Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.004.788/01
Rolnummer (oud) : 06/576
Rolnummer rechtbank : 05-1559
arrest van de negende civiele kamer d.d. 14 april 2009
inzake
[Appellant],
wonende te Sluiskil, gemeente Terneuzen
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. W. Heemskerk te ’s-Gravenhage,
tegen
BROOMCHEMIE B.V.,
gevestigd te Terneuzen
geïntimeerde,
hierna te noemen: Broomchemie,
advocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 24 maart 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 22 februari 2006 van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met twee producties) heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij akte heeft [appellant] één productie overgelegd. Broomchemie heeft deze grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. [appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen, waarop Broomchemie bij akte uitlating producties heeft gereageerd. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit. Tot slot hebben partijen de stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1.1 Het gaat kort en zakelijk samengevat om het volgende.
1.2 Broomchemie is een dochtermaatschappij van het DSBG-concern, gevestigd in Israël, en zij houdt zich bezig met de productie van vlamvertragers.
1.3 [appellant], geboren op 28 december 1957, is op 1 mei 1978 in dienst getreden van Broomchemie in de functie van vorkheftruckchauffeur. Vervolgens is hij gereedproductbeheerder geworden. In 1983 is hij hoofd Magazijn geworden en uiteindelijk, per 1 maart 1993, aangesteld als hoofd Bedrijfsbureau.
1.4 Op 4 januari 1999 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geworden wegens, kort gezegd, rugklachten. Broomchemie heeft [appellant] vervolgens in de gelegenheid gesteld thuis nog enige werkzaamheden voor haar te verrichten, met een door Broomchemie ter beschikking gestelde computer, waarmee hij via een eveneens door Broomchemie ter beschikking gesteld modem op de centrale computer van Broomchemie kon inloggen. Die werkzaamheden heeft [appellant] ook verricht, voor circa 20 uren per week.
1.5 In het “Volledig Reintegratieplan” van de arbodienst d.d. 23 juli 1999 is onder meer vermeld:
“F. VISIE WERKNEMER:
(…) Op dit moment nog niet tot werken in staat anders dan incidenteel even wat computerwerk. (…)
BIJLAGE 2:
(…) Doet thuis af en toe beeldschermwerk via p.c. van bedrijf. (…)
7. Welke herplaatsingsactiviteiten zijn ondernomen?
- Voor uitval al werkplaatsaanpassing
- veelvuldig overleg wg/wn
- nog geen echte hervatting mogelijk (…)”.
1.6 Nadat Broomchemie per 1 september 1999 was overgegaan op een nieuw computerprogramma is aan de thuiswerksituatie een einde gekomen. In de periode vanaf 1 september 1999 tot begin 2000 zijn de collega’s Haak en mevrouw Van der Zanden een aantal keren bij [appellant] thuis geweest om zaken te bespreken.
1.7 Broomchemie heeft gedurende het eerste ziektejaar (1999) het loon van [appellant] volledig doorbetaald. Gedurende het tweede ziektejaar (2000) heeft zij zijn WAO-uitkering aangevuld tot 100% van zijn laatstverdiende loon. Vanaf 1 januari 2001 heeft Broomchemie geen loon of aanvulling meer aan [appellant] betaald.
1.8 Vanaf 1 januari 2001 tot 12 januari 2002 heeft [appellant] een WAO-uitkering ontvangen naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Met ingang van 12 januari 2002 is hij ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45-55%.
1.9 In “Bijlage 5” van het door de arbodienst opgestelde re-integratieplan
d.d. 10 augustus 2001 is onder meer vermeld:
“Sterke beperkingen houdings-en bewegingsapparaat. (…) Bij eigen werkgever geen passend werk te vinden rekening houdende met beperkingen en mogelijkheden van werknemer en bedrijf. (…) Dhr. M. [appellant] heeft zodanige rugklachten dat het onmogelijk is zijn werkzaamheden te hervatten. (…) Andere functies geven nog meer rugbelasting dan zijn (eigen) administrateur taken. (…) Wat is de visie van de werknemer ten aanzien van eventuele herplaatsingsmogelijkheden? Ziet voor zichzelf geen mogelijkheden.”
1.10 Bij brief d.d. 13 augustus 2001 heeft Broomchemie de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening (hierna: RDA) gevraagd om toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, onder meer als volgt:
“Door medische beperkingen, waardoor hij zijn eigen werk als hoofd bedrijfsburo niet meer volledig kon uitvoeren is [appellant] vanaf 2 januari 1999 arbeidsongeschikt. De mate van arbeidsongeschiktheid is vanaf die datum vastgesteld op 80 tot 100% en sindsdien niet meer gewijzigd.
We hebben getracht om [appellant] thuis administratieve werkzaamheden te laten uitvoeren en hiervoor, in overleg met onze bedrijfsarts en een Arbeidsdeskundige van het GAK, een speciale burostoel gekocht. Door de medische beperkingen van [appellant] is hiervan echter niets terecht gekomen. Andere werkzaamheden zijn, gezien de medische beperkingen, in het bedrijf niet aanwezig ook niet na het plaatsvinden van een herscholing.
Deze aanvraag voor een ontslagvergunning wordt ingediend omdat [appellant] nog steeds volledig arbeidsongeschikt is.”
1.11 Bij brief d.d. 15 oktober 2001 heeft [appellant] de RDA als volgt geschreven over de aard van het thuiswerk:
“In deze brief geeft Broomchemie aan dat zij thuiswerk wilden laten uitvoeren. Deze stelling is niet correct, het thuis werken is door mij zelf voorgesteld en tot uitvoer gebracht. Ik heb zelf afspraken gemaakt met mijn medewerkers om mij thuis rapporten en productie cijfers te brengen, zodat ik van thuis uit controles kon doen en de afdeling kon sturen. Dit heb ik mede gedaan omdat Broomchemie op dat moment bezig was om over te gaan op een ander administratief computer systeem en ik volledig op de hoogte was van het oude systeem. Ik heb van thuis uit de overschakeling gestuurd en de controles gedaan tot het nieuwe systeem operationeel was. Daarna heb ik van thuis uit de procedures en werk instructies aangepast samen met de Q.A. manager.”
1.12 Bij brief d.d. 30 oktober 2001 heeft Broomchemie op haar beurt de RDA geschreven over de aard van het thuiswerk, als volgt:
“[appellant] geeft aan dat hijzelf afspraken heeft gemaakt met zijn medewerkers om thuis kontroles van produktie cijfers en rapporten uit te voeren. [appellant] heeft inderdaad aan het afdelingshoofd voorgesteld om deze werkzaamheden thuis uit te voeren. Na overleg met het afdelingshoofd heeft hij wekelijks de situatie en eventuele aanpassingen met zijn assistent doorgesproken en i.o.m. het afdelingshoofd de maandafsluitingen gekontroleerd. Deze kontroles hebben tot eind augustus geduurd. In September 1999 is een nieuw computer programma opgestart waarna de kontakten t.b.v. eventuele kontroles zijn gestopt.”
1.13 De arbeidsdeskundige van GAK Nederland B.V., […] (hierna: [de arbeidsdeskundige], heeft op het op 9 november 2001 door hem getekende formulier “Adviesaanvraag van de Regionaal Directeur i.v.m. arbeidsongeschiktheid” geantwoord op de vraag “Wat is besproken met de werknemer?”:
“Hij werkte wat thuis”.
In de toelichting op het formulier heeft [de arbeidsdeskundige] bij brief d.d. 9 november 2001 onder meer geschreven:
“[appellant] is een thans 43-jarige gehuwde man, die op 04-01-99 uitviel voor zijn werk als hoofd bedrijfsbureau bij Broomchemie in Terneuzen met hoofdzakelijk forse rugklachten, waardoor hij niet of nauwelijks kan presteren. In de ZW is hij voor enkele uren per dag vanuit thuis hervat. (…) Hij is moet in staat zijn om voor 4 uur per dag rugsparende werkzaamheden te doen. De psychische belastbaarheid is niet beperkt. Daarmee blijft hij nog ongeschikt voor het eigen werk, ook niet bij halve dagen. (…) Een nieuwe functieduiding geeft aan dat er voldoende passende functies voor hele dagen aanwezig zijn en hij moet er mee rekenen, dat de WAO-klasse verlaagd zal worden naar 45-5%. Hij is het daar niet mee eens, want hij stelt geen hele dagen zonder 1-2 keer per dag rust op bank of bed te kunnen werken.
Bij de eigen werkgever ziet hij zelf geen mogelijkheden, omdat de praktijk leert, dat hij zelf moeilijk het strakke rugregiem kan handhaven en ook de werkgever is geneigd grenzen te verschuiven. Terugkeer zou hem ook psychisch in onbalans brengen. Ik denk dat er toch mogelijkheden zouden moeten zijn, maar als partijen dat niet zien, wie ben ik dan om dit te regelen. De basis ontbreekt.
Nu de ontslagbescherming van 2 jaar is verstreken, vraagt de werkgever een ontslagvergunning aan. Uit het bovenstaande moge blijken, dat we er geen bezwaar tegen hebben. Ik heb dit ook aan verzekerde medegedeeld.”
1.14 [de arbeidsdeskundige] heeft bij brief d.d. 12 november 2001 aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“Onze verzekeringsarts is van mening, dat er thans nog sprake is van medische beperkingen als gevolg van de rug, maar dat u in principe in staat moet zijn tot sterk aangepaste arbeid voor 8 uur per dag, waarbij anders dan de normale rusttijden, geen extra onderbrekingen nodig zijn. U bent het daar niet mee eens, omdat de dagelijkse praktijk anders aangeeft, maar de arts houdt zich desgevraagd aan zijn standpunt. Ik moet mijn verder onderzoek daarop dus baseren en uitgaan van fulltime arbeid. (…)
We hebben nog zijdelings gesproken over de mogelijkheid om in het eigen werk of ander werk bij Broomchemie te hervatten, maar dat ziet u zelf niet zitten vanwege allerlei bijkomende aspecten en psychische belasting, die u, -in combinatie met de rug-, niet aankunt. Er loopt inmiddels een ontslagprocedure bij het GAB en de kans is erg groot, dat de werkgever het dienstverband t.z.t. zal mogen beëindigen. Ik heb daarover in de gegeven omstandigheden niet negatief geadviseerd.(…)
Zoals afgesproken, zullen we nog spreken over uw feitelijke mogelijkheden tot het vinden van een nieuwe baan of werk als zelfstandige.”
1.15 [appellant] heeft de RDA bij brief d.d. 16 november 2001 onder meer als volgt geschreven:
“Op dat moment zag ik ook nog geen mogelijkheden om weer bij Broomchemie aan het werk te kunnen, maar als ik 8 uur achter elkaar moet kunnen werken, is dit mogelijk ook veranderd. Het tot nu toe opgestelde reïntegratie plan is gebaseerd op een werkduur van 4 uur achter elkaar, nu dit 8 uur moet worden is het misschien mogelijk dat er wel ander aangepast werk is bij Broomchemie. (…)
Wel blijft dat ik bang ben dat ik niet de discipline heb om op tijd te gaan rusten, als ik eenmaal met iets bezig ben wil ik het ook afmaken en niet laten liggen voor een ander. (…) Als mijn werk hieraan niet kan voldoen zou ik mij hiermee niet kunnen verenigen. Dit is wat ik bedoelde dat ik psychisch in de problemen zou kunnen komen, toch zeker als er op basis van mijn rapportage of bevindingen een verkeerde beslissing genomen wordt.
Of ik, als er uit een nieuw reïntegratie plan een geschikte baan zou komen, toch weer op Broomchemie werkzaam kan zijn weet ik niet, dit zal veel afhangen van de houding van het management van Broomchemie.
Er is met deze ontslagaanvraag en alle perikelen hier omtrent nogal wat gebeurt wat de werksfeer en de onderlinge samenhang niet ten goede komt.”
1.16 Broomchemie heeft naar aanleiding van de sub 1.13 genoemde brief van [de arbeidsdeskundige] aan de RDA geschreven bij brief d.d. 27 november 2001, onder meer als volgt:
“In ogenschouw nemend dat wij het laatste jaar met [de arbeidsdeskundige] en onze Arbo dienst intensief overleg hebben gevoerd over een eventuele vervangende funktie binnen Broomchemie, waarbij wij alle mogelijkheden de revu hebben laten passeren waren alle partijen van mening dat er geen mogelijkheden aanwezig waren om [appellant] aangepaste werkzaamheden aan te bieden. Daarom bevreemdt het ons dat in de brief wordt aangegeven dat de basis voor verder samenwerking ontbreekt. (…) In de brieven van [de arbeidsdeskundige] wordt elke keer aangegeven dat [appellant] het niet zit zitten vanwege allerlei bijkomende aspecten en psychische belasting. Nogmaals referend naar het intensieve kontakt vinden wij deze konklusie erg vreemd.
Broomchemie heeft geen funkties die minder belastend zijn voor zijn rug dan de funktie waarin hij heeft gewerkt. De funktie van [appellant] was een burofunktie met onbeperkte mogelijkheden om de werkplek te verlaten wanneer rugproblemen zich voordoen. Alle andere funkties, anders dan burofunkties, zijn funkties waarbij tillen, trillen, inspanningshandelingen moeten worden verricht.”
1.17 De RDA heeft bij brief d.d. 20 december 2001 de gevraagde toestemming aan Broomchemie onthouden, in essentie om de volgende reden:
“Gelet op het advies van het Gak, heeft werkgever echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen passende functies binnen de onderneming voor betrokkene te vinden zijn en er derhalve geen mogelijkheden voor werknemer zijn om te hervatten in passende arbeid.
Naar mijn oordeel acht ik het derhalve niet redelijk medewerking te verlenen aan de beëindiging van het dienstverband”.
1.18 […] van Broomchemie (hierna: [H]) heeft [appellant] bij brief d.d. 30 januari 2002 onder meer het volgende bericht:
“Afgelopen weken heb ik 5 maal geprobeerd via de telefoon kontakt met je te krijgen, echter zonder resultaat. Vandaag heb ik je vrouw gesproken en gehoord dat je vanmiddag naar de specialist moest. Kun je me a.s. vrijdag bellen over de uitslag van het onderzoek.”
1.19 [H] van Broomchemie heeft [appellant] bij brief d.d. 8 februari 2002 onder meer het volgende bericht:
“Hierbij een bevestiging van ons telefoon gesprek van 4 februari 2002. Uit dit gesprek heb ik begrepen dat je nog steeds veel last van je rug hebt en dat je onder deze omstandigheden weinig verbetering verwacht. De mogelijkheid om de wervels door middel van een pin vast tezetten wordt door de specialist op een later tijdstip bekeken. Zelf heb je aangegeven dat je nog zoveel rugklachten hebt dat je, zonder om het uur, soms om de twee á drie uur, op bed te rusten het niet volhoudt om bezig te zijn. Jouw conclusie is dat het niet mogelijk is om zonder de nodige rust periodes werkzaamheden uit te voeren.
Indien deze conclusie inmiddels achterhaald is wil ik dit wel vernemen. Graag zouden we op de hoogte gehouden willen worden van verdere ontwikkelingen en eventuele uitslagen van de specialistische onderzoeken.”
1.20 Bij brief d.d. 1 maart 2002 heeft Broomchemie de (voorheen RDA, thans:) CWI wederom gevraagd om toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen, kort gezegd, op dezelfde gronden als hiervoor sub 1.10 vermeld.
1.21 [de arbeidsdeskundige] heeft bij brief d.d. 21 maart 2002 de CWI onder meer het volgende geschreven:
“Het gaat er om, dat beoordeeld wordt of de werkgever voldoende inspanningen heeft gedaan om verzekerde te reïntegreren in passend werk in het bedrijf. Verzekerde heeft zijn rugklachten lang als zeer ernstig ervaren, waardoor hij nauwelijks kon werken. Dat is door ons ook lange tijd zo beoordeelt en dat resulteerde in de klasse 80-100% WAO vanaf 03-01-2000 tot 12-01-2002. Een feitelijke werkhervatting in die periode heeft er uit bestaan, dat verzekerde enig thuiswerk kon doen. (…) Een thuiswerkplek wordt overigens door de werkgever niet als een structurele oplossing gezien voor passend werk met loonwaarde. Het was een tijdelijke voorziening in afwachting van een duidelijke verbetering van de medische toestand.
Volgens onze verzekeringsarts stabiliseert de medische toestand en moet hij in staat zijn tot duurzame arbeid, waarbij verzekerde het niet eens is met de opgestelde belastbaarheid in die zin, dat hij eigen rustpauzes moet kunnen inbouwen. Hij is het dus niet eens met de klasse 45-55%.
Uitgaande van de opgestelde beperkingen, ben ik nog steeds van mening, dat er bij de werkgever werk is wat hij kan doen, maar dat vindt hij zelf niet en stelt zich niet meer beschikbaar voor werk bij Broomchemie. Indien een verzekerde er zó tegen aan kijkt, ga ik niet meer met de werkgever in overleg over passend werk, want dat leidt niet tot een feitelijke werkhervatting. Broomchemie is dus niet degene die passend werk niet beschikbaar heeft gesteld; het is zo ver niet gekomen.
Verzekerde is inmiddels begonnen met een traject naar zelfstandige arbeid, waarbij hij vanuit de REA in financiële zin de nodige ondersteuning krijgt en dit lijkt succesvol te kunnen worden.
Gelet op het bovenstaande vraag ik mij af, wat het voor zin heeft om de arbeidsverhouding bij Broomchemie nog langer in stand te houden. We komen dan uit op een eindeloos “leeg dienstverband”. Ik heb dus duidelijk geen bezwaar tegen het ontbinden van het dienstverband; verzekerde weet dit ook.”
1.22 De advocaat van [appellant] heeft in het “Verweerschrift inzake ontslagaanvraag” d.d. 28 maart 2002 de CWI onder meer het volgende geschreven:
“[appellant] heeft zich bereid verklaard een gedeelte van de eigen arbeid dan wel passende arbeid te willen aanvaarden. (…)
De werkgever zal een overzicht van de in de onderneming voorkomende functies moeten verschaffen afgezet tegen de functie van de betrokken werknemer. Voorts zal hij moeten aangeven welke inspanningen hij zich al getroost heeft om naar een passende oplossing voor de arbeidsongeschikte werknemer te zoeken. Hierbij is van belang, anders dan Broom Chemie stelt, dat [appellant] niet zelf behoeft de duiden, welke functies voor hem geschikt zouden zijn binnen de onderneming.
Uit het dossier dat ten grondslag ligt aan de ontslagaanvraag door Broom Chemie blijkt niet, dat Broom Chemie aan bovengenoemde voorwaarden heeft voldaan. Ook om deze reden dient de aanvraag om een ontslagaanvraag te worden afgewezen.”
1.23 De advocaat van [appellant] heeft vervolgens bij brief d.d. 3 april 2002 aan Broomchemie onder meer het volgende geschreven:
“Uit het dossier dat aan de ontslagaanvraag ten grondslag ligt maak ik op, dat u het laatste jaar helemaal geen poging heeft ondernomen cliënt te reïntegreren. Cliënt betreurt dit, daar hij graag weer aan het werk zou willen en weer aan het arbeidsproces zou willen deelnemen.
(…)
Namens cliënt verzoek ik u dan ook, en voor zoveel nodig sommeer ik u, mij binnen één week na heden schriftelijk mede te delen welke functies binnen uw bedrijf u aan cliënt kunt aanbieden, rekening houdend met zijn vastgestelde, bij u bekend zijnde beperkingen.”
1.24 De advocaat van [appellant] heeft bij brief d.d. 9 april 2002 aan de CWI onder meer het volgende geschreven:
“Cliënt betwist allereerst de stelling van het UWV Gak, [de arbeidsdeskundige], inhoudende dat cliënt zich niet meer beschikbaar zou houden voor passende arbeid binnen het bedrijf Broom Chemie. Ter verdere onderbouwing hiervoor verwijst cliënt naar hetgeen namens hem in het verweerschrift inzake ontslagaanvraag is gesteld. (…)
Cliënt is van mening, dat hij wel degelijk in staat zal zijn enige arbeid te verrichten. Cliënt is immers arbeidsongeschikt verklaard voor het verrichten van het eigen werk, en deels ook arbeidsongeschikt voor ander werk, doch cliënt meent, dat er wel degelijk restcapaciteiten bij hem aanwezig zijn, die door zijn werkgever zijn te benutten. Cliënt heeft deze capaciteiten dan ook meerder malen aan zijn werkgever aangeboden, doch hiervan wenste Broom Chemie geen gebruik te maken. (…)
Aangaande de beantwoording van vraag 5 a: gesteld wordt dat cliënt “tijdelijk enig thuiswerk” heeft gedaan. Cliënt is van mening, dat dit thuiswerk door hem tot op heden nog steeds kan worden gedaan, zij het dat de werkgever dit te onhandig vond. Met de introductie van een nieuw computersysteem binnen Broom Chemie is het thuiswerk eenvoudig weg bij client weggehaald. Er is nimmer gepoogd om het computersysteem van cliënt thuis zodanig aan te passen, dat hij dit thuiswerk kon blijven verrichten, althans is hierna nimmer enige inspanning verricht om ander thuiswerk of anderszins passend werk voor cliënt te vinden binnen het bedrijf.(…)
Reeds te meer is client dan ook van mening, dat het advies van de rapporteur [de arbeidsdeskundige] behalve eenzijdig ook erg tendentieus is en alleen maar neigt naar het onderschrijven van de visie van de werkgever in deze.”
1.25 Broomchemie heeft op de sub 1.24 genoemde brief van de advocaat van [appellant] gereageerd bij brief d.d. 10 april 2002, onder meer als volgt:
“Zeer verbaasd en met enige ergernis hebben wij uw brief van 3 april 2002 gelezen. Zeer verbaasd omdat we al die tijd mondeling van [appellant], als wel schriftelijk van het GAK hebben vernomen dat hij niet bereid was om bij Broomchemie terug aan het werk te gaan.
Met enige ergernis omdat [appellant] al die tijd geen enkele inspanning heeft verricht om kontakt op te nemen met Broomchemie B.V. al dan niet via een andere weg. De kontakten zijn altijd vanuit Broomchemie tot stand gekomen. (…)
Refererend aan uw zinssnede, dat gedurende het laatste jaar door Broomchemie helemaal geen poging is ondernomen om [appellant] te reïntegreren kan ik u mededelen dat wij vanaf het begin samen met de arbeidsdeskundige van het GAK de mogelijkheden van reïntegratie grondig hebben onderzocht en dat alle partijen (ook [appellant]) van mening waren dat reïntegratie niet mogelijk was. [appellant] heeft, zelfs in ons gesprek op 4 februari 2002, nog aangegeven dat hij niet in staat was om zijn eigen werk uit te voeren daar hij om de twee uur op zijn bed moest gaan liggen i.v.m. zijn rugproblemen en het strakke rugregiem niet kan handhaven.
Broomchemie heeft geen andere funkties die minder belastend zijn voor zijn rug dan de funktie waarin hij heeft gewerkt. Alle ander funkties, anders dan burofunkties, zijn funkties waarbij tillen, trillen, inspanningshandelingen moeten worden verricht.”
1.26 De sub 1.25 genoemde brief van Broomchemie is door de advocaat van [appellant] bij brief d.d. 19 april 2002 beantwoord, onder meer als volgt:
“Buiten de schuld van cliënt om is aan dit thuiswerk een einde gekomen, doordat Broom Chemie rond september 1999 nieuwe programmatuur heeft geïnstalleerd binnen het bedrijf, doch heeft verzuimd deze programmatuur eveneens te installeren op de werkplek bij hem thuis. Client is ook nimmer benaderd door Broom Chemie met het verzoek, een opleiding of instructie te volgen teneinde zich deze nieuwe programmatuur eigen te maken, om aldus het eigen werk thuis voort te kunnen zetten. Het eigen werk was ook passende arbeid voor client, daar hij zelf dit werk gedurende de dag kon indelen en daarbij rustpauzes kon inlassen wanneer hij dit nodig achtte. Aldus verrichtte client gemiddeld gedurende 20 uren per week nuttige arbeid, die ook aangewend is binnen het bedrijf van Broom Chemie. (…)
Om deze reden sommeer ik u hierbij nogmaals, en voor een laatste keer, om mij uiterlijk vrijdag 26 april aanstaande te laten weten, of wederom door Broom Chemie van de door cliënt aangeboden arbeid gebruik zal worden gemaakt door middel van het creëren van een thuiswerkplek.”
1.27 Bij brief d.d. 25 april 2002 aan de CWI heeft de advocaat van Broomchemie gereageerd op (i) het sub 1.23 genoemde Verweerschrift inzake ontslagaanvraag en (ii) de sub 1.25 genoemde brief van de advocaat van [appellant] d.d. 9 april 2002. Bij de brief d.d. 25 april 2002 is een overzicht van de Broomchemie bestaande functies overgelegd en toegelicht, onder meer als volgt:
“ Werk op het kantoor (afdeling accounting/HR) komt voor de heer [appellant] niet in aanmerking omdat hij om het uur of in ieder geval om de twee à drie uur rust moet nemen. Gelet op de fysieke inspanning die gepaard gaat met het uitvoeren van een functie binnen de afdelingen productie, utilities, maintenance of logistic en de rugklachten van de heer [appellant], komt de heer [appellant] hiervoor evenmin in aanmerking.
[appellant] heeft niet de juiste scholing om een functie binnen de afdeling laboratorium, kwaliteitszorg, project engineering, milieu/veiligheid of procesontwikkeling te kunnen vervullen. Ook binnen de resterende afdeling inkoop/magazijn is geen passende arbeid voor de heer [appellant] voorhanden nu het werk op deze afdeling steeds gepaard gaat met fysieke inspanning (lopen, bukken, tillen, opstaan, gaan zitten). Het behoeft geen betoog dat de heer [appellant] – gelet op zijn beperkingen - deze werkzaamheden niet kan uitvoeren.
Bovendien geldt dat op geen van de genoemde afdelingen een vacature is.”
1.28 De advocaat van [appellant] heeft bij brief d.d. 8 mei 2002 aan de CWI het standpunt van [appellant] over het thuiswerk, als verwoord in de sub 1.26 geciteerde brief in essentie herhaald en voorts het volgende geschreven over de door Broomchemie gestelde onmogelijkheid van herplaatsing in andere functies, vanwege het scholingsniveau van [appellant]:
“[appellant] merkt op, dat dienaangaande hem door Broom Chemie nimmer is aangeboden hiertoe een opleiding te volgen, dan wel anderszins is aangeboden zich bij te scholen teneinde zich binnen het bedrijf weer nuttig te kunnen maken in een bepaalde andere functie, waartoe hij wel bereid is, hetgeen Broom Chemie weet.”
In de brief d.d. 8 mei 2002 is over de houding van [appellant] onder meer geschreven:
“[appellant] wenst duidelijk te stellen, dat de werkelijkheid bepaald anders is dan uit de brieven van [de arbeidsdeskundige] en Broom Chemie naar voren komt. Hetgeen aan [appellant] werd aangeboden was zijn eigen werk, waar hij op dat moment niet toe in staat was. [De arbeidsdeskundige] heeft [appellant] gevraagd, of hij in staat was weer zijn eigen werkzaamheden als Hoofd Bedrijfsbureau uit te voeren. Hij heeft nimmer gesproken over het aanbieden van ander of passend werk binnen het bedrijf van Broom Chemie. [appellant] stelde hierop jegens [de arbeidsdeskundige , dat hij het zeer moeilijk vond om te trachten het eigen werk weer te verrichten, terwijl hij wist dat hij hiertoe niet in staat was. [appellant] heeft aangegeven, niet in staat te zijn om “half werk” af te leveren en stelde, dat dit voor hem een ernstige belasting zou vormen. [de arbeidsdeskundige] heeft met deze visie van [appellant] ingestemd en Broom Chemie laten weten, dat [appellant] niet beschikbaar was de eigen arbeid binnen het bedrijf te verrichten. [appellant] benadrukt, dat bij hem de bereidheid steeds aanwezig is geweest naast en afgezien van de vroegere thuiswerksituatie, een andere functie dan wel passende arbeid binnen het bedrijf van Broom Chemie te aanvaarden. Ondanks herhaald aandringen van zijn zijde hiertoe is door Broom Chemie hierop nimmer iets ondernomen.”
1.29 De CWI heeft bij brief d.d. 25 juni 2002 aan Broomchemie toestemming onthouden om [appellant] te ontslaan, kort gezegd, omdat Broomchemie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen passende functies voor [appellant] binnen de onderneming te vinden zijn.
1.30 Bij brief d.d. 13 augustus 2002 heeft UWV GAK het bezwaar van [appellant], ingesteld bij brief d.d. 19 november 2001, tegen de afschatting naar 45-55% per 12 januari 2002, ongegrond verklaard. In die brief is onder meer vermeld:
“U stelt geen van de geduide functies te kunnen verrichten omdat u door uw ziekte de kans op uitval aanzienlijk groter is als van een gezonde collega. U legt uit dat 20 uur in de week thuis werken met een stretcher naast de computer om te rusten als dat nodig was, maar net was vol te houden. (…) U bent van mening dat u niet meer dan 4 uur per dag kunt werken.”
1.31 De rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, heeft bij beschikking van 19 februari 2003, op verzoek van [appellant] gegrond op kort gezegd een vertrouwensbreuk, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 2 mei 2003, onder toekenning aan [appellant] van een vergoeding van € 45.000,-- bruto.
1.32 [appellant] was via Broomchemie collectief verzekerd voor dekking tegen het zogenaamde “WAO-gat” bij Centraal Beheer Achmea. Broomchemie hield de verschuldigde premie steeds in op het salaris van [appellant]. Uit hoofde van genoemde verzekering ontving [appellant] aanvankelijk een uitkering van Centraal Beheer Achmea, uitgaande van een arbeidsongeschiktheidscategorie van 80-100%. In verband daarmee werd een volledige premievrijstelling verleend. De uitkering van Centraal Beheer Achmea is later gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidscategorie van 45-55%. Centraal Beheer Achmea heeft Broomchemie daarover bij brief d.d. 24 april 2002 geschreven:
“Van de Uitvoeringsinstelling vernamen wij dat er een wijziging is gekomen in de mate van arbeidsongeschikheid van bovengenoemde verzekerde.
In verband hiermee zullen wij de 100% vrijstelling van premiebetaling overeenkomstig de verzekeringsvoorwaarden met ingang van 1 februari 2002 wijzigen in 50% vrijstelling van premiebetaling.
Wij verzoeken u verzekerde hierover in te lichten.”
1.33 UWV GAK heeft bij besluit van 19 september 2003 [appellant] wederom ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidscategorie van 80-100%. Centraal Beheer Achmea heeft hierover bij brief d.d. 22 september 2004 aan de advocaat van [appellant] onder meer geschreven:
“Wij hebben uw brief van 1 september 2004 in goede orde ontvangen en kunnen u het volgende meedelen.
U geeft aan dat het dienstverband tussen de heer M. [appellant] en Broomchemie beëindigd is per 2 mei 2003 en niet per 3 januari 2001 zoals vermeld in ons schrijven van 1 december 2003. Hierbij verwijst u naar de beschikking van de Kantonrechter van 19 februari 2003.
Bij bestudering van de beschikking blijkt inderdaad dat de datum van uitdiensttreding 2 mei 2003 is. Dit nieuwe feit geeft echter geen aanleiding tot heroverweging van ons ingenomen standpunt. De verhoging heeft namelijk plaatsgevonden op 19 september 2003 (80-100%) terwijl betrokkene voor deze datum al uit dienst was.
Broomchemie heeft betrokkene vanaf de uitdiensttredingsdatum te weten 2 mei 2003 niet voor het arbeidsgeschikte deel aangemeld voor de verzekering en er is ook geen premie afgedragen. Voor het arbeidsgeschikte deel is dus geen sprake van een verzekering.
Hierdoor is artikel 5 van de algemene voorwaarden van arbeidsongeschiktheidspensioen van toepassing, waardoor er geen verhoging van de uitkering kan plaatsvinden.”
1.34 [appellant] heeft Broomchemie gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (A) Broomchemie te veroordelen aan [appellant] te betalen, (i) een bedrag van € 23.288,51 bruto terzake van achterstallig loon over de periode van 1 januari 2002 tot 2 mei 2003, vermeerderd met de wettelijke verhoging over voormeld loon, zijnde een bedrag van € 11.644,-- bruto, (ii) een bedrag van € 1.863,08 bruto terzake van vakantietoeslag over de onder (i) genoemde periode, vermeerderd met de wettelijke verhoging over voormelde vakantietoeslag, zijnde een bedrag € 931,54 bruto, (iii) een bedrag van
€ 2.302,-- netto terzake van door [appellant] betaalde bedragen voor de re-integratie, en (B) te verklaren voor recht (i) dat Broomchemie aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door [appellant] reeds geleden en nog te lijden belastingschade, bestaande uit door [appellant] te betalen bovenmatige inkomstenbelasting en wegvallen aftrek buitengewone ziektekosten en (ii) dat Broomchemie aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door [appellant] reeds geleden en nog te lijden schade die voorkomt uit de beëindiging van de collectieve WAO-gat verzekering voor [appellant], (iii) met veroordeling van Broomchemie tot betaling van de schade als bedoeld in de verklaringen voor recht onder (i) en (ii), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (C) een en ander met veroordeling van Broomchemie in de proceskosten.
1.35 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
2. In beroep heeft [appellant] gevorderd bij arrest het bestreden vonnis te vernietigen, de vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen, een en ander met veroordeling van Broomchemie in de proceskosten in beide instanties.
3. [appellant] heeft vijf grieven aangevoerd. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven II en III te behandelen, die betrekking hebben op de loonvordering. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Het hof stelt voorop dat wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, de werknemer vanaf het tijdstip dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht heeft op zijn loon dan wel op het voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, NJ 1986, 309). De bereidheid moet aan de werkgever kenbaar worden gemaakt (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 56) en de werknemer dient voorts, voor zover doenlijk, met een voorstel te komen, waarbij de aangeboden arbeid genoegzaam wordt gespecificeerd (HR 3 november 1985, NJ 1986, 309). De bereidheid om passende arbeid te verrichten wordt slechts aangenomen indien de werknemer doet blijken de aangeboden arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe gelegenheid biedt (HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130).
5. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Broomchemie niet gehouden was [appellant] bij een andere werkgever te re-integreren. De verplichting tot externe re-integratie in artikel 8 lid 1 van de Wet REA opgenomen bij de Invoeringswet Wet SUWI, is eerst in werking getreden op
1 januari 2002. Op grond van de overgangsregeling is die verplichting niet van toepassing indien de eerste dag van arbeidsongeschiktheid is gelegen, zoals in het geval van [appellant], voor 1 januari 2003 (HR 29 april 2005, NJ 2005, 261). De uit artikel 7:658a lid 1 BW voortvloeiende verplichting tot externe re-integratie is niet van toepassing, omdat die bepaling pas in werking is getreden op 1 januari 2004, na het einde van het dienstverband. Wat [appellant] in de toelichting op grief II aanvoert werpt geen relevant ander licht op de beoordeling.
6. Te beoordelen is dan of [appellant] zich jegens Broomchemie bereid heeft verklaard passende arbeid te verrichten.
7. Naar het oordeel van het hof is de bereidheid van [appellant] tot het verrichten van arbeid in ieder geval beperkt tot, kort gezegd, het verrichten van thuiswerk gedurende 20 uren per week, zoals hij dat ook tot 1 september 1999 had gedaan. [appellant] heeft bij memorie van grieven gesteld dat hij na het beëindigen van het thuiswerk door Broomchemie bij herhaling heeft verzocht om dat thuiswerk opnieuw op te starten, nu die thuiswerksituatie vooralsnog de enige mogelijkheid was nog werkzaamheden met loonwaarde voor Broomchemie te verrichten, omdat hij daardoor het “strakke rugregime” kon handhaven. Deze opmerking over het handhaven van het rugregime sluit aan bij de brief van [de arbeidsdeskundige] aan de RDA (sub 1.13), waarin is opgemerkt dat [appellant], anders dan de verzekeringsarts, van oordeel is dat hij geen hele dagen zonder een à twee keer per dag rust op de bank op bed kan werken, en dat [appellant] bij Broomchemie (op kantoor) geen mogelijkheden ziet omdat de praktijk leert dat hij dan moeilijk het strakke rugregime kan handhaven, terwijl ook de werkgever is geneigd grenzen te verschuiven. [de arbeidsdeskundige] heeft dit in iets andere bewoordingen herhaald in zijn brief d.d. 12 november 2001 aan [appellant] (sub 1.14) en in zijn brief d.d. 21 maart 2002 aan de RDA (sub 1.21). Deze houding van [appellant] vindt eveneens bevestiging in zijn brief d.d. 16 november 2001 aan de RDA (zie sub 1.15) en de brief d.d. 8 februari 2002 van Broomchemie aan [appellant] (zie sub 1.19). In het licht van het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, is door [appellant] onvoldoende onderbouwd dat zijn bereidheid tot het verrichten van arbeid op enig moment ruimer dan betrekking hebbend op bedoeld thuiswerk dient te worden gezien. Het hof passeert daarom het aanbod van [appellant], om te bewijzen dat hij zich bij herhaling bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten, als niet terzake dienend.
8. Tussen partijen is niet in het geding dat het verrichten van thuiswerk zoals [appellant] dat tot 1 september 1999 had gedaan, passende arbeid is, dat wil zeggen: arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van [appellant] is berekend.
9. Naar het oordeel van het hof is de bereidheid om thuiswerk als voormeld te verrichten, gedurende de gehele periode waarover loon wordt gevorderd, kenbaar geweest voor Broomchemie. Uit het feit dat [appellant] tot 1 september 1999 thuiswerk heeft verricht, blijkt dat hij tot dat thuiswerk bereid was. Dat het thuiswerk tot een einde is gekomen doet daaraan niet af, nu onbetwist vaststaat dat het stopzetten het uitsluitende gevolg was van een beslissing van Broomchemie, die geen verband houdt met de beëindiging van de bereidheid van [appellant] om dat thuiswerk te verrichten. Ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [appellant] daarna geen aanbod heeft gedaan om andere passende arbeid te verrichten, wat Broomchemie stelt en [appellant] betwist, doet dat aan de kenbaarheid niet af, nu de eenmaal door [appellant] getoonde (en daadwerkelijk tot uitvoering gebrachte) bereidheid niet behoefde te worden herhaald, behoudens bijzondere omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken (vergelijk HR 19 januari 2001, LJN: AA9560). Het hof verwerpt de stelling van Broomchemie dat uit de brieven van [de arbeidsdeskundige] blijkt dat er bij [appellant] geen enkele bereidheid bestond om passende arbeid te verrichten. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn terughoudendheid zag op het werken buiten een thuiswerksituatie vanwege de handhaving van het strakke rugregime, wat bevestiging vindt in hetgeen hiervoor sub 7. is besproken, en de houding van het management in het licht van de ontslagaanvraag (sub 1.15).
10. Dan komt het hof toe aan de vraag of in redelijkheid van Broomchemie kon worden gevergd op het aanbod van [appellant] in te gaan.
11. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat door hem vanuit de thuiswerksituatie werk met een loonwaarde werd verricht.
12. Broomchemie heeft gesteld dat het destijds technisch niet mogelijk was om vanuit een thuissituatie met het nieuwe computersysteem, JD Edwards, te werken. In de overgelegde verklaring van [Z] voornoemd, voormalig Accounting Manager en direct leidinggevende van [appellant], is uiteengezet dat het gaat om ERP software, waarin alle bedrijfsprocessen, zoals de financiële administratie en het voorraadbeheer, met elkaar zijn verbonden en waarbij de gegevens constant veranderen. Volgens [Z] vergt werken met het programma dat er een constante verbinding is met de centrale computer. Broomchemie stelt dat het thuis invoeren van – per definitie – oude gegevens, zoals onder het oude systeem met een oude interface (die, naar het hof begrijpt, geen constante verbinding heeft met de centrale computer), het nieuwe systeem doet vastlopen. [appellant] is voorts niet ingevoerd in het systeem omdat hij slechts beperkt cursussen kon bijwonen vanwege zijn rugklachten, aldus Broomchemie.
13. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
14. Het hof heeft in dit stadium van het geding onvoldoende informatie over, kort gezegd, de in 2001 en 2002 bestaande technische en praktische (on)mogelijkheden om [appellant] vanuit een thuiswerksituatie arbeid te laten verrichten met loonwaarde, en, indien daartoe mogelijkheden bestonden, de loonwaarde van dergelijke arbeid. Het hof komt hierop sub 27. terug.
15. Grief IV betreft het oordeel over de gevorderde re-integratiekosten.
16. [appellant] vordert in totaal € 2.302,-- aan kosten . Dit bedrag bestaat uit € 1.000,-- voor de aanschaf van een aangepaste stoel, € 572,-- voor abonnementskosten ISDN over de periode april 2000 tot en met april 2003, € 300,-- voor kosten van het aanpassen van een computer tafel thuis, € 230,-- extra telefoonkosten en € 200,-- voor diverse kosten zoals het gebruik van een printer en andere hulpmiddelen. [appellant] baseert deze vordering op een toezegging, het goed werkgeverschap, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. [appellant] heeft te bewijzen aangeboden dat hem door Broomchemie de toezegging is gedaan dat de door hem gemaakte kosten in verband met de realisatie van een thuiswerkplek zouden worden vergoed. Voorts heeft hij te bewijzen aangeboden dat door hem een betalingsbewijs van de stoel, evenals een specificatie van de telefoonkosten, aan [H] en [Z] voornoemd zijn verstrekt.
17. Broomchemie heeft, voor zover de vordering is gegrond op het goed werkgeverschap, zich beroepen op wat na HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 ook wel de “Baijingsleer” is gaan heten. Volgens Broomchemie is de vordering op die grondslag niet ontvankelijk. Voorts heeft Broomchemie de aansprakelijkheid op de andere grondslagen, evenals de omvang van de kosten gemotiveerd betwist.
18. Het hof verwerpt de vordering voorzover gebaseerd op goed werkgeverschap, onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking, nu deze grondslagen onvoldoende zijn onderbouwd. Het enkele feit dat er kosten zijn gemaakt door [appellant] voor zijn thuiswerkplek is onvoldoende om op de aangevoerde grondslagen tot aansprakelijkheid van Broomchemie te concluderen. Het beroep op de Baijingsleer kan derhalve onbesproken blijven.
19. Het hof zal [appellant] toelaten tot het leveren van bewijs (i) dat hem door Broomchemie de toezegging is gedaan dat de door hem gemaakte kosten in verband met de realisatie van een thuiswerkplek zouden worden vergoed en (ii) dat door hem een betalingsbewijs van de stoel, evenals een specificatie van de telefoonkosten, aan de [H] en [Z] voornoemd zijn verstrekt, zoals door hem aangeboden. Het hof komt hierop sub 28. terug.
20. Grief I richt zich tegen de vaststelling van het feit dat [appellant] met ingang van 12 januari 2002 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55%, evenals dat de collectieve WAO-gatverzekering is geëindigd bij het einde van het dienstverband. Grief V richt zich tegen het oordeel over de gevorderde verklaring voor recht dat Broomchemie aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door hem reeds geleden en nog te lijden schade die voorkomt uit de beëindiging van de collectieve WAO-gat verzekering, en de daaraan gekoppelde verwijzing naar de schadestaatprocedure. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
21. Grief I faalt in ieder geval voorzover deze zich richt tegen de vaststelling van het feit dat [appellant] met ingang van 12 januari 2002 is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55%. Immers, die indeling heeft toen daadwerkelijk plaatsgevonden. Dat er nadien een wijziging in de mate van arbeidsongeschiktheid is gekomen, doet daaraan niet af.
22. [appellant] stelt dat Broomchemie op grond van het goed werkgeverschap en onrechtmatige daad aansprakelijk is voor zijn schade, die het gevolg is van het feit, dat de toename van zijn arbeidsongeschiktheid per 19 september 2003 van de categorie 45-55% naar de categorie
80-100%, niet onder bedoelde verzekering was gedekt. [appellant] heeft zowel gesteld - in eerste aanleg en bij grieven - (i) dat het ontbreken van dekking het gevolg is van het einde van het dienstverband, als - bij schriftelijk pleidooi - (ii) dat het einde van het dienstverband niet relevant is omdat de dekking ontbrak vanwege het feit dat Broomchemie na januari 2002 geen premie meer aan Centraal Beheer Achmea had afgedragen. Volgens [appellant] diende Broomchemie hem te informeren over de mogelijke gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst voor de dekking. Voorts had Broomchemie [appellant] moeten mededelen dat er bij de afschatting naar 45-55% (zie sub 1.8) weer premie betaald moest worden over het arbeidsgeschikt deel en dat hij voor dat arbeidsgeschikte deel weer moest worden aangemeld. Broomchemie diende jegens Centraal Beheer Achmea zorg te dragen voor betaling van premie en het doen van alle mededelingen voor het instandhouden van de verzekering onder de juiste voorwaarden en de verkrijging van de juiste uitkering, aldus nog steeds [appellant].
23. Broomchemie heeft een en ander gemotiveerd betwist.
24. Het hof oordeelt als volgt.
25. [appellant] nam deel aan een collectieve WAO-gat verzekering. Naar algemene ervaringsregels leren worden de voorwaarden voor deelname aan een dergelijke verzekering niet bepaald door individuele (medische) omstandigheden van de deelnemer, maar zijn deze gebaseerd op omstandigheden de collectiviteit betreffende. Veelal eindigt de mogelijkheid van deelname aan een dergelijke verzekering op collectieve voorwaarden bij het verlaten van de collectiviteit, zoals bij uitdiensttreding. Bestaande aanspraken, zoals een toegekend recht op uitkering, blijven dan onaangetast. Indien de verzekering niet op individuele voorwaarden wordt voortgezet is een toename van de arbeidsongeschiktheid na het verlaten van de collectiviteit niet gedekt. Los daarvan is het evenmin ongebruikelijk dat bij het optreden van gedekte arbeidsongeschiktheid, de mogelijkheid bestaat om dekking te behouden voor toegenomen arbeidsongeschiktheid, zij het dat deze dekking dan aan nadere voorwaarden is verbonden. Tegen deze achtergrond dient de gevorderde verklaring voor recht, en daarmee de daaraan gekoppelde schadestaatprocedure, te worden beoordeeld.
26. Voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, op grond van de stelling dat Broomchemie [appellant] (op enig moment) had moeten wijzen op voortzetting van (naar het hof begrijpt:) de dekking voor toegenomen arbeidsongeschiktheid, is in ieder geval vereist dat het mogelijk was de verzekering op enigerlei wijze voort te zetten, zowel na de afschatting per 1 januari 2002 als na het einde van het dienstverband. Immers, als dit niet mogelijk was ontbreekt causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van Broomchemie en de schade. Tegen deze achtergrond heeft het hof behoefte aan overlegging van (i) de destijds van toepassing zijnde polisvoorwaarden en, zo mogelijk, (ii) een verklaring van de verzekeraar over de destijds bestaande (a) mogelijkheden van, en (b) voorwaarden voor, voortgezette dekking na afschatting en na het einde van het dienstverband.
27. Als hiervoor sub 14. aangegeven heeft het hof behoefte over, kort gezegd, de in 2001 en 2002 bestaande technische en praktische (on)mogelijkheden om [appellant] vanuit een thuiswerksituatie arbeid te laten verrichten met loonwaarde, en, indien daartoe mogelijkheden bestonden, de loonwaarde van dergelijke arbeid. Het hof overweegt eventueel een ict-deskundige en een arbeidsdeskundige te benoemen om zowel ieder op zich, als in gezamenlijkheid, over genoemde punten te rapporteren. Te stellen vragen zijn, in ieder geval:
1. Is het voor het werken met JD Edwards (in de versie die in 2001 en 2002 werd gebruikt door Broomchemie) vanuit een thuissituatie als bij [appellant], nodig of wenselijk dat er een constante verbinding is met de centrale computer, en zoja, waarom? Wat zijn de eventuele beperkingen als er geen constante verbinding is en hoe zijn die beperkingen eventueel te overkomen en wat zijn daarvan de kosten?
2. Was het aanleggen en onderhouden van een constante verbinding tussen de computer van [appellant] en de centrale computer technisch mogelijk in 2001 en 2002 en zoja, wat zijn daarvan de kosten?
3. Beschikte [appellant] in 2001 en 2002 over voldoende kennis en kunde om met JD Edwards (in de versie die in 2001 en 2002 werd gebruikt door Broomchemie) adequaat te werken? Zoneen, was het mogelijk [appellant] (met inachtneming van zijn lichamelijke beperkingen) die kennis en kunde binnen 6 maanden op te laten doen, en zoja, tegen welke kosten en onder welke voorwaarden?
4. Was het in 2001 en 2002 voor [appellant] mogelijk om vanuit een thuissituatie voor 20 uren per week werk met een loonwaarde voor Broomchemie te verrichten en zoja, tegen welke loonwaarde?
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om onder meer deze vragen, evenals het eventueel benoemen van deskundigen, te bespreken.
28. Ter comparitie zullen partijen zich voorts kunnen uitlaten over (i) eventueel verdere vragen en de persoon of personen van de eventueel te benoemen deskundige(n) en (ii) het bewijsaanbod van [appellant] als hiervoor sub 19. genoemd. Het te zijner tijd aan de eventueel te benoemen deskundige(n) te betalen voorschot zal Broomchemie moeten voldoen, nu zij de bewijslast draagt van haar stelling dat in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd op het aanbod van [appellant] om thuiswerk te verrichten, in te gaan.
30. De te gelasten comparitie van partijen zal tevens dienen voor het beproeven van een minnelijke schikking.
31. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- beveelt partijen, Broomchemie deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en die bevoegd is om een schikking te treffen, en [appellant] in persoon, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. R.S. van Coevorden in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op maandag 25 mei 2009 om 13.30 uur;
- bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden mei 2009 tot en met september 2009, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
- beveelt elk van partijen om zich uiterlijk 14 dagen voor de comparitie schriftelijk uit te laten over de sub 27 genoemde punten, door middel van toezending aan de raadsheer-commisaris, met tegelijk een kopie aan de andere partij, van een liefst korte, zakelijke notitie daaromtrent;
- beveelt Broomchemie als meest gerede partij om uiterlijk 14 dagen voor de comparitie de sub 26. bedoelde polisvoorwaarden en, zo mogelijk, de bedoelde verklaring van de verzekeraar, aan de raadsheer-commisaris toe te zenden, met tegelijk een kopie aan de andere partij;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C.G. Beyer-Lazonder en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2009 in aanwezigheid van de griffier.