Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.601/01
Rolnummer (oud) : 07/736
Zaak-/rolnummer rechtbank : 50601 / HA ZA 05-623
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 31 maart 2009
inzake
[Appellant],
wonende te Ellemeet (gemeente Schouwen-Duiveland),
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.C. van den Doel te Zierikzee,
tegen
Eneco Netbeheer B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Eneco,
advocaat: mr. E.M. van Hilten-Kostense te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 5 juni 2007 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Middelburg, tussen partijen gewezen op 14 maart 2007. Bij memorie van grieven heeft hij acht grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke Eneco bij memorie van antwoord heeft bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 Tussen partijen staat onder meer het volgende vast.
1.2 [appellant] was vanaf 7 december 2001 directeur-grootaandeelhouder van […] Beheer BV (hierna: de BV) en als bestuurder de enige persoon die bij de BV werkte.
1.3 Op 30 december 2004 heeft de BV een huurovereenkomst gesloten waarbij de BV als huurder voor de duur van vijf jaar, ingaande op 7 januari 2005, een bedrijfsruimte (kantoor en loods) huurde voor € 4.500,- per maand. Ingevolge deze huurovereenkomst moest de BV zelf voor de energievoorziening in de bedrijfsruimte zorgen.
1.4 Op 16 maart 2005 heeft de BV een overeenkomst gesloten met Eneco voor de levering van energie ten behoeve van voormelde door haar gehuurde bedrijfsruimte.
1.5 [appellant] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van de BV de huurovereenkomst en de energieleveringsovereenkomst ondertekend.
1.6 Op de met Eneco gesloten overeenkomst zijn de “Algemene Leveringsvoorwaarden ENECO Elektriciteit 2004 voor zakelijke verbruikers” (hierna: de algemene voorwaarden) van toepassing. Hierin is onder meer opgenomen, dat het de energieverbruiker verboden is handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de omvang van de levering niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting wordt verhinderd of de tarieven- en vergoedingsregeling van de leverancier niet of niet juist kan worden toegepast (artikel 14).
1.7 Eneco heeft door middel van metingen in de periode van 10 tot en met 13 oktober 2005 vastgesteld dat er grote toegenomen stroomafname aanwezig was in de door de BV gehuurde bedrijfsruimte.
1.8 Op 1 november 2005 hebben een medewerker van Eneco ([…]) en politieambtenaren geconstateerd dat er twee hennepkwekerijen in de door de BV gehuurde bedrijfsruimte aanwezig waren en dat er een vieraderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en aangesloten op de hoofdaansluitkabel van Eneco. Deze kabel was geplaatst vóór de elektriciteitsmeter, zodat de elektriciteit die via deze kabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.
1.9 Op 1 november 2005 heeft [appellant] de aandelen van de BV overgedragen aan [P].
2.1 Eneco heeft voor de rechtbank Middelburg gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [appellant] en de BV tot betaling van € 43.533,98 met rente en kosten. Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat er een hoeveelheid energie ter waarde van € 41.642,- was weggenomen en dat zij kosten heeft moeten maken. Bij de berekening van genoemd bedrag aan stroomverbruik is Eneco ervan uitgegaan dat er van 3 mei 2005 tot 1 november 2005 een hennepplantage in de bedrijfsloods is geëxploiteerd (ter grootte van de twee op 1 november 2005 gevonden hennepkwekerijen), met twee voltooide hennepteelten van 70 dagen en een onvoltooide hennepteelt van 42 dagen.
2.2 De BV is niet voor de rechtbank verschenen. [appellant] heeft tegen de vordering verweer gevoerd.
2.3 De rechtbank heeft de vordering toegewezen zowel tegen de BV als tegen [appellant]. Zij heeft daartoe geoordeeld dat de BV als contractant tegenover Eneco aansprakelijk is en dat [appellant] als bestuurder en enig aandeelhouder onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld (van welk handelen hem een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt) door namens de lege BV verplichtingen aan te gaan, door toe te staan dat een derde (Paul) onder dekking van de energieleveringsovereenkomst activiteiten heeft kunnen ontplooien wetende dat de BV voor eventuele uit die activiteiten voortvloeiende schade geen verhaal zou bieden en door te bewerkstelligen of toe te laten dat de BV de overeenkomst met Eneco niet of niet behoorlijk is nagekomen.
2.4 Alleen [appellant] is van het vonnis in hoger beroep gekomen. Uit zijn grieven en het antwoord van Eneco leidt het hof af dat de veroordeling tot betaling door de BV geen onderdeel van het hoger beroep uitmaakt.
2.5 Met zijn grieven heeft [appellant] het geschil tussen hem en Eneco in volle omvang aan het hof voorgelegd.
3.1 Op 1 november 2005 is door politieambtenaren en een medewerker van Eneco geconstateerd dat er twee hennepkwekerijen in de door de BV gehuurde bedrijfsruimte aanwezig waren en dat de stroomvoorziening daarvoor niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Uit de aanwezige planten kon worden afgeleid dat de hennep aldaar ten minste al 42 dagen werd gekweekt en in de periode tussen 10 en 13 oktober 2005 was uit metingen gebleken dat er een hennepplantage aanwezig zou kunnen zijn waarvoor buiten medeweten van Eneco stroom werd afgenomen.
[appellant] heeft slechts bij gebrek aan wetenschap betwist dat er vanaf 10 oktober 2005 enige hennepkwekerij in de gehuurde ruimte actief was. Hij heeft geen feiten gesteld die aanknopingspunten kunnen bieden voor het oordeel dat voornoemde constateringen onjuist waren. Deze betwisting door [appellant] is onvoldoende. Het hof stelt daarom vast dat er vanaf in elk geval 10 oktober 2005 (en mogelijk eerder – zie hierna) een hennepplantage van de aard en omvang zoals op 1 november 2005 geconstateerd, aanwezig was. De stroom daarvoor werd niet gemeten, omdat er gemanipuleerd was met de meetinrichting, althans met de kabel die in het pand waar de energie werd geleverd door de elektriciteitsmeter gaat waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting werd verhinderd.
3.2 Uit de contractuele relatie tussen de BV en Eneco (artikel 14 van Pro de algemene voorwaarden) vloeit voort dat het de BV (als verbruiker) verboden is handelingen te doen verrichten waardoor de omvang van de energielevering niet juist kan worden vastgesteld of een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting wordt verhinderd. Dit brengt niet alleen met zich dat de BV zelf niet met de meetinrichting mocht manipuleren, maar ook dat de BV geen situatie mocht scheppen waardoor zij anderen liet manipuleren. De BV moest zich dan ook gedragen als een goed huisvader ten aanzien van de door Eneco geïnstalleerde hulpmiddelen en tevens toezien op een correct gebruik daarvan. Doordat zij dat niet heeft gedaan, is zij ernstig tekortgekomen in de nakoming van de energieleveringsovereenkomst.
3.3 [appellant] was op de hoogte van de verplichtingen van de BV, waaronder die (weergegeven in artikel 14 van Pro de algemene voorwaarden) om niet met de meetinrichting te (laten) manipuleren. Hij heeft immers zelf (namens de BV) de overeenkomst met Eneco afgesloten. [appellant] wist ook dat hij de enige binnen de BV was die kon bewerkstelligen dat de BV aan haar verplichtingen zou voldoen; andere bestuurders, medewerkers of zaakwaarnemers bestonden niet en dat wist [appellant].
3.4 Naar het oordeel van het hof valt aan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt te maken ten aanzien van de tekortkoming van de BV. Het hof overweegt daartoe het volgende.
[appellant] heeft een lege BV, waarvan hij de enige bestuurder/medewerker was, een huurovereenkomst voor vijf jaar laten aangaan. Daarna heeft [appellant] zich er vanaf enig moment geen enkele rekenschap meer van gegeven wat er in het gehuurde plaatsvond. Hij heeft, zo volgt uit zijn stellingen, zelf het gehuurde door de BV aan [P] in (onder)huur laten geven. Hij heeft niet gesteld dat daarbij afspraken over de wijze van gebruik van de gehuurde ruimten met [P] zijn gemaakt. [appellant] heeft zelf de sleutels aan deze (onder)huurder afgegeven, waarna hij volgens hemzelf niet meer in het gehuurde is geweest en naar het buitenland is vertrokken. Uit niets blijkt dat [appellant] namens de BV een zaakwaarnemer of andere medewerker heeft aangesteld om op de gehuurde ruimten toe te zien. Evenmin heeft [appellant] de verhuurder of de leverancier op de hoogte gesteld dat een derde ([P]) gebruik van het gehuurde en de door de BV aangegane energieovereenkomst maakte.
Vervolgens heeft [appellant] ook de aandelen in de BV, wiens (enige) activiteit feitelijk het huren van de bedrijfsruimten met energie toevoer was, aan de (onder)huurder verkocht, kennelijk zonder enig onderzoek naar de staat op dat moment van het door de BV gehuurde en de aanwezige meetinrichting. [appellant] heeft de BV overgedragen op een moment (1 november 2005) waarop binnen de gehuurde bedrijfsruimten het functioneren van de meetinrichting werd verhinderd en reeds veel meer energie was verbruikt dan [appellant] door betaling van de voorschotnota’s voor de BV had laten dekken. De BV was, zoals [appellant] wist, een lege BV. [appellant] zorgde zelf voor de betalingen van de huur en de maandelijkse voorschotkosten voor de energievoorziening. [appellant] heeft, zo volgt uit zijn stellingen, zichzelf of de BV niet op de hoogte laten brengen van de door de (onder)huurder in de loods gevoerde activiteiten en het daarmee gepaard gaande (veel hogere) energieverbruik. Hij heeft bij de verkoop ook niet vastgesteld hoeveel de door de BV verbruikte maar nog niet betaalde energie was, noch anderszins deugdelijke maatregelen genomen om in betaling van het energieverbruik vóór de verkoop te voorzien.
3.5 Ook in de periode waarin de hennepplantage al actief was voordat [appellant] de sleutels van de bedrijfsruimte aan [P] had overgedragen en naar het buitenland was gegaan – indien van zo’n periode sprake is (zie hierna ad 4.2) –, is [appellant] voor de afgetapte stroom persoonlijk aansprakelijk. Immers, dan hebben in die periode de manipulaties onder zijn ogen plaatsgevonden zonder dat hij de BV haar verplichtingen jegens Eneco in acht heeft laten nemen.
3.6 Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank terecht (ook) [appellant] persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden voor de schade die Eneco heeft geleden door de stroomafname via de vóór de elektriciteitsmeter geplaatste elektriciteitskabel.
4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg de hoogte van de schade betwist en deze betwisting herhaald in hoger beroep (in het bijzonder in de toelichting bij grief VII) door te weerspreken dat de vervuiling van de lampen en filters en de gevonden plantenresten duiden op het feit dat er vóór de aangetroffen hennepteelt twee eerdere hennepteelten in de bedrijfsruimte zijn geweest. Hij heeft zijn betoog onder meer onderbouwd met een verklaring van de heer [B] inhoudend dat er op 22 juni 2005 geen hennepkwekerij in de bedrijfsloods aanwezig was. De wijze van berekening van de elektriciteitsprijs heeft [appellant] niet voldoende gemotiveerd betwist. Slechts het gebruik gedurende 182 dagen heeft hij (voldoende gemotiveerd) weersproken.
4.2 Op grond van de geconstateerde plantenresten en de vervuiling van de assimilatielampen en koolstoffilters, zoals deze kunnen blijken uit de processen-verbaal van de politie Rijnmond met bijbehorende rapportages en uit de in het geding gebrachte foto’s, acht het hof voorshands vaststaan dat er vanaf 3 mei 2005 hennepteelt in de door de BV gehuurde bedrijfsruimte heeft plaatsgevonden. [appellant] zal, teneinde dit vermoeden te ontzenuwen, worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat er vóór 10 oktober 2005 hennep in de bedrijfsruimten werd geteelt.
5. Hangende de (tegen)bewijslevering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat er in de periode tussen 3 mei 2005 en 10 oktober 2005 hennep in de door de BV gehuurde bedrijfsruimte is geteelt;
- bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G. Dulek-Schermers, op woensdag 20 mei 2009 om 10.00 uur;
- bepaalt dat, indien een partij binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden mei, juni, juli en augustus 2009, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.