Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 200.019.498/01
Rolnummer rechtbank : KG 08-203
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 24 maart 2009
inzake
CAREYN HZ B.V.,
gevestigd te Schiedam,
principaal appellante,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Careyn,
advocaat: mr. N. Kolthof te Rotterdam,
tegen
1. DE GEMEENTE BINNENMAAS,
zetelende te Maasdam (gemeente Binnenmaas),
2. DE GEMEENTE CROMSTRIJEN,
zetelende te Numansdorp (gemeente Cromstrijen),
3. DE GEMEENTE KORENDIJK,
zetelende te Piershil (gemeente Korendijk),
4. DE GEMEENTE OUD-BEIJERLAND,
zetelende te Oud-Beijerland,
5. DE GEMEENTE STRIJEN,
zetelende te Strijen,
geïntimeerden in principaal appel,
incidenteel appellanten,
hierna te noemen: de Gemeenten,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 20 november 2008 is Careyn in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 oktober 2008, door de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht gewezen tussen partijen. In dat exploot heeft Careyn negen grieven tegen het vonnis aangevoerd; zij heeft bij conclusie van eis in hoger beroep dienovereenkomstig geconcludeerd. Zij heeft bij dat exploot tevens producties overgelegd. De grieven zijn door de Gemeenten bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel bestreden; daarbij hebben de Gemeenten één incidentele grief aangevoerd. Deze is door Careyn bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) bestreden. Careyn heeft vervolgens verdere producties in het geding gebracht. Op 8 januari 2009 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, Careyn door mr. Kolthof voornoemd en de Gemeenten door mr. M.J. de Groot, advocaat te Rotterdam, beide aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De eerste grief van Careyn is gericht tegen de weergave van de feiten waarvan de rechtbank is uitgegaan. Zij acht die weergave te beknopt en meent dat relevante feiten ten onrechte niet zijn vermeld. Zij geeft vervolgens een eigen opsomming van de volgens haar van belang zijnde feiten, zonder daarbij aan te geven op welke concrete punten de vaststelling van de feiten door de rechtbank tekort schiet en waarom de door haar opgesomde feiten ieder voor zich voor de te nemen beslissing van belang zijn. De grief is daarmee onvoldoende onderbouwd en kan reeds om die reden niet tot resultaat leiden. Het hof zal overigens in rechtsoverweging 2 zelf de feiten weergeven die het als uitgangspunt voor zijn beoordeling neemt.
2. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.
2.1 De Gemeenten hebben de uitvoering aanbesteed van de door elk van hen binnen het grondgebied aan geïndiceerde hulpbehoevenden te verlenen hulp bij het huishouden in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (verder: Wmo). De opdracht tot die aanbesteding is op 30 mei 2008 op de aanbestedingskalender gepubliceerd. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Bao) van toepassing. De aan te besteden werkzaamheden zijn gespecificeerd in een Programma van Eisen (verder: PvE). Naar aanleiding van daarover gestelde vragen is op 7 juli 2008 een Nota van Inlichtingen (verder: NvI) vastgesteld. De door beroepskrachten te verlenen hulp is door de Gemeenten in het PvE ingedeeld in de categorieën Hbh1, Hbh2 en Hbh3; de per categorie te verrichten werkzaamheden zijn in het PvE toegelicht. Per categorie is een maximum uurtarief (inclusief alle toeslagen en reiskosten) bepaald van onderscheidenlijk € 19,-, € 22,80 en € 25,90. Daarover is in paragraaf 6.3 van het PvE nader bepaald:
“Indien een inschrijver een hoger tarief opgeeft dan het maximum tarief en deze inschrijver in aanmerking komt voor het aangaan van een raamovereenkomst, zal ten hoogste het in dit programma van eisen genoemde maximum tarief gehanteerd worden.”
Bij het PvE is een door elke inschrijver in te vullen en te ondertekenen “Bijlage 1 Eigen verklaring” gevoegd, waarin de ondertekenaar onder meer dient te verklaren dat hij akkoord gaat met alle in het (hof: PvE) aangegeven condities en voorbehouden.
2.2 Op de naar aanleiding van het PvE gestelde vraag wat er gebeurt als alle aanbieders boven de prijs zitten met het tarief, is in de NvI geantwoord:
“De opdrachtgevers zullen zich in dat geval beraden op de vervolgprocedure met inachtneming van paragraaf 6.3 van het Programma van Eisen.”
Careyn heeft bij brief van 10 juli 2008 bezwaar gemaakt tegen de bovenbedoelde maximum uurtarieven. Dit bezwaar heeft niet tot aanpassing van het PvE geleid. Bij brief van 17 juli 2008 heeft Careyn de Gemeenten een inschrijving op de aanbesteding toegezonden. In die brief heeft Careyn vermeld dat zij uitdrukkelijk niet akkoord gaat met de in rechtsoverweging 2.1 aangehaalde passage uit het PvE en dat zij ten aanzien daarvan in haar offerte een uitdrukkelijk voorbehoud maakt. Naast Careyn hebben vier andere partijen ingeschreven, grotendeels onder de gestelde maximum uurtarieven. Op een vraag van de Gemeenten hoe het voorbehoud van Careyn zich verhoudt tot de bij de inschrijving gevoegde Eigen verklaring als bedoeld in rechtsoverweging 2.1, heeft Careyn geantwoord dat het gemaakte voorbehoud ook geldt voor de Eigen verklaring. Bij brief van 9 september 2008 hebben de Gemeenten Careyn medegedeeld dat zij de inschrijving van Careyn als ongeldig hebben beoordeeld en terzijde hebben gelegd.
3. Careyn heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze (kort weergegeven)
I. de Gemeenten zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
II. de Gemeenten zal verbieden de opdracht uit te besteden aan (een) andere inschrijver(s), of, indien dat al is gebeurd, de gesloten overeenkomst(en) te ontbinden, althans op te zetten (hof: zeggen) althans niet verder uit te voeren;
III. de gemeenten zal gebieden om, als zij de opdracht nog steeds willen uitbesteden, dat zo te doen dat niet gehandeld wordt in strijd met de beginselen van transparantie, gelijkheid, objectiviteit en met de toepasselijke regelgeving, althans zodanige voorziening te treffen als passend wordt geacht;
op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeenten in de kosten. De rechtbank heeft Careyn niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
4. De Gemeenten zijn, nadat vonnis was gewezen, overgegaan tot definitieve gunning aan de vier overgebleven inschrijvers, hebben de beoogde raamcontracten gesloten en hebben de werkzaamheden opgedragen.
5. De incidentele grief van de Gemeenten richt zich ertegen dat de rechtbank Careyn niet direct (zonder een oordeel te geven over haar stelling dat de eis inzake de maximumtarieven onrechtmatig is) niet-ontvankelijk in haar vordering heeft verklaard, zoals zij in eerste aanleg hebben bepleit. Zij vallen in het bijzonder de overweging van de rechtbank aan die inhoudt dat, als de maximumtarieven ongeldig zijn, het voorbehoud komt te vervallen en de inschrijving alsnog geacht moet worden geldig te zijn geschied. Zij brengen naar voren dat Careyn alleen al op formele gronden niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat een voorwaardelijke inschrijving ongeldig is en daarom terzijde moet worden gelegd. Als de inschrijving alsnog geldig zou moeten worden geacht, dan zou Careyn worden toegestaan in te schrijven met hogere uurtarieven, terwijl de andere inschrijvers zich hebben gecommitteerd aan de maximumtarieven, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Voorts voeren zij aan dat Careyn alternatieven had voor de voorwaardelijke inschrijving, gevolgd door een kort geding, namelijk een kort geding voorafgaand aan de inschrijving, een formele inschrijving tot behoud van recht onder gelijktijdige dagvaarding in kort geding en het overeenkomen van een schorsing van de aanbestedingsprocedure met de Gemeenten. De Gemeenten verzoeken het hof het bestreden gedeelte van de overweging van de rechtbank te vernietigen, althans te bepalen dat aan eventuele gebleken onregelmatigheden, gezien de belangen en omstandigheden, geen gevolgen zullen worden verbonden.
6. De grief leidt niet tot resultaat. Uitgangspunt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid dient te zijn dat degenen die belang hebben of hebben gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen en die schade lijden of dreigen te lijden door een beweerde schending van de regels voor overheidsaanbestedingen, zich tot de rechter moeten kunnen wenden (zie artikel 3:303 BW Pro, uitgelegd conform artikel 1, derde lid, van Richtlijn 89/665/EEG). Careyn heeft in eerste aanleg, stellende dat de maximum uurtarieven in het PvE onrechtmatig waren, de stopzetting en voor zover nodig het terugdraaien van de aanbestedingsprocedure gevorderd, alsmede een voorziening om, als de Gemeenten de hulp in de huishouding in het kader van de Wmo nog steeds wensen uit te besteden, ervoor te zorgen dat de Gemeenten dat op rechtmatige wijze zullen doen. Omdat Careyn een inschrijving heeft gedaan, had zij, ook nadat haar inschrijving als ongeldig terzijde was gelegd, er belang bij de rechtmatigheid van de maximum uurtarieven door de rechter te laten beoordelen en, indien deze onrechtmatig werden geoordeeld, zodanige voorzieningen te doen treffen dat de aanbestedingsprocedure, indien voortgezet, alsnog op rechtmatige wijze zou worden uitgevoerd, waarbij zij mogelijkerwijs opnieuw had kunnen inschrijven. Daaraan doet niet af dat onder meer het gelijkheidsbeginsel zich ertegen verzet dat haar inschrijving met inbegrip van haar voorbehoud zou worden vergeleken met de andere inschrijvingen waarvoor de maximum uurprijzen wel zouden blijven gelden; Careyn heeft dat overigens ook niet gevorderd. Evenmin doet daaraan de omstandigheid af dat Careyn mogelijkerwijs eerder of op andere wijze een rechtsvordering had kunnen instellen om de rechtmatigheid van de maximum uurtarieven in het PvE door de rechter te laten toetsen. Hoewel thans de aanbestedingsprocedure is voltooid, heeft Careyn ook in hoger beroep nog belang bij haar vordering, aangezien deze er mede toe strekt dat het hof de ter uitvoering daarvan gesloten overeenkomsten zal ontbinden of de Gemeenten zal bevelen die overeenkomsten op te zeggen, althans niet verder uit te voeren, alsmede dat het hof een passende voorziening zal treffen.
7. De tweede grief van Careyn valt het voorlopig oordeel van de rechtbank aan dat de eis ten aanzien van de maximum uurtarieven niet disproportioneel, onredelijk of discriminerend is, en dat dit reeds blijkt uit het feit dat de overige inschrijvers aanbiedingen beneden de maximum tarieven hebben gedaan, terwijl deze eveneens gekwalificeerd personeel moeten inzetten en de CAO moeten naleven. Zij brengt naar voren dat deze gevolgtrekking ten onrechte is gemaakt, omdat dit gegeven niets zegt over de redelijkheid of proportionaliteit van de tarieven noch over de vraag of deze al dan niet discriminerend zijn. De derde grief van Careyn keert zich tegen het oordeel dat zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overige inschrijvers aanbiedingen beneden de kostprijs hebben gedaan. Zij brengt onder meer naar voren dat zij bij andere inschrijvers in de onderhavige aanbesteding heeft geïnformeerd en dat enkele daarvan aan haar hebben medegedeeld onder de kostprijs te hebben ingeschreven. De vierde grief klaagt over het oordeel dat de omstandigheid dat de personeelskosten voor Careyn gemiddeld hoger liggen als gevolg van de samenstelling van haar personeelsbestand, voor haar risico komt en dat de Gemeenten door daarmee geen rekening te houden niet discriminatoir, onrechtmatig of onzorgvuldig hebben gehandeld. Ter onderbouwing verwijst Careyn naar enkele krantenberichten waaruit blijkt dat andere zorginstellingen om die reden hebben afgezien van inschrijving, en brengt zij naar voren dat ook andere zorginstellingen te maken hebben met hogere kosten wegens de samenstelling van hun personeelsbestand. Voorts wijst zij op politieke uitspraken betreffende de onwenselijkheid van contracten beneden de kostprijs. De vijfde grief betreft het oordeel van de rechtbank dat de gemeenten voldoende inzicht hebben gegeven in de totstandkoming van de gehanteerde maximum uurtarieven; de zesde grief het oordeel dat Careyn onvoldoende heeft onderbouwd dat de wijze van onderbouwing onzorgvuldig is. Careyn betwist dat de Gemeenten een zorgvuldige vergelijking van tarieven hebben gemaakt c.q. dat sprake is van marktconforme tarieven. Zij stelt dat de Gemeenten onvoldoende inzicht hebben gegeven in de totstandkoming van de tarieven, en voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het onderzoek dat Careyn ter zake heeft uitgevoerd. Zij benadrukt dat de door de Gemeenten gehanteerde maximum uurtarieven niet marktconform zijn. Met haar zevende grief richt Careyn zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat de Gemeenten door de hantering van de maximum uurtarieven in strijd met hun wettelijke verplichting als neergelegd in de Wmo handelen en dat de kwaliteit van de zorg in gevaar komt, en tegen het oordeel dat de Gemeenten inzichtelijk hebben gemaakt dat inschakeling van gekwalificeerd personeel tegen de geldende CAO-salarissen bij de voorgeschreven maximum uurtarieven mogelijk is. In haar achtste grief klaagt Careyn erover dat de rechtbank haar beroep op artikel 56 Bao Pro heeft verworpen, en in haar negende grief dat de rechtbank niet heeft gemotiveerd dat en waarom het enkele feit dat de bandbreedte ten aanzien van de prijs beperkt is, nog niet meebrengt dat het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding” als oneigenlijk moet worden beschouwd. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
8. Het hof stelt voorop dat de Gemeenten als aanbesteders de voor hen geldende wettelijke voorschriften in acht moeten nemen, de inschrijvers gelijk moeten behandelen, transparant, objectief en controleerbaar moeten handelen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen.
9. Careyn heeft aangevoerd dat de Gemeenten, door maximum uurtarieven te hanteren, in strijd handelen met artikel 4 van Pro de Wmo. Zij stelt zich op het standpunt dat met de maximum uurtarieven de kwaliteit van de geboden zorg niet gegarandeerd kan worden.
10. Artikel 4 van Pro de Wmo houdt in dat het gemeentebestuur ten behoeve van personen met beperkingen in hun zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie ondersteunende voorzieningen treft ter compensatie daarvan, die hen in staat stellen een huishouden te voeren, zich te verplaatsen in en om de woning, zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel en medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan. Ingevolge artikel 5 Wmo Pro stelt de gemeente bij verordening onder meer regels vast inzake de te verlenen individuele voorzieningen en de voorwaarden waaronder deze worden verleend. De Gemeenten hebben de kwaliteitseisen voor de te leveren voorzieningen omschreven in het PvE. Careyn heeft niet gesteld dat de betreffende eisen in het PvE of de door de Gemeenten gestelde regels in strijd zijn met het bij of krachtens de Wmo bepaalde. Het hof gaat er daarom vanuit dat in zoverre de uitvoering van de Wmo door de Gemeenten aan de eisen van de Wmo voldoet. Er hebben vier instellingen ingeschreven die de maximum uurtarieven hebben aanvaard en waarvan de Gemeenten hebben geconcludeerd dat hun inschrijvingen ook aan de gestelde kwaliteitseisen voldoen. De omstandigheid dat Careyn (en mogelijk andere potentiële inschrijvers) bij aanvaarding van de maximum uurtarieven meent dat zij niet de in de Wmo beoogde zorgkwaliteit kan leveren, maakt daarom niet dat de Gemeenten door het hanteren van de maximum uurtarieven in strijd met de Wmo gehandeld hebben. Het hof laat overigens daar of aan Careyn tegenover de Gemeenten een beroep op artikel 4 Wmo Pro toekomt, gezien de omstandigheid dat dit artikel gemeentebesturen verplichtingen oplegt jegens personen met beperkingen (en mantelzorgers en vrijwilligers) en niet jegens professionele zorgverleners.
11. De klacht van Careyn over de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot artikel 56 Bao Pro kan niet tot resultaat leiden. Dat artikel legt de Gemeenten de verplichting op om, voordat zij een inschrijving die abnormaal laag lijkt, afwijzen, de inschrijver om verduidelijking te vragen op daarbij aangegeven aspecten. Het legt aan de Gemeenten geen verplichting op om abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen. Aangezien in de andere inschrijvingen tarieven worden opgegeven die niet substantieel lager liggen dan de maximum uurtarieven, komt het hof niet toe aan de vraag of, gelet op de opgegeven tarieven, geen redelijk oordelende gemeente tot acceptatie van de overige inschrijvingen had kunnen komen.
12. Blijkens artikel 54 Bao Pro kan een aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunnen hetzij op grond van het criterium “de laagste prijs”, hetzij op grond van criteria die verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht, indien de gunning plaatsvindt aan de inschrijver die de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving doet. De Gemeenten hebben gekozen voor het criterium “economisch meest voordelige inschrijving” en de gekozen criteria in het PvE opgenomen en daarbij het relatieve gewicht daarvan aangegeven. De opgegeven prijzen wegen mee voor 40% en de andere criteria voor 60%. Daarmee voldoet de aanbesteding aan de wettelijke eisen voor gunning overeenkomstig het criterium “economisch meest voordelige inschrijving”. De omstandigheid dat de Gemeenten daarnaast maximum uurtarieven hebben vastgesteld, staat los van de bij de gunning te hanteren weging.
13. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt de eis van een zorgvuldige voorbereiding van de aanbesteding in het onderhavige geval waarin de Gemeenten maximum uurtarieven wensen te hanteren, met zich dat de Gemeenten zich dienen te oriënteren op de tarieven die van toepassing zijn in de relevante markt. De wijze waarop de Gemeenten dat doen, staat hun in beginsel vrij. Daarbij zijn de Gemeenten niet gehouden onderzoek te doen naar de kostendekkendheid van die tarieven, laat staan dat zij maximum uurtarieven dienen te stellen op een hoogte die ertoe leidt dat zij voor alle (bestaande) aanbieders kostendekkend zijn. Indien zij de maximum uurtarieven zouden moeten stellen op een niveau waarop zij voor de aanbieders hoe dan ook kostendekkend zouden zijn, dan zouden de maximum uurtarieven in de aanbesteding immers geen enkel kostenbesparend effect hebben. Evenmin zijn de Gemeenten gehouden maximum uurtarieven te hanteren die markconform zijn. De beoogde marktwerking brengt met zich dat de Gemeenten als vragende marktpartij mogen proberen invloed uit te oefenen op de prijsstelling van de aanbiedende partijen. Over hun onderzoek hebben de Gemeenten aangevoerd dat zij zich hebben gebaseerd op de tarieven in andere gemeenten en regio’s en daarop een indexering voor 2009 hebben toegepast, waarbij zij een zodanige schatting hebben gemaakt dat kosten, winsten en risico’s die volgen uit de CAO, op het moment van opdrachtverstrekking binnen de maximum tarieven passen. Naar voorlopig oordeel van het hof is een zodanige wijze van oriëntatie op de markt niet aan te merken als strijdig met de door de Gemeenten in acht te nemen zorgvuldigheid. Careyn heeft weliswaar betwist dat de Gemeenten hun maximum uurtarieven zorgvuldig hebben bepaald, maar zij heeft dat slechts onderbouwd door het naar voren brengen van hogere maximum uurtarieven uit andere gemeenten en regio’s. Die omstandigheid maakt echter niet dat de door de Gemeenten gehanteerde bepalingsmethode onzorgvuldig is. Het is, anders dan Careyn naar voren brengt, ook niet aan de Gemeenten om te onderzoeken of de aanbieders bij de maximum uurtarieven de CAO kunnen naleven. Ingevolge de aanbestedingsvoorwaarden zijn de inschrijvers gehouden te verklaren dat zij dat zullen doen. Indien zij menen een dergelijke verklaring niet te kunnen afgeven kunnen zij geen geldige inschrijving doen. Daarbij komt dat de aanbieders de vrijheid wordt gelaten om een eventuele overschrijding van het maximumtarief op een bepaald perceel te compenseren met een lagere inschrijving op een ander perceel, zonder dat dit tot een ongeldige inschrijving leidt.
14. Reeds uit het enkele feit dat vier andere zorgaanbieders hebben ingeschreven die de maximum uurtarieven wel accepteren, volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat deze tarieven niet van iedere realiteitszin zijn ontbloot. Gelet op het belang van de Gemeenten bij de beperking van de door hen te vergoeden zorgkosten zijn ze niet disproportioneel. De omstandigheid dat Careyn op grond van haar interne kostenstructuur meent niet tegen die maximum uurtarieven te kunnen leveren en daarbij tevens de CAO te kunnen naleven, maakt niet dat de Gemeenten door het hanteren daarvan een ongeoorloofd verschil creëren tussen Careyn en andere aanbieders die dat wel denken te kunnen doen.
15. Dat mogelijk niet voor alle (of zelfs voor geen van de) inschrijvers de gehanteerde maximum uurtarieven (volledig) kostendekkend zijn, maakt die tarieven nog niet onredelijk of onzorgvuldig. Uitgangspunt van de marktwerking is dat het aan de inschrijvers is om te bepalen of zij aan een aanbesteding wensen mee te doen of niet. Zij kunnen goede redenen hebben om op één of meerdere percelen beneden kostprijs in te schrijven, en de aanbesteder is niet verplicht om te onderzoeken of beneden kostprijs is ingeschreven. Het is evenmin de taak van de rechter om de wenselijkheid daarvan te beoordelen; politieke uitspraken, inhoudende dat contracten beneden kostprijs onwenselijk zijn, maken dat niet anders.
16. De slotsom is dat alle grieven van Careyn falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Careyn zal de kosten van het principaal appel moeten dragen, de Gemeenten die van het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 30 oktober 2008;
- veroordeelt Careyn in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden vastgesteld op € 303,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Gemeenten in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Careyn tot op heden vastgesteld op € 1.341,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitsluitend ten aanzien van de kostenveroordeling ten laste van de Gemeenten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en M. Fierstra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.