de auto in maart 2005 doorverkocht voor een bedrag van € 1.900,--.
3.36 Niet valt in te zien op welke grond het hof de eiswijziging van Trias alsnog zou moeten afwijzen. De enkele omstandigheid dat [appellant] daarom heeft verzocht volstaat daartoe niet. Het verweer van [appellant] dat de bestelbusjes niet het eigendom waren van Trias, hoewel de kentekens wel op naam waren gesteld van Trias is onbegrijpelijk. Het moge zo zijn dat Trias haar onderhoudsactiviteiten in 2002 heeft ondergebracht in Magistra Onderhoud B.V. en toen de busjes heeft vergeten, maar dat brengt niet mee dat de busjes desondanks eigendom zijn geworden van Magistra. De omstandigheid dat de busjes geen enkele rol hebben gespeeld bij de ontbinding is niet van belang, nu de vordering van Trias – zoals hiervoor in r.o. 3.9 overwogen – mede is gebaseerd op artikel 7:686 BW. Door de verkoop van de busjes op de wijze als hier aan de orde heeft [appellant] opzettelijk Trias schade berokkend, hiervan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt. Ten aanzien van de hoogte van de schade overweegt het hof dat uit de verklaring van Beelen niet helemaal duidelijk wordt of de door hem geschatte inkoopwaarde de waarde voor of na onderhoud en APK betreft. Trias heeft ter zake niets gesteld. Nu in het proces-verbaal wordt uitgegaan van een schade van € 4.043,76 (zijnde € 6.300,-- minus € 2.256,24) zal ook het hof daarvan uitgaan. Dit betekent dat de grief in zowel het principaal als het incidenteel appel faalt.
Kosten verbouwing woning [S.] en [appellant] (2003)
3.37 Trias heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar vordering met betrekking tot werkzaamheden aan het woonhuis en tuin van [S.] en in 2003 verrichte werkzaamheden aan het woonhuis en tuin van [appellant] op de grond dat onvoldoende gebleken is dat Trias de gestelde schade heeft geleden. De kantonrechter overwoog daartoe dat voor zover uit de overgelegde stukken bleek van benadeling, het benadeling betreft van Magistra Onderhoud B.V., een vennootschap die geen partij is in de onderhavige procedure. Trias heeft bij memorie van antwoord twee akten van cessie in het geding gebracht, waarbij Magistra Bouwservice B.V. en/of Magistra Projecten B.V. haar vorderingen op [appellant] hebben gecedeerd aan Trias. Hiervan is mededeling gedaan aan [appellant]. [appellant] heeft tegen deze gang van zaken geprotesteerd en aangevoerd dat dit in strijd is met een goede procesorde. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de akten van cessie niet rechtsgeldig zijn wegens het ontbreken van een rechtsgeldige titel.
3.38 Naar het oordeel van het hof is de cessie rechtsgeldig, nu deze voldoet aan de voorwaarden gesteld in artikel 3:94, lid 1 BW. Uit de akten blijkt voldoende duidelijk tot levering van welke vorderingen zij is bedoeld en hiervan is mededeling gedaan aan [appellant]. Anders dan [appellant] meent worden Magistra Bouwservice B.V. en/of Magistra Projecten B.V. door deze akte niet ineens procespartij, maar is Trias, die reeds procespartij was, eigenaar geworden van de in die akte genoemde vorderingen van Magistra Bouwservice B.V. en/of Magistra Projecten B.V. op [appellant]. Dit is niet in strijd met een goede procesorde. Het hof zal de vorderingen daarom inhoudelijk beoordelen.
3.39 Uit de processen-verbaal met documentcode AMB 2.9.0. (prod. XXIA bij CvDir) ten aanzien van de werkzaamheden aan woning en tuin van [S.] en AMB 2.4.2 (prod. XXIB bij CvDir) ten aanzien van de werkzaamheden aan woning en tuin van [appellant] in 2003 – waarvan de inhoud door [appellant] niet is weersproken - komt het beeld naar voren dat door aannemingsbedrijf J&F Onderhoud en Renovatie B.V. als "vriendendienst", respectievelijk tegen "vriendenprijs" werkzaamheden zijn verricht in de woningen van [appellant] (zonder betaling, in plaats van € 4.615,-- voor schilderwerk respectievelijk € 3.425,-- voor tuinwerk) en [S.] (gefactureerd werd € 7.000,-- in plaats van € 16.516,65) en dat de "kortingen" werden "verschreven" bij projecten van Magistra. Hoewel op grond van de diverse verklaringen bepaald niet is uit te sluiten dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot het "verschrijven" van deze kosten, blijkt dit uit de processen-verbaal niet onomstotelijk. Naar het oordeel van het hof moet [appellant] zich echter hebben gerealiseerd dat "voor niets de zon opgaat" en dat (dus) Trias/Magistra de rekening van de privé-verbouwingen op de een of andere wijze zou krijgen gepresenteerd. Geoordeeld moet dan ook worden dat [appellant] opzettelijk, dan wel door bewust roekeloos handelen schade aan Trias heeft berokkend. Nu blijkens de processen-verbaal een bedrag van € 9.275,41 is verschreven met het project Vreewijk te Lisse, (welk bedrag niet is weersproken), terwijl ten aanzien van de bedragen van € 4.615,-- en € 3.425,-- niet duidelijk is geworden hoe deze daadwerkelijk zijn verschreven, zal het hof de schade stellen op eerstgenoemd bedrag. De incidentele grief slaagt in zoverre.
Vordering met betrekking tot de artikelen 12.3 en 12.6 van de arbeidsovereenkomst
3.40 De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen voor zover deze ziet op de artikelen 12.3 en 12.6 van de arbeidsovereenkomst, omdat deze bepalingen niet van toepassing zijn in een geval waarin het ontslag het gevolg is van opzet of grove schuld. [appellant] heeft hiertegen gegriefd stellende dat hij heeft aangetoond dat hij bij zijn optreden binnen zijn bevoegdheden is gebleven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
Afkoop hypotheeknadeel
3.41 [appellant] heeft gegriefd tegen de afwijzing door de kantonrechter van het door hem gevorderde bedrag ad € 113.185,-- wegens afkoop hypotheeknadeel. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het om een door [appellant] zelf, kort voor zijn schorsing in het leven geroepen regeling ging. De kantonrechter achtte deze in strijd met artikel 10 van de statuten en artikel 8.4 van het bestuursconvenant (ingrijpende wijzigingen van de arbeidsomstandig¬heden behoeven instemming van de Raad van Toezicht).
3.42 [appellant] heeft aangevoerd dat toen hij in 2000 bij Trias in dienst trad, Trias aan haar medewerkers hypothecaire leningen verstrekte. Toen hij op verzoek van Trias in Lisse is gaan wonen, heeft ook hij bij de aankoop van zijn woning een hypothecaire lening bij Trias afgesloten. Volgens het ministerie van VROM zijn leningen aan derden niet (langer) toegestaan, op grond waarvan Trias heeft gezocht naar een oplossing. Deze oplossing is neergelegd in het memo van 14 december 2004 en gold voor alle medewerkers van Trias met een hypothecaire lening via Trias. Ten onrechte is de indruk gewekt dat [appellant] in het geniep iets voor zichzelf heeft geregeld.
3.43 Het hof overweegt als volgt.
Uit de door [appellant] bij memorie van grieven overgelegde brief van 17 september 2004 van het ministerie van VROM (prod. 20b bij MvG) blijkt dat het ministerie de verstrekte hypothecaire leningen onrechtmatig acht en eist dat Trias die onrechtmatigheid zo spoedig mogelijk opheft en haar daarvan uiterlijk 31 december 2004 op de hoogte stelt. Blijkens de notulen van de vergadering van het managementteam van 28 september 2004 (prod. 21a bij MvG) is de brief – met enige verontwaardiging – besproken en is "Om conflicten over verschillen van inzicht te vermijden" besloten "de weg van ontmanteling" te volgen. Hoe deze weg eruit ziet, is echter niet vermeld. In het verslag van de vergadering van de Raad van Toezicht van 4 oktober 2004 (prod. 21b bij MvG) wordt onder het kopje "Mededelingen en ingekomen stukken" ook melding gemaakt van voornoemde brief, die ook aan de voorzitter van de Raad van Toezicht is gezonden met daarbij een aan hem persoonlijk gericht schrijven. Daarna wordt opgemerkt dat men binnen Trias bezig is de mogelijkheden te bekijken voor herfinanciering binnen de gestelde termijn en dat de Raad van Toezicht op de hoogte wordt gehouden. Dat dit laatste is gebeurd of dat de regeling uit het memo van 14 december 2004 door de Raad van Toezicht is gezien of goedgekeurd, blijkt uit de overgelegde stukken echter niet. Dit klemt te meer omdat VROM het verstrekken van hypothecaire leningen in haar brief van 17 september 2004 onrechtmatig achtte, vastgesteld had dat de uitstaande leningen een bedrag van € 1,3 miljoen betrof, waarvan bijna de helft aan de directeur/bestuurder en de directeur en het rentepercentage van de leningen in strijd met de onderliggende leningcontracten was vastgesteld op een te laag niveau. Tegen deze achtergrond is het hof met de kantonrechter van oordeel dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij gebrek aan stellingen die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat Trias – onweersproken – bij MvA heeft gesteld dat zij inmiddels de hypotheektoezegging ook ten aanzien van de andere medewerkers heeft teruggedraaid. De grief faalt.
Reputatieschade
3.44 De grief van [appellant] tegen de afwijzing van de vordering ter zake van reputatieschade ad € 115.318,-- volgt het lot van zijn overige grieven.
Proceskosten in reconventie
3. 45 De grief van [appellant] tegen de proceskostenveroordeling volgt het lot van de overige grieven.
Voorwaardelijke vermeerdering van eis
3.46 Nu aan de voorwaarde waaronder [appellant] zijn eis heeft vermeerderd (te weten: indien na vernietiging van het vonnis, de vordering van Trias alsnog geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen) niet is voldaan, behoeft de eis tot vergoeding van de schade die [appellant] stelt te hebben geleden ten gevolge van het gebruik van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring niet te worden beoordeeld.
Slotsom
3.47 Het principaal beroep van [appellant] faalt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het principaal beroep.
3.48 Het incidenteel beroep van Trias slaagt ten dele: [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 319.476,74 (te weten: onterechte/dubbele declaraties € 18.248,84; lening Winterthur € 57.459,02; declaraties Riverhoven € 171.408,04; kosten externe toezichthouder € 42.381,50; kosten juridische bijstand € 10.452,17; kosten interim bestuurder € 6.208,--; bedrijfsbusjes € 4.043,76; werkzaamheden woningen € 9.275,41). Daarbij geldt dat indien en voor zover Trias erin slaagt bij [S.]/Riverhoven (een deel van) dit bedrag te verhalen, [appellant] door de van [S.] ontvangen betaling gekweten wordt. In de omstandigheid dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel beroep te compenseren.
Beslissing
Het hof
- verklaart Trias niet ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 18 april 2007 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden in conventie gewezen tussen partijen;
- vernietigt het vonnis van 28 juni 2006 door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, gewezen tussen partijen, uitsluitend voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 291.897,61, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en bekrachtigt het voor het overige
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Trias te betalen een bedrag van € 319.476,74 (driehonderdnegentienduizend-vierhonderdzesenzeventig euro en vierenzeventig cent), vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 29 maart 2006 tot aan de dag van algehele voldoening, waarop in mindering strekken eventueel van [S.]/Riverhoven ontvangen bedragen;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal beroep tot op heden aan de zijde van Trias begroot op € 248,-- aan kosten griffierecht en € 9.789,-- aan kosten advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van het incidenteel beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, S.W. Kuip en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009 in aanwezigheid van de griffier.