Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.984/01
Rolnummer (oud) : C07/119
Rolnummer rechtbank : 549081 CV EXPL 04-15700
arrest van de negende civiele kamer d.d. 31 maart 2009
inzake
Oosthoek/Kemper B.V.,
gevestigd te Tilburg,
appellante,
hierna te noemen: Oosthoek,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te ’s-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.C. Sneep te Bergen op Zoom.
Het geding
Bij exploot van 28 december 2006 is Oosthoek in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 29 december 2004 en 1 november 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij exploot van 18 januari 2007 heeft [geïntimeerde] Oosthoek bij vervroeging opgeroepen. Oosthoek heeft bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het vonnis van 29 december 2004 heeft de rechtbank onder "De vaststaande feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 [geïntimeerde] is sinds 2 september 1996 op basis van een vast dienstverband werkzaam voor [werkgever]. (hierna: [werkgever]) in de functie van vrachtwagen¬chauffeur. In dat kader moest hij zeer geregeld in opdracht van [werkgever] transporten verzorgen voor Oosthoek.
2.2 Op 15 augustus 2002 is [geïntimeerde] met een zogenaamde binnenlader, een type dieplader, van [werkgever] naar Oosthoek gereden om aldaar een tweetal betonplaten, met een gewicht van circa 15 ton per stuk, te laden. De platen zijn door [kraanmachinist], kraanmachinist in dienst van Oosthoek (verder: [kraanmachinist]), verticaal op de bodem van de dieplader gezet. Nadat de eerste plaat was geladen en vastgezet, heeft [geïntimeerde] – staande op de zogenaamde zwanenhals en met zijn hand op het zogenaamde pennenrek – aan [kraanmachinist] gezegd dat de tweede plaat op de juiste plaats zat en dat hij deze kon laten zakken. [geïntimeerde] had echter niet gezien, dat aan het uiteinde van de tweede plaat een uitstekende nok was geplaatst. Hierdoor is zijn (dominante) linkerhand beklemd geraakt tussen deze nok van de betonplaat en het pennenrek en is een deel van vier vingers van die hand afgerukt. Vanaf enig moment tussen voormeld "laat maar zakken" en het ongeval was er geen onbelemmerd zich tussen [kraanmachinist] en [geïntimeerde].
2.3 Door E. Kermani, inspecteur van de Arbeidsinspectie, regio Zuid, is een ongevalsrapport opgemaakt. Zijn rapport vermeldt onder meer het volgende:
"Bevindingen onderzoek
(…) Tijdens het laden van een betonnen element zijn de vingers van de linkerhand van het slachtoffer tussen het rek van de oplegger en het betonnen element gekomen. Het betonnen element was enigszins afwijkend, omdat het een nok had. Het slachtoffer had de nok niet gezien.
Beide personen welke betrokken waren bij het ongeval, de kraanbediener en het slachtoffer waren voldoende ervaren en deskundig. Het ongeval is gebeurd door samenloop van omstandigheden
Tijdens mijn onderzoek heb ik geen verband kunnen vaststellen tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de oorzaak van het, ingevolge artikel 9, 1e lid van diezelfde wet, meldingsplichtige arbeidsongeval. In verband hiermee heb ik volstaan met het opmaken van dit ongevalsrapport. (…)."
Bij het rapport zijn getuigenverklaringen gevoegd van [geïntimeerde] en [kraanmachinist]. In de verklaring van [kraanmachinist] staat onder meer het volgende:
"Ik ben medewerker Transport. Ik laad en los vrachtwagens. (…) Ik had een betonnen element dat wij 'sandwich' noemen geladen. Ik moest het 2e element nog op de vrachtwagen zetten. Toen heb ik de chauffeur van de vrachtwagen, [geïntimeerde] geroepen, zodat hij mij kon vertelen hoe ik het 2e element op de vrachtwagen moest zetten. De oplegger is van het type dieplader en is U-vormig. Daardoor is het laden van elementen moeilijker. De chauffeurs prefereren dit soort vrachtwagens niet, omdat deze moeilijk te hanteren zijn. Het slachtoffer, [geïntimeerde] is de enige chauffeur die met deze oplegger rijdt.
[geïntimeerde] heeft naar het 1e element gekeken. Het was goed geladen. Ik had het 2e element boven de oplegger gehesen. Ik vroeg of ik het kon laten zakken. Hij stond aan de andere kant van de wagen. Ik kon hem niet goed zien. Hij zei dat ik het element kon laten zakken en datik genoeg speling had. Het element moest nog twee meter zakken. Tijdens het zakken hoorde ik het slachtoffer roepen. Hij riep: 'mijn vingers zijn eraf.' Zijn vingers waren tussen het element en het rek van de vrachtwagen gekomen.
(…)
Ik heb in de praktijk geleerd om met portaalkraan om te gaan. Ik heb 2 à 3 jaar geleden een cursus veilig hijsen gevolgd. Deze was intern georganiseerd. Hoofdzakelijk ben ik een pieker. Dat houdt in dat ik de kraanbediener help. Ik maak de lasten en dergelijk vast. Bij zijn afwezigheid bedien ik zelf de kraan. Dat is af en toe. Ik vind dat ik genoeg ervaring heb om de kraan te bedienen.
De chauffeurs helpen in principe mee met het laden. Zover ik weet zijn er geen afspraken met de chauffeurs over hun assistentie. Per geval overleggen wij met de chauffeurs hoe geladen moet worden. (…)"
2.4 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd zowel [werkgever] als Oosthoek te veroordelen tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden (immateriële) schade ten gevolge van het ongeval, nader op te maken bij staat, en vermeerderd met wettelijke rente en de proceskosten.
2.5 Bij vonnis van 29 december 2004 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] jegens Oosthoek toegewezen, [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Oosthoek hem arbeid heeft laten verrichten en iedere verdere beslissing aangehouden.
2.6 Op 2 maart 2006 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden, bij welke gelegenheid [geïntimeerde], [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), [getuige 2] (hierna: [getuige 2]) en [getuige 3] (hierna: [getuige 3]) als getuigen zijn gehoord.
2.7 Bij vonnis van 1 november 2006 heeft de rechtbank het aan [geïntimeerde] opgedragen bewijs geleverd geacht en Oosthoek veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde], ten gevolge van het ongeval op 15 augustus 2002, geleden en nog te lijden (immateriële) schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, verhoogd met wettelijke rente en de proceskosten.
3.1 De grieven richten zich tegen beide vonnissen voor zover gewezen tussen partijen en leggen het geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.2 Volgens [geïntimeerde] dient het laden van betonplaten op de dieplader bij Oosthoek normaal gesproken te gebeuren door een team van drie werknemers van Oosthoek, namelijk een portaalmachinist, een aanpikker en een toezichthouder. De gebruikelijke gang van zaken hierbij, zowel op de locatie in kwestie als landelijk, is dat de chauffeur zijn dieplader onder de portaalkraan parkeert, waarna de machinist met behulp van deze kraan de betonplaten één voor één optilt en positioneert boven het laadbed van de dieplader om ze vervolgens voorzichtig op de dieplader te laten zakken. Terwijl de machinist zich concentreert op de hijskraan en de moeilijk te controleren zwaai- en zwenkbewegingen van de vrij hangende betonplaten, wordt hij geassisteerd door een aanpikker. Deze houdt de situatie scherp in de gaten, instrueert de machinist en zorgt er door middel van zijn aanwijzingen voor dat de machinist de betonplaten tot op de centimeter nauwkeurig op de dieplader kan plaatsen. De aanwezigheid van een algemeen toezichthouder is hierbij ook gebruikelijk. Na het plaatsen van de betonplaten op de dieplader zekert de chauffeur de betonplaten op de dieplader, waarna hij kan wegrijden. De bemoeienissen van [geïntimeerde] als chauffeur gaan daarom normaliter niet verder dan heen en weer rijden en het (ont-)zekeren van de lading.
Op de locatie van Oosthoek kwam het echter frequent voor dat er geen aanpikker van haar zijde aanwezig was. Bij die gelegenheden stimuleerde [werkgever] [geïntimeerde] om als aanpikker in te springen, daar anders teveel tijd verloren zou gaan met het wachten op een aanpikker van Oosthoek. Op de dag van het ongeval waren de algemeen toezichthouder en de vaste portaalmachinist met vakantie. De vaste aanpikker, [kraanmachinist], trad op als portaalkraanmachinist. Na het laden van de eerste betonplaat waren zowel de plaatsvervangend toezichthouder als de plaatsvervangend aanpikker spoorloos verdwenen, zodat [geïntimeerde] op verzoek van [kraanmachinist] optrad als plaatsvervanger van de plaatsvervangend aanpikker, aldus nog steeds [geïntimeerde].
3.3 Oosthoek ontkent dat de hierboven weergegeven laadwijze de voorgeschreven wijze is. Oosthoek stelt dat de laadwerkzaamheden door twee personen worden verricht. Het beladen van de dieplader is een samenspel tussen de chauffeur en de portaalkraanmachinist. Er bestaat geen (wettelijk) voorschrift om bij het laden met meerdere personen aanwezig te zijn. De aanwezigheid van [geïntimeerde] bij het beladen was vereist omdat het personeel van Oosthoek niet de kennis en kunde heeft om een dieplader te laden; [geïntimeerde] had die kennis en kunde wel. Door [geïntimeerde] is geen werk van een werknemer van Oosthoek overgenomen. De laadwerkzaamheden behoorden tot de gewone werkzaamheden van [geïntimeerde]. Hij had hiermee een jarenlange ervaring. Bovendien mocht Oosthoek er op vertrouwen dat [geïntimeerde] bij de opleiding tot chauffeur voldoende was geïnstrueerd over veiligheids¬aspecten (bij het laden). Het ongeval was – zoals ook de arbeidsinspectie heeft vastgesteld – het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden dat zich ook buiten de werksfeer had kunnen voordoen, aldus nog steeds Oosthoek.
3.4 Het hof zal eerst beoordelen of artikel 7:658 lid 4 BW Pro van toepassing is, wat [geïntimeerde] stelt en Oosthoek betwist. Ingevolge die bepaling is Oosthoek overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk, indien zij “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft”, in dit geval: door [geïntimeerde].
3.5 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] het werk van een aanpikker van Oosthoek heeft overgenomen. In dit verband is van belang dat de stelling van [geïntimeerde], dat het op de locatie van Oosthoek frequent voorkwam dat er geen aanpikker van haar zijde aanwezig was, bevestiging vindt in de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Daar komt bij dat Oosthoek erkent dat op de dag van het ongeval er nog slechts één persoon aanwezig was toen [geïntimeerde] haar terrein betrad, terwijl onbetwist is dat [kraanmachinist], die normaal gesproken als aanpikker functioneert, die dag het werk van kraanmachinist op zich had genomen en samen met [geïntimeerde] de dieplader heeft geladen.
3.6 Het hof acht de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij het laden bedrijfseigen voor Oosthoek. Het laden van betonplaten op en in vrachtwagens behoort tot de activiteiten van Oosthoek en zij heeft daarvoor personeel in dienst. Dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij het laden zodanige speciale kennis en kunde vergen die de werknemers van Oosthoek niet bezitten, dat die werkzaamheden daarom als niet-bedrijfseigen zijn aan te merken, is door Oosthoek onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat het laden van een dieplader lastig is en de werknemers van Oosthoek om die reden assistentie van [geïntimeerde] prefereren, is onvoldoende om daartoe te concluderen, mede omdat in het sub 2.3 geciteerde rapport van de Arbeidsinspectie is vermeld dat (ook) [kraanmachinist] voldoende ervaren en deskundig was om de dieplader te beladen.
3.7 Aldus is sprake van “arbeid” in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW Pro.
3.8 De vraag is dan of Oosthoek het werk van aanpikker door [geïntimeerde] “laat verrichten”, als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW Pro. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de stellingen van Oosthoek blijkt dat zij wist en er zelfs van uitging dat [geïntimeerde] steeds zou helpen bij het laden van betonplaten op de locatie van Oosthoek, en vaststaat dat dit ook frequent gebeurde. Aldus is een bestendige situatie ontstaan. Tegen die achtergrond mag worden aangenomen dat [geïntimeerde] zich bij het verrichten van die werkzaamheden diende te voegen naar de regels, zoals veiligheidsregels en gedragsregels, die op de locatie van Oosthoek van toepassing zijn, en dat Oosthoek aan [geïntimeerde] zonodig (redelijke) aanwijzingen kon geven, die [geïntimeerde] diende op te volgen. Dat Oosthoek, zoals zij stelt, geen directe rechtspositionele sanctiemogelijkheid had jegens [geïntimeerde] bij het niet naleven van regels of aanwijzingen, werpt geen ander licht op de zaak, omdat de wet die eis niet stelt.
3.9 Het voorgaande leidt ertoe dat artikel 7: 658 lid 4 BW van toepassing is. Daarmee zijn de leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW Pro van toepassing.
3.10 Artikel 7:658 lid 1 BW Pro heeft de strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Met deze bepaling wordt niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van ongevallen die hem kunnen overkomen door het gebruik van de werktuigen en gereedschappen, waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten. De bepaling beoogt wel de bescherming van de werknemer tegen het oplopen van schade als hier bedoeld voor zover dat redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid kan worden gevorderd.
3.11 Ten aanzien van de aard van het werk overweegt het hof, dat het hier gaat om het met behulp van een portaalkraan laden van zeer zware betonelementen op een dieplader. Het ligt op de weg van Oosthoek instructies te verstrekken ten aanzien van deze werkzaamheden, die gezien het gewicht van de te laden betonelementen, als risicovol kunnen worden aangemerkt. Een kleine onoplettendheid bij het laden kan immers verstrekkende gevolgen hebben, terwijl, anders dan Oosthoek stelt, er geen sprake is van werkzaamheden die ook in het dagelijkse verkeer voorkomen. Van Oosthoek mag daarom worden verwacht dat zij duidelijke instructies en zonodig scholing geeft, onder andere met betrekking tot de vraag welke (concrete) voorzorgs¬maatregelen daarbij in acht moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat geen specifieke diploma's vereist zijn voor het bedienen van een portaalkraan en dat tijdens de opleiding voor chauffeur aandacht is besteed aan (algemene) veiligheidsaspecten bij het laden, doet hieraan niet af. De omstandigheid dat [geïntimeerde] ervaren was in het laden van de dieplader doet hieraan evenmin af, nu ervaringsregels leren dat ook ervaren krachten niet steeds de nodige voorzichtigheid in acht nemen. In het onderhavige geval staat – als onvoldoende gemotiveerd bestreden – vast dat Oosthoek [geïntimeerde] niet van enige specifiek op de in geding zijnde situatie gerichte veiligheidsinstructie heeft voorzien. Integendeel, zij ging er kennelijk vanuit dat [geïntimeerde] zelf de wijze van belading had bedacht en georganiseerd.
3.12 Oosthoek heeft onvoldoende gesteld om te oordelen dat geen sprake is van een causaal verband tussen het ongeval en de schending van de zorgplicht. Veiligheids¬instructies strekken er immers mede toe een "ongelukkige samenloop van omstandigheden" zoveel mogelijk te voorkomen. Het hof verwerpt de stelling van Oosthoek dat geen enkele instructie of regel het ongeval had kunnen voorkomen, als onaannemelijk en onvoldoende onderbouwd. Het ongeval heeft kunnen gebeuren omdat [geïntimeerde] de afwijkende vorm van het betonelement niet zag en zijn hand op het pennenrek hield, al dan niet in samenhang met het feit dat de kraanmachinist [geïntimeerde] niet kon zien. Oosthoek heeft onvoldoende betwist (i) dat [geïntimeerde] niet op de nok bedacht had hoeven zijn omdat hij zijn aandacht moest verdelen tussen kraanmachinist en het voorkomen dat de platen elkaar zouden raken, (ii) dat hij zijn hand op het rek had om zijn evenwicht te bewaren, en (iii) dat hij door Ossthoek niet is gewaarschuwd. Tegen die achtergrond is denkbaar dat er regels of instructies gelden, of maatregelen worden getroffen om die omstandigheden te voorkomen. Een voorbeeld is dat de kraanmachinist, voordat hij een plaat laat zakken, controleert of de ander ver genoeg weg staat en die ander waarschuwt uit de buurt te blijven. Daarmee was de kans op het ongeval verminderd.
3.13 In het licht van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, komt het hof niet toe aan nadere bewijslevering.
3.14 Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven falen en de bestreden vonnissen – voor zover door Oosthoek aangevochten – dienen daarom te worden bekrachtigd. Oosthoek zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de vonnissen van 29 december 2004 en 1 november 2006 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
- veroordeelt Oosthoek in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.145,- (waarvan € 251, - voor griffierecht en
€ 894,- voor salaris procureur).
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden , M.H. van Coeverden en
R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.