Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 28 januari 2009
Zaaknummer : 105.011.810.01
Rekestnummer : 1244-H-07
Rekestnr. rechtbank : 07-1516
[appellant]
wonende te [woonplaats]
verzoekster, tevens incidenteel verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.S. Sanders-Sijbom,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats]
verweerder, tevens incidenteel verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. E.D.A. Geleijns.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 5 september 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 8 juni 2007 van de rechtbank ’s-Gravenhage. De na correctie definitieve versie van het appelschrift heeft het hof op 6 september 2007 ontvangen.
De vader heeft op 7 mei 2008 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel ingediend.
Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 12 november 2008 aanvullende stukken ingekomen.
Op 26 november 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder en de vader, elk bijgestaan door hun advocaat. De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitaantekeningen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de tussen partijen tot stand gekomen co-ouderschapsregeling bepaald dat de na te noemen minderjarige [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader. Voorts is bepaald dat [de minderjarige] met ingang van de verhuizing van de moeder naar [woonplaats], bij de moeder zal zijn:
- gedurende twee weekeinden per drie opeenvolgende weken van vrijdagmiddag uit school of uiterlijk van 17.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] op vrijdag ophaalt en de vader [de minderjarige] op zondag bij de moeder thuis ophaalt;
- alsmede gedurende de schoolvakanties, te weten drie weken in de zomervakantie, één week in de kerstvakantie en één week in de voorjaars-/krokusvakantie.
Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de hoofdverblijfplaats van de minderjarige:
[naam], geboren [in 2001] te [woonplaats] verder: [de minderjarige], die bij de vader verblijft, en de omgang tussen de moeder en de minderjarige.
2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met wijziging van de door de rechtbank Den Haag op 29 juni 2005 tussen partijen gegeven beschikking, waarin opgenomen de tussen partijen tot stand gekomen co-ouderschapsregeling, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn en dat de minderjarige bij de vader zal verblijven gedurende:
- weekeinde 1: van vrijdag na school tot en met zondag 19.00 uur;
- weekeinde 2: van vrijdag na school tot en met zaterdag 19:00 uur;
- weekeinde 4: van vrijdag na school tot en met zondag 19:00 uur;
- alsmede de helft van de schoolvakanties, te weten drie weken in de zomervakantie, één week in de kerstvakantie en één week in de voorjaars-/krokusvakantie.
Subsidiair verzoekt de moeder een deskundigenonderzoek te gelasten.
Meer subsidiair verzoekt de moeder een omgangsregeling tussen haar en [de minderjarige] te bepalen, waarbij [de minderjarige] bij de moeder zal zijn gedurende:
- ieder weekend van vrijdag na school tot zondagavond 18.00 uur;
- iedere woensdagmiddag na school tot woensdagavond 18.00 uur;
- de helft van de schoolvakanties.
3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken in appel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In voorwaardelijk incidenteel appel, verzoekt de vader, voor het geval de bestreden beschikking niet bekrachtigd wordt en beslist wordt dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf bij de moeder zal hebben, vanaf het moment van de verhuizing van de moeder naar [woonplaats], een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] te bepalen waarbij [de minderjarige] bij de vader zal zijn:
- gedurende twee weekeinden per drie opeenvolgende weken van vrijdagmiddag uit school of uiterlijk van 17.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdag ophaalt en de moeder [de minderjarige] op zondag ophaalt;
- alsmede gedurende de schoolvakanties, te weten drie weken in de zomervakantie, één week in de kerst- en voorjaars-/krokusvakantie en de helft van de overige vakanties.
4. De moeder stelt dat de co-ouderschapregeling niet naar tevredenheid loopt. De communicatie tussen de ouders onderling is gebrekkig en vindt slechts sporadisch plaats. Zo wordt er tussen de ouders niet gesproken over hoe het verblijf van [de minderjarige] bij de ander is geweest en hebben de ouders moeite om goede afspraken te maken, ten aanzien van school, sport of ziekenhuisbezoeken van [de minderjarige].
De moeder stelt dat zij geschikter is om de dagelijks zorg voor [de minderjarige] op zich te nemen dan de vader. De vader heeft immers een drukke baan en werkt meer dan fulltime, terwijl de moeder gestopt is met werken en fulltime beschikbaar is om de zorg voor [de minderjarige] op zich te nemen. De moeder stelt dat de nieuwe partner van de vader ook niet veel beschikbaar is, waardoor [de minderjarige] veelal zal worden opgevangen door haar opa of door derden.
Voorts stelt de moeder dat de rechtbank, bij de bepaling van de verblijfplaats van [de minderjarige], het ten onrechte van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat [de minderjarige] in Den Haag naar school gaat, vriendjes heeft, en naar ballet- en zwemles gaat. De moeder stelt dat het in het belang van [de minderjarige] is dat zij, gelet op haar leeftijd, wordt opgevoed door haar moeder. In deze fase van haar ontwikkeling zal [de minderjarige] immers voornamelijk op haar moeder zijn gericht. Het zou volgens de moeder in strijd zijn met de belangen van [de minderjarige] indien zij in deze fase van haar leven zou worden gescheiden van haar moeder. Bovendien acht de moeder het in het belang van [de minderjarige] dat zij samen opgroeit met haar halfbroertje.
De moeder stelt dat [de minderjarige] dient mee te verhuizen naar [woonplaats] opdat zij kan opgroeien in een stabiele gezinssituatie, samen met haar moeder en halfbroertje.
5. De vader stelt dat de co-ouderschapregeling nog steeds goed verloopt. De vader stelt dat meer overleg tot op heden niet noodzakelijk is gebleken en dat de ontwikkeling van [de minderjarige] zonder problemen verloopt. Volgens de vader zijn beide ouders even goed in staat [de minderjarige] op te voeden en te verzorgen. [de minderjarige] is aan beide ouders gehecht en zal, gelet op haar leeftijd, steeds meer belangstelling krijgen voor leeftijdgenootjes in plaats van volwassenen. Het is derhalve in het belang van [de minderjarige] dat zij in Den Haag blijft wonen, nu zij in Den Haag naar school gaat en daar een sociaal leven heeft opgebouwd. De vader voegt daaraan toe dat de buurt in [woonplaats] waar de moeder naar toe wil verhuizen niet kindvriendelijk is.
De vader stelt dat hij in staat is zijn werk te combineren met de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] nu hij veel thuis kan werken en zijn werktijden kan afstemmen op [de minderjarige]. Voorts kan zijn huidige vriendin hem helpen in de opvoeding en verzorging van [de minderjarige]. [de minderjarige] en zijn nieuwe partner kennen elkaar goed aangezien de nieuwe partner van de vader de au pair is geweest van [de minderjarige]. Hulp van derden is derhalve niet nodig aangezien de opa van [de minderjarige] ook bereid is mee te helpen wanneer dat nodig is.
De vader stelt dat, nu de moeder heeft besloten naar [woonplaats] te verhuizen, de co-ouderschapregeling niet langer in stand kan blijven, hetgeen in strijd is met het belang van [de minderjarige]. De vader stelt dat de moeder er bewust voor kiest om haar eigen belang te laten prevaleren boven het belang van [de minderjarige]. Het verzoek van de moeder is immers ingediend ter wille van de nieuwe partner van de moeder. Indien het verzoek van de moeder zou worden toegewezen wordt het leven van [de minderjarige] op zijn kop gezet, hetgeen in strijd is met haar belang.
Het hof overweegt als volgt.
6. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [de minderjarige] uit. Ofschoon partijen het erover eens zijn dat de tussen hen geldende co-ouderschapsregeling in het licht van de door de moeder voorgenomen verhuizing naar [woonplaats] (waarbij de vader zich, zij het node en onder handhaving van zijn bezwaren, uiteindelijk neerlegt) niet kan worden gehandhaafd, en beide partijen vaststelling van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] verzoeken, zijn de ouders het verre van eens over de gewone verblijfplaats van [de minderjarige]. Een vergelijk tussen de ouders is vruchteloos beproefd.
Dit brengt mee dat het hof in dezen een beslissing zal dienen te nemen.
7. Blijkens de jurisprudentie mag uit de omstandigheid dat in artikel 253a BW is bepaald dat de rechter zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamelijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke gevallen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in een voorliggend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang bij zodanige afweging een overweging van de eerste orde dient te zijn.
8. Bij de op de voet hiervan te verrichten belangenafweging stelt het hof voorop dat [de minderjarige] als zevenjarige aan het begin staat van een persoonlijke ontwikkeling waarin een meisje naar ervaringsregelen is aangewezen op nauw contact met haar moeder. Deze omstandigheid acht het hof zo zwaarwegend dat zij in beginsel minst genomen van gelijk gewicht is als de omstandigheid dat een jong kind in beginsel gebaat is bij handhaving van de vertrouwde omgeving, zoals school en vriend(innet)jes en verdere tijdsbesteding. Nu de rechtbank laatstgenoemde omstandigheid bij haar beoordeling het zwaarst heeft doen wegen, kan de bestreden beslissing in zoverre niet in stand blijven.
9. Het hof acht het belang van [de minderjarige] om niet van haar moeder te worden gescheiden doorslaggevend en betrekt daarbij nog de volgende omstandigheden. Allereerst heeft [de minderjarige] bij haar moeder een halfbroertje met wie zij in gezinsverband kan opgroeien indien zij daar haar gewone verblijfplaats heeft. Voorts verricht de moeder geen werkzaamheden meer buitenshuis en kan zij zich dus ten volle aan de dagelijkse verzorging van [de minderjarige] wijden. Ofschoon de vader met bewijsstukken heeft onderbouwd dat zijn werkgever hem ver tegemoet wil komen, is het naar het oordeel van het hof onaannemelijk dat de vader, die in een beursgenoteerd bedrijf een verantwoordelijke, leidinggevende functie vervult, de moeder in dit opzicht zal kunnen evenaren. Tenslotte acht het hof van belang dat de vader niet heeft tegengesproken dat hij zich diskwalificerend over de moeder heeft uitgelaten, zodat verblijf bij de moeder meer waarborgen inhoudt voor de relatie van [de minderjarige] met de niet met de dagelijkse verzorging belaste ouder.
10. Alle belangen in overweging genomen, komt het hof tot het oordeel dat het in het belang van [de minderjarige] wenselijk is dat zij haar gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben met ingang van het tijdstip dat deze naar [woonplaats] zal zijn verhuisd
11. Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] na moeders verhuizing bij de moeder zal zijn, zal het hof de volgende omgangsregeling, als zijnde het meest in het belang van de minderjarige, vaststellen tussen de vader en [de minderjarige]:
- twee weekeinden per drie opeenvolgende weken van vrijdagmiddag uit school of uiterlijk van 17.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdag zal ophalen en de moeder op zondag.; alsmede
- drie weken in de zomervakantie, één week in de kerstvakantie en één week in de voorjaars-/krokusvakantie.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, met wijziging in zoverre van de beschikking van 29 juni 2005 van de rechtbank ’s-Gravenhage, opnieuw beschikkende,
bepaalt dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder zal zijn met ingang van de verhuizing van de moeder naar [woonplaats];
bepaalt een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige], inhoudende:
- twee weekeinden per drie opeenvolgende weken van vrijdagmiddag uit school of uiterlijk van 17.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, waarbij de vader [de minderjarige] op vrijdag zal ophalen en de moeder op zondag.; alsmede
- drie weken in de zomervakantie, één week in de kerstvakantie en één week in de voorjaars-/krokusvakantie;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Bouritius, Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Prins als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2009.