Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.415/01
Rolnummer (oud) : 05/1019
Rolnummer rechtbank : 02-1749
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 30 december 2008
inzake
BOTERSLOOT C.V.,
gevestigd te Weert,
appellante,
hierna te noemen: Botersloot,
procesadvocaat: mr. F.N. Grooss te ‘s-Gravenhage,
tegen
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Fortis,
procesadvocaat: mr. J.P. van Ginkel te ’s-Gravenhage.
Het geding
Feiten
Bij exploit van 29 juni 2005 is Botersloot in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 april 2005, gewezen tussen Botersloot als eiseres en Fortis als gedaagde. Bij memorie van grieven, met producties, (MvG) heeft Botersloot een grief tegen dit vonnis aangevoerd, die door Fortis is bestreden bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (MvA/MvG-inc). De twee daarin geformuleerde grieven zijn door Botersloot bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (MvA-inc).
Ter zitting van dit hof van 15 september 2008 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Botersloot door haar procesadvocaat en Fortis door mr B. ten Doesschate, advocaat te Utrecht. Beide raadslieden hebben zich hierbij bediend van pleitnotities. Ten pleidooie heeft Botersloot nog een akte houdende twee producties genomen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De door de rechtbank onder 1 van haar vonnis vastgestelde feiten zijn in hoger
beroep niet betwist, zodat het hof deze feiten eveneens als vaststaand zal beschouwen. In hoger beroep worden meer in het bijzonder de volgende feiten tot uitgangspunt genomen.
a. In 1994 is, op basis van een koopovereenkomst uit 1993, door Fortis (toen genaamd VSB Bank N.V.) een – door haar rechtsvoorgangster begin jaren zestig van de vorige eeuw gesticht – gebouw aan de Botersloot in Rotterdam (hierna het gebouw) geleverd aan Beleggingsmaatschappij Muermans B.V. (hierna: Muermans) voor een koopprijs van NLG. 6.000.000,-. Het gebouw bestaat uit twee kelderverdiepingen, een begane grond en daarboven vijf verdiepingen.
b. Muermans heeft bij akte van 9 september 1996 (de economische eigendom van) het gebouw ingebracht in Botersloot.
c. In opdracht van Botersloot heeft de door haar ingeschakelde aannemer Van Eck B.V. – voorafgaand aan de door haar uit te voeren renovatiewerkzaamheden aan het gebouw – een asbestinventarisatie laten uitvoeren door AIB-Vincotte Nederland B.V. (hierna: Vincotte), die op 16 april 1999 een rapport asbest-inventarisatie heeft opgemaakt (hierna: het Vincotte-rapport). In dat rapport staat vermeld dat:
- in de 2e kelder (lok 20) een verspoten plafond is aangetroffen waarvan asbestsanering ‘dringend noodzakelijk’ is;
- in lokaal 54 in de 1e kelder sprake is van asbestbesmetting (in een luchtkanaal, zie punt 4.19 MvG) waarvoor sanering ‘noodzakelijk’ is en waarvan nader is te onderzoeken in hoeverre de besmetting aanwezig is;
- op alle verdiepingen asbest is aangetroffen op de luchtkanalen, waarvoor sanering ‘niet direct noodzakelijk’ is.
Onder het kopje ‘BEPERKINGEN VAN HET ONDERZOEK’ is in het Vincotte-rapport het volgende opgenomen:
Asbesthoudende materialen waarvan de aanwezigheid niet door middel van visuele inspectie (maar bijvoorbeeld door destructief onderzoek) kan worden vastgesteld, zijn niet opgenomen in deze rapportage, met uitzondering van de asbesthoudende materialen die door het desk-onderzoek zijn getraceerd.
d. In vervolg op het Vincotte-rapport hebben verbouwings- en asbestsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. In een rapport van Arbo Groep GAK B.V. van 11 mei 2001 (overgelegd door Botersloot als productie 15 bij CvR) is onder meer het volgende te lezen:
Januari-februari 2000: bekabeling van alarminstallatie wordt in koven gelegd, kabels vallen gedeeltelijk uit de koven.
Maart-april 2000: sloopwerkzaamheden (w.o. wegbreken kluizen in kelders) door het gehele pand (…).
Tijdens de uitvoering van deze werkzaamheden zijn op 31 oktober 2000 op de 4e en 5e verdieping van het gebouw materialen met niet hechtgebonden (spuit-) asbest aangetroffen. Het gebouw is diezelfde dag nog ontruimd. De twee onderste verdiepingen van het gebouw zijn na twee dagen weer in gebruik genomen, de daarboven gelegen verdiepingen zijn gedurende acht maanden ontruimd geweest.
e. Naar aanleiding van deze gebeurtenissen is, in opdracht van Botersloot, een onderzoek verricht door Alex Stewart Environmental Services B.V. (hierna: Alex Stewart) die haar bevindingen heeft neergelegd in een rapport van 27 november 2000 (hierna: het Alex Steward-rapport). In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld.
3.1. BEVINDINGEN
5de verdieping
(…).
Op een zestal plaatsen zijn door derden gaten gemaakt om onder andere stroom en data kabels aan te leggen in de licht koven. Rond en voor deze gaten bevinden zich restanten spuitasbest afkomstig van het maken van gaten. Door de gaten tocht het waardoor de losgebonden spuitisolatie in de koven in beroering wordt gebracht met een grote kans op emissie.
(…)
Over de gehele 5e verdieping bevinden zich niet-hechtgebonden asbesthoudende specie restanten afkomstig van de afsmeerlagen tussen de luchtkanaaldelen. De specie restanten zijn afkomstig van het aanbrengen van de luchtkanalen.
(…)
4de verdieping
(…)
In de lichtkoof aan de Boterslootzijde is geen kabelgoot aanwezig. De kabels bevinden zich dan ook los door het spuitasbest. (…). Van de licht-armentuur is een kleefmonster genomen welke positief was met Amosiet (…). Rond en onder de gaten die gemaakt zijn voor de kabels (met name de kopse kanten van de koof) bevindt zich veel losgebonden asbest in de lichtkoof. (…). De achterwand en een gedeelte van de kopse kanten van de koof zijn geheel meegespoten met spuitasbest. De achterwand is niet gecoat waardoor de vezels los in de ruimte aanwezig zijn. In de achterwand bevinden zich roosters waarachter asbesthoudende luchtkanalen aanwezig zijn vermoedelijk voor afvoer. Diverse roosters zijn dichtgespoten met asbest. Na het verwijderen van een rooster blijkt dat er ook spuitasbest in het luchtkanaal aanwezig is. Hieruit blijkt dat eerst de luchtkanalen zijn aangebracht en toen de spuitisolatie is aangebracht.
In de lichtkoof aan de marktzijde is een kabelgoot aanwezig waar zich kabels in bevinden. (…) Op twee plaatsen zijn in de kabelgoot kleefmonsters genomen. Op beide kleefmonsters is Amosiet-asbest aangetroffen (…). De achterwand en een gedeelte van de kopse kanten van de koof zijn ook hier mee- gespoten met spuitasbest en niet gecoat. Rond en onder de gaten die gemaakt zijn voor de kabels (met name de kopse kanten van de koof) bevindt zich veel losgebonden asbest in de lichtkoof. Op de overigeplaatsen in de lichtkoof valt de hoeveelheid losgebonden asbest enig sinds mee.
(….)
4. CONCLUSIE
(…). De aanwezige overspray en de daaruit voortkomende besmettingen zijn op enkele plaatsen aangetroffen onder andere aan de achter- en zijwanden van de lichtkoof en in de stuclaag boven de inbouwkast. (…). De spuitasbest beperkt zich alleen tot het kantoorgedeelte. In de overige ruimte is geen spuitasbest aangetroffen.
(…).
De gemeten concentratie van circa 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels gemeten op 31-10-00 is vermoedelijk ontstaan door de storm die enkele dagen voor de luchtmeting heeft geheerst in Nederland. Dit kwam omdat losgebonden asbest in de lichtkoof aanwezig was en de wind voor trillen van het gebouw en tocht heeft gezorgd. De wind is door de gaten in de lichtkoof gemakkelijk bij het los gebonden asbest gekomen waardoor de concentratie vermoedelijk zo hoog is opgelopen.
Wat opvalt is dat het spuitasbest plafond (van circa 3 cm dik) nog in redelijke staat is. Er zijn geen grote beschadigingen aanwezig. Uitzondering hierop zijn de beschadigingen die door de mensen zijn gemaakt, bijvoorbeeld tijdens het kabels trekken. Het spuitasbest plafond is afgedekt met meerdere lagen latex tot op de scheidingsrand van de achterwand van de lichtkoof. De overige losgebonden asbest is afkomstig van de niet met latex geverfde achterwand waar overspray op aanwezig is en de vervuiling die ontstaan is tijdens het aanbrengen van het spuitasbest. Het trillen van het gebouw heeft alleen invloed gehad op de niet gebonden spuitasbest, welke op de achterkant aanwezig is van de lichtkoof. (…). De door latex gebonden spuitasbest is niet aangetast door bijvoorbeeld het trillen van het gebouw.
De grootste besmetting is ontstaan door de mensen die de kabels hebben getrokken en fysiek onoordeelkundig het asbest hebben verwijderd. Een grootste deel van de overige besmetting is, vermoedelijk al vanaf het begin (tijdens het aanbrengen van het spuitasbest zonder maatregelen) aanwezig.
Tijdens het verwijderen van het systeemplafond met de houten balken (circa
een jaar geleden) zijn er vermoedelijk asbestrestanten op het plafond aanwezig geweest. De asbestrestanten zijn tijdens de verwijdering vrijgekomen in de ruimte en hebben vermoedelijk voor een hoge concentratie asbest hebben gezorgd.
f. Bij brief van 7 december 2000 heeft Botersloot Fortis aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de in het gebouw aanwezige asbest.
Vordering, vonnis van de rechtbank en grieven
2. Op 1 augustus 2002 heeft Botersloot Fortis doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Stellende dat Fortis, door de levering van een gebouw waarin asbesthoudende materialen zijn verwerkt, jegens Muermans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst uit 1993 en dat zij, Botersloot, de daaruit voortvloeiende vordering van Muermans op Fortis bij de akte van inbreng van 9 september 1996 gecedeerd heeft gekregen heeft, heeft Botersloot daarbij gevorderd veroordeling van Fortis tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van genoemde asbestvervuiling, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de grond dat, kort gezegd, Botersloot al in april 1999 hetzij, onder het doen van mededeling daarvan aan Fortis, een nader onderzoek had moeten (laten) verrichten, hetzij bij Fortis had moeten klagen, zodat de pas op 7 december 2000 gedane klacht niet binnen bekwame tijd is gedaan en het beroep van Fortis op artikel 7:23 BW slaagt.
3. Tegen deze beslissing van de rechtbank en de daartoe gebezigde grond keert zich de grief van Botersloot in het principaal appel. Het hof zal evenwel eerst ingaan op de grieven van Fortis in het incidenteel appel, waarmee Fortis het oordeel van de rechtbank aanvecht dat een geldige cessie aan Botersloot heeft plaatsgevonden.
Het incidenteel appel; cessie
4. Botersloot baseert haar stelling dat de onderhavige vordering aan haar is gecedeerd op artikel 4 van akte van inbreng van 9 september 1996, dat aldus luidt (‘de vennootschap’ is Botersloot):
(…) Muermans cedeert aan de vennootschap die van (…) Muermans in cessie aanvaardt alle niet in artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek begrepen rechten en vorderingen die (…) Muermans van het ingebrachte uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook heeft of zal verkrijgen, zonder terzake tot vrijwaring gehouden te zijn.
Het hof stelt vast dat afgaande op de letterlijke tekst van deze bepaling en met name de zinsnede ‘uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’, de vordering van Muermans op Fortis wegens ondeugdelijke levering van het gebouw aan Botersloot is gecedeerd. Fortis meent echter, en verwoordt dit in haar eerste incidentele grief, dat artikel 4 van de akte van inbreng moet worden gelezen tegen de achtergrond van artikel 5 van de akte van 2 augustus 1994 waarbij het gebouw aan Muermans werd geleverd, luidende:
Verkoper cedeert aan koper die van verkoper in cessie aanvaardt alle niet in artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek begrepen rechten en vorderingen die verkoper als juridisch eigenaar van het verkochte uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook heeft of zal verkrijgen, zonder terzake tot vrijwaring gehouden te zijn.
Fortis betoogt dat de in artikel 4 van de akte van inbreng bedoelde vorderingen dezelfde vorderingen zijn als die bedoeld in artikel 5 van de leveringsakte en dat, nu onder de in artikel 5 van de leveringsakte bedoelde vorderingen niet vorderingen tegen verkoper Fortis zijn begrepen, deze vorderingen ook niet onder artikel 4 van de akte van inbreng vallen. Het hof verwerpt dit betoog omdat er geen enkele reden is om aan te nemen dat artikel 4 van de akte van inbreng zich zou beperken tot de vorderingen waarop artikel 5 van de leveringsakte ziet. Bij de leveringsakte kon Fortis alleen de vorderingen die zij had, overdragen en daaronder viel uiteraard niet de vordering uit hoofde van haar eigen leveringsverplichting. Bij de akte van inbreng kon Muermans de vorderingen overdragen die zij had, en daartoe behoorde wel de vordering uit hoofde van de leveringsverplichting van Fortis. Het is dus niet zo dat, zoals Fortis stelt, Muermans meer rechten heeft overgedragen dan zij had. Fortis heeft weliswaar gesteld dat de vorderingsrechten jegens haar uit de koopovereenkomst van 1993 niet overdraagbaar zouden zijn, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat op basis van de hoofdregel van artikel 3:83 lid 1 BW die rechten als overdraagbaar moeten worden beschouwd. Grief 1 van Fortis in het incidenteel appel faalt derhalve.
Dat geldt ook voor haar tweede incidentele grief, inhoudende dat de omschrijving ‘alle vorderingen (…) uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’ in artikel 4 van de akte van inbreng dermate ruim is dat niet is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het goed met voldoende bepaalbaarheid is omschreven. Dit artikel vergt immers niet dat de vordering in de akte wordt gespecificeerd. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Thans is op basis van de omschrijving ‘alle vorderingen (…) uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’ in artikel 4 van de akte van inbreng zonder meer vast te stellen dat de (beweerde) vordering op Fortis daaronder valt.
5. Vermelding verdient nog dat de cessie op 11 juli 2001 door Botersloot aan Fortis is medegedeeld. Voor het eerst ten pleidooie (pleitnota onder 32 sub f) heeft Botersloot nog gesteld dat de mededeling van de cessie ook al is gedaan op 6 november 2000, doch deze stelling wordt als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten: Fortis heeft onvoldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren.
Het principaal appel: inleidende opmerkingen
6. Bij de verdere beoordeling van de zaak dient het volgende te worden vooropgesteld.
Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden asbest en niet hechtgebonden (losgebonden) asbest. Zoals de naam al zegt, en algemeen bekend is, komen uit losgebonden asbest gemakkelijk asbestvezels vrij (asbestbesmetting). Zulke vezels vormen in grote concentraties een gevaar voor de volksgezondheid, zoals eveneens algemeen bekend is. Hechtgebonden asbest is veel minder gevaarlijk omdat daaruit alleen asbestvezels vrijkomen wanneer het asbesthoudende materiaal wordt bewerkt. Ook uit spuitasbest komen, naar het hof begrijpt, gemakkelijk asbestvezels vrij, tenzij het gaat om spuitasbest die door bijvoorbeeld latex is gebonden, zo is af te leiden uit het Alex Stewart-rapport. Botersloot en Fortis hebben beide gesteld (zie 4.18 MvG, 6.3 MvA/MvG-inc en de pleitnota van Fortis in hoger beroep op blz. 4 onderaan) dat de luchtkanalen – met uitzondering van het luchtkanaal in de 1e kelder – slechts hechtgebonden asbest bevatten en dat hierin geen (direct) gevaar voor de gezondheid is gelegen. Botersloot heeft daarom haar vordering niet gebaseerd op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van asbest in de luchtkanalen, ook niet in het luchtkanaal in de 1e kelder, en evenmin op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van spuitasbest in de 2e kelder, die men toch al van plan was dicht te lassen waardoor de daar aanwezige asbestvervuiling aan het gebruik van het gebouw niet in de weg stond, aldus Botersloot onder 4.19 MvG, die onder 4.22 MvG verder heeft benadrukt dat:
‘van een gebrek in de zin van artikel 7:17 BW (…) eerst sprake was toen op 31 oktober 2000 is geconstateerd dat sprake was van een dusdanige asbestbesmetting dat het gebouw direct ontruimd diende te worden’.
Ten pleidooie, buiten de pleitnota om, heeft de advocaat van Botersloot evenwel verklaard dat bepalend is dat spuitasbest (waarmee kennelijk is bedoeld: losgebonden asbest in het algemeen) aanwezig was aangezien dat afbreuk doet aan het gebruik als kantoor, en niet pas het vrijkomen van spuitasbest. Deze zienswijze spreekt meer aan dan de zienswijze dat het gebrek (uitsluitend) wordt gevormd door de besmetting; niet zozeer het uitbreken van een besmetting als wel de aanwezigheid van losgebonden asbest, waarvan die besmetting het gevolg is, is een eigenschap van het gebouw. Het hof begrijpt uit dit een en ander dat Botersloot zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat het relevante gebrek is gelegen zowel in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder als in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder (vergelijk ook de laatste zin op blz. 2 van het rapport van Tauw d.d. 14 mei 2008 dat door Botersloot bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is overgelegd).
De principale grief; is tijdig aan de klachtplicht voldaan?
7. Thans zal de grief van Botersloot in het principaal appel worden besproken, waarmee het geschil over de vraag of Botersloot – zoals zij stelt, maar Fortis betwist – tijdig aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW heeft voldaan, aan het hof wordt voorgelegd.
8. De meest verstrekkende stelling van Fortis in dit verband houdt in dat Botersloot op het moment dat zij haar klacht voor het eerst bij Fortis indiende (7 december 2000) nog geen mededeling van de cessie aan haar had gedaan; dat is namelijk pas gebeurd bij brief van 11 juli 2001. Op 7 december 2000 was Botersloot in de visie van Fortis bijgevolg nog niet bevoegd tot het doen van een klacht. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Op 7 december 2000 had Botersloot een persoonlijk recht (jegens Muermans) op de vordering wegens tekortkoming door Fortis uit de koopovereenkomst uit 1993. Botersloot had het toen in haar macht had om door een enkele mededeling van de cessie aan Fortis zakelijk gerechtigde op die vordering te worden. Derhalve moet worden aangenomen dat Botersloot op 7 december 2000 met rechtsgevolg de mededeling als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW kon doen. Indien hierover anders zou moeten gedacht, dan moet – nu Botersloot daarvoor al een persoonlijk recht op de vordering had verkregen van Muermans – de klacht van Botersloot van 7 december 2000 beschouwd worden als te zijn gedaan aan de zijde van de toen nog zakelijk gerechtigde op genoemde vordering, Muermans (vergelijk artikel 3:316 lid 1 BW en NJ 2001, 304).
9. Volgens Botersloot is de besmetting geconstateerd op 31 oktober 2000. Fortis heeft dit onder 7.3. MvA/MvG-inc. betwist met de stelling dat de gestelde ‘ernstige asbestbesmetting’ eerder moet zijn gebleken in verband met de renovatie en leegsloopwerkzaamheden. Aan deze betwisting gaat het hof voorbij. Immers, de werkelijke omvang van een besmetting kan – zoals Botersloot onder 4.27 MvG terecht heeft opgemerkt – alleen worden vastgesteld door een deskundige op het gebied van asbest, die over de daarvoor benodigde meetapparatuur beschikt en niet gesteld is dat voor 31 oktober 2000 een deskundige in het gebouw metingen heeft verricht. Deze datum moet dan ook als de datum van de ontdekking van de besmetting worden beschouwd.
10. Naar eigen stelling van Botersloot (zie punt 4.27 MvG) werden, nadat de renovatiewerkzaamheden waren aangevangen, achter een gat in de muur losliggende plukken isolatiemateriaal, bestaande uit niet-hechtgebonden asbest, aangetroffen. Toen is dus de aanwezigheid van losgebonden asbest boven de kelder – dat reeds het gebrek oplevert, zie rov. 6 – aan het licht getreden. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de klacht van 7 december 2000 niet tijdig was gezien de volgende passage uit het rapport van Arbo Groep GAK (op blz. 5).
Eind oktober 2000: start voorbereiding ten behoeve van sanering van de 5e verdieping. Vermeulen stuit op een pluk (vermoedelijk) asbesthoudend materiaal bij een gat in de muur naar de 4e verdieping toe.
Bij gebreke aan andersluidende stellingen van Fortis moet het er in dit licht voor worden gehouden dat de pluk materiaal met losgebonden asbest eind oktober 2000 is ontdekt. Fortis heeft verder niet concreet gesteld dat Botersloot, of de door haar voor de renovatie/leegsloop ingeschakelde personen, eerder dan eind oktober 2000 losgebonden asbest hebben waargenomen.
11. Uitgaande van de datum van ontdekking van het gebrek (eind oktober/31 oktober 2000) is de klacht op 7 december 2000 tijdig gedaan. De termijn waarbinnen geklaagd moet worden begint echter alleen pas te lopen op het moment van de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek indien:
a) aan de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat (garantie van de verkoper), of
b) de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden, of
c) de koper het gebrek redelijkerwijs niet eerder had behoren te ontdekken,
zo blijkt uit artikel 7:23 lid 1 BW. Had de koper het gebrek eerder behoren te ontdekken dan is het moment van het behoren te ontdekken het startpunt van de klachttermijn.
12. Uit hetgeen hierna onder 28 t/m 30 is te overwegen volgt dat aan de voorwaarden a) en b) niet is voldaan. Volgens Fortis is ook voorwaarde c) niet vervuld; het gebrek had in haar visie (lang) voor 31 oktober 2000 ontdekt moeten worden. Zij stelt daartoe met name dat Botersloot in het feit dat Vincotte in de kelder wel gevaarlijk (spuit)asbest heeft aangetroffen aanleiding had moeten zien om een nader onderzoek te verrichten; het zou immers zeer goed denkbaar zijn dat ook elders in het pand losgebonden asbest zou kunnen worden geconstateerd, aldus Fortis (CvD punt 5 en blz. 8 van haar pleitnota in hoger beroep). Botersloot meent daarentegen dat zij geen reden had om naar aanleiding van het Vincotte-rapport een vervolgonderzoek te verrichten omdat de in de kelder door Vincotte aangetroffen losgebonden asbest geen enkele belemmering voor het gebruik van de rest van het gebouw als kantoorruimte vormde en zij op basis van het Vincotte-rapport niet behoefde te verwachten dat zij op meer spuitasbest zou stuiten.
13. Gelet op het in rov. 6 overwogene had Botersloot binnen bekwame tijd nadat zij van de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder op de hoogte had behoren te komen, daarvan – op straffe van verval van haar rechten – aan Fortis mededeling moeten doen.
14. Muermans wilde, zo blijkt uit de koopovereenkomst uit 1993 en de daarop volgende leveringsakte, het gebouw gaan gebruiken als kantoorpand en als beleggingsobject, hetgeen kennelijk zo moet worden verstaan dat zij het gebouw als kantoorruimte wilde gaan verhuren. Muermans is bijgevolg als een professionele koper te beschouwen, die zich zonodig van deskundige bijstand diende te voorzien. Dit geldt ook voor haar rechtsopvolger Botersloot, die met het gebouw hetzelfde gebruik voor ogen had.
15. Na ontvangst van het Vincotte-rapport is het aan Botersloot – die betwist daarvóór te hebben geweten van de aanwezigheid in het gebouw van asbest in welke vorm (hechtgebonden of losgebonden) dan ook (zie punt 4.3 MvG) – duidelijk geworden dat zich in de kelder van het gebouw losgebonden asbest bevond en dat in het gebouw boven de kelder hechtgebonden asbest aanwezig was. Indien Botersloot, gezien de aan haar toe te dichten (gemiddelde) deskundigheid op het gebied van asbest, uit het Vincotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, dan had het – vanwege het daarmee gegeven risico op het uitbreken van een besmetting – op haar weg gelegen om daarnaar een nader onderzoek te doen verrichten.
16. De vraag of het Vincotte-rapport aanleiding gaf voor de gedachte dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, is voor het hof niet zonder deskundige voorlichting te beantwoorden. Daarom is het hof voornemens met het oog hierop een bericht door (een) deskundige(n) in te winnen.
17. Van belang is verder of het nadere onderzoek dat bij bevestigende beantwoording van voormelde vraag van Botersloot had kunnen worden gevergd, daadwerkelijk aan het licht zou hebben gebracht dat zich in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest bevond. Wanneer dit niet zo zou zijn, dan kan immers niet worden gezegd dat Botersloot dat had behoren te ontdekken. Ook deze vraag wil het hof aan de te benoemen deskundige(n) voorleggen.
18. Maar eerst moet worden vastgesteld, welk nader onderzoek van Botersloot kon worden gevergd indien de in rov. 16 genoemde vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord. In ieder geval kon in de omstandigheden van dit geval van Botersloot wordt verwacht dat zij voor het nadere onderzoek een deskundige zou inschakelen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 inzake ‘Pouw-Visser’, RvdW 2007, 636). Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat van een koper of diens rechtsopvolger in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij een destructief onderzoek verricht of doet verrichten; de verkeersopvattingen brengen onder normale omstandigheden met zich dat een koper de door hem gekochte zaak niet gedeeltelijk hoeft te vernielen. In dit geval speelt echter de bijzonderheid dat Botersloot na het Vincotte–rapport het gebouw toch wilde renoveren en (gedeeltelijk) leegslopen. Ook dit brengt echter niet met zich dat Botersloot om te kunnen voldoen aan haar klachtplicht ongelimiteerd destructief onderzoek moest laten uitvoeren aangezien daarmee haar renovatie- en sloopplanning zou worden doorkruist. Wel kon van Botersloot een destructief onderzoek worden gevergd dat verenigbaar was met de planning van haar renovatie- en leegsloopactiviteiten.
19. Resumerend wenst het hof in verband met de beoordeling van de vraag of Botersloot tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan, van (een) deskundige(n) te vernemen:
i) of de gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport zou hebben opgemaakt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden;
ii) of, bij bevestigende beantwoording van vraag i), een nader onderzoek – meer in het bijzonder een destructief onderzoek dat verenigbaar was met de planning van haar renovatie- en leegsloopactiviteiten van Botersloot – door een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder daadwerkelijk aan het licht zou hebben gebracht.
20. In het al genoemde arrest inzake ‘Pouw-Visser’ heeft de Hoge Raad overwogen dat de koper in beginsel de uitslag van zijn onderzoek mag afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen, maar dat, wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW volgt dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan. In zoverre is onjuist de (onder meer in 4.30 MvG) door Botersloot betrokken stelling, dat de termijn voor het doen van de mededeling als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 pas een aanvang neemt op het moment dat de koper met voldoende zekerheid er van uit kan gaan dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
21. Indien beide in rov. 19 geformuleerde vragen bevestigend zouden moeten worden beantwoord, dan geldt het volgende. Met het nadere onderzoek zou Botersloot vrij kort na ontvangst van het Vincotte-rapport van 16 april 1999 hebben moeten beginnen. Wanneer met dit onderzoek geen langere tijd zou zijn gemoeid, dan zou de uitslag daarvan zo lang voor de datum van de klacht (7 december 2000) aan Botersloot bekend moeten zijn geworden dat die klacht niet meer als binnen bekwame tijd gedaan kan worden aangemerkt. Wanneer met het onderzoek langere tijd zou zijn gemoeid dan had Botersloot aan Fortis zo lang vóór 7 december 2000 (‘onverwijld’ aldus de Hoge Raad in het ‘Pouw-Visser’-arrest) kennis dienen te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan – hetgeen zij niet heeft gedaan – dat evenmin kan worden gezegd dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:23 lid 1 BW heeft voldaan. Kortom: bij bevestigende beantwoording van de in rov. 19 geformuleerde vragen, slaagt het beroep van Fortis op dit artikel. Het faalt echter indien een van deze vragen ontkennend moet worden beantwoord.
22. De stelling van Botersloot (MvG onder 4.29) dat de regel van artikel 7:23 BW niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mist een voldoende onderbouwing en wordt deswege gepasseerd. Meer in het bijzonder kan, anders dan Botersloot betoogt onder 4.31 MvG, uit de brief van Fortis van 18 april 2001 niet worden afgeleid dat Fortis geen gerechtvaardigd belang bij een eerdere klacht had. In die brief heeft Fortis zich terecht op het standpunt gesteld dat zij geen garantie heeft gegeven, zoals hierna, onder 29, zal worden toegelicht.
Toerekenbare non-conformiteit?
23. Fortis heeft in de eerste aanleg en in hoger beroep tevens het verweer gevoerd dat van non-conforme levering/een tekortkoming geen sprake was, terwijl zij in de eerste aanleg (onder 36 CvA) ook nog subsidiair had aangevoerd dat die tekortkoming haar niet is toe te rekenen. Het zou niet nodig zijn om een deskundigenbericht te gelasten in verband met het geschil betreffende artikel 7:23 lid 1 BW indien een van deze verweren doel zou treffen. Het hof zal daarom nu deze verweren behandelen, te beginnen met het verweer dat er geen non-conformiteit/tekortkoming was.
24. In de koopovereenkomst uit 1993 is, voorzover in dit verband van belang, het volgende bepaald.
Feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5.
(…)
2. Het registergoed zal bij de aflevering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven, nodig zijn. Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden staan, komen voor diens risico.
(…)
6. De koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: als kantoorruimte.
(…)
Garantieverklaringen van verkoper
Artikel 10
Verkoper garandeert, onverminderd het hiervoor verklaarde in de artikelen 5 en 6, het navolgende:
(…)
c. Voor zover aan verkoper bekend (…) zijn in de op het verkochte aanwezige opstallen geen materialen welke asbest bevatten aanwezig;
Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper
Artikel 11
Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).
25. In de leveringsakte uit 1994 is, voorzover in dit verband van belang, het volgende bepaald.
OOGMERK KOPER
Koper is de koop aangegaan om het verkochte te gaan gebruiken als beleggingsobject.
(…).
B. GARANTIES VAN VERKOPER
(…).
Verkoper staat er voor in, dat hij aan koper al die inlichtingen heeft verschaft, die ter kennis van koper behoren te worden gebracht, met dien verstande dat inlichtingen over feiten welke aan koper bekend zijn of uit eigen onderzoek bekend hadden kunnen zijn, voorzover een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van koper verlangd mag worden, door verkoper niet behoefden te worden verstrekt.
C. OVERIGE VERKLARINGEN VAN VERKOPER
Verkoper verklaarde vervolgens:
a. voor zover aan verkoper bekend zijn er geen feiten die er op wijzen dat het verkochte enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het gebruik van het verkochte, zijnde kantoorruimte, of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte danwel tot het nemen van andere maatregelen; voor zover aan verkoper bekend (…) zijn in de op het verkochte aanwezige opstallen geen materialen welke asbest bevatten aanwezig;
(…)
D. VERKLARINGEN VAN KOPER
Koper verklaarde:
a. uitdrukkelijk te aanvaarden de hiervoor onder A vermelde lasten en beperkingen, alsmede die welke na eigen onderzoek voor hem uit de feitelijke situatie kenbaar zijn of hadden kunnen zijn;
b. voornemens te zijn het verkochte te gaan gebruiken als beleggingsobject;
(…).
Met betrekking tot deze koop is tussen verkoper en koper verder het volgende overeengekomen:
BEPALINGEN
(…)
OMSCHRIJVING (LEVERINGS) VERPLICHTINGEN
Artikel 2
1. Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte van het verkochte of de verdere omschrijving daarvan of de hiervoor onder C door hem gedane opgaven niet juist of niet volledig zouden zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen. Dit lijdt uitzondering, indien de desbetreffende opgave door de wederpartij blijkens deze akte is gegarandeerd, niet te goeder trouw is geschied (…).
(…)
KOOPCONTRACT
Artikel 8
Voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen verkoper en koper gelden hetgeen blijkens de inhoud van het in de aanhef bedoelde koopcontract tussen hen is overeengekomen.
26. In de leveringsakte – die blijkens het in artikel 8 daarvan bepaalde tevens een nadere koopovereenkomst behelst – is niet (wezenlijk) afgeweken van het bepaalde in artikel 5, lid 2 in verbinding met lid 6, van de koopovereenkomst, dat het gebouw de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als kantoorruimte, maar dat aan de koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden staan, voor diens risico komen. Dit is dus de conformiteitseis die partijen, in afwijking van die van artikel 7:17 BW, zijn overeengekomen.
27. In artikel 11 van de koopovereenkomst en artikel B van de leveringsakte is voorts een inlichtingenplicht van Fortis neergelegd, terwijl artikel 10 van de koopovereenkomst en artikel C sub a van de leveringsakte een onbekendheidsverklaring van Fortis ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in het gebouw behelzen.
28. In punt 8 inl. dagv., punten 31 en 32 CvR, punt 2.9 MvG en punt 24 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Botersloot naar voren gebracht dat de aannemer tijdens de renovatie van het gebouw oude tekeningen, adviesrapporten en bestekken heeft gevonden, waaruit blijkt dat de ventilatiekanalen eterniet (dat is hechtgebonden asbest) bevatten en dat de plafonds bespoten waren met niet-hechtgebonden asbest. Bij deze stukken bevonden zich, aldus Botersloot, verder tekeningen uit 1984 betreffende een verbouwing van de ventilatiekanalen. Tijdens die werkzaamheden moet volgens Botersloot de asbestvervuiling in de ventilatiekanalen zijn geconstateerd. Botersloot verbindt hieraan de conclusie dat Fortis althans haar rechtsvoorganger wist of moest weten van de asbestvervuiling/’gevaarlijke asbestbesmetting’. Vaststaat dat hierover door Fortis aan koper Muermans geen mededeling is gedaan. Genoemde stukken dateren evenwel uit de periode dat Fortis (of VSB Bank N.V. of De Verenigde Spaarbank N.V. zoals zij voordien heette) nog geen eigenaar van het gebouw was. Het gebouw behoorde tot 2 december 1986 in eigendom toe aan de Stichting VSB (voorheen genaamd Stichting Verenigde Spaarbank) en uit de eigen stelling van Botersloot onder 1 inl. dagv., dat het gebouw op die datum tezamen met de gehele door die stichting gedreven onderneming is ingebracht in de Verenigde Spaarbank N.V., volgt dat toen een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden, waarbij het gebouw is verkocht en geleverd. Wellicht is er van uit te gaan dat de toenmalige verkoper, Stichting VSB, van voormelde feiten op de hoogte was of moet zijn geweest, maar die wetenschap kan niet worden toegerekend aan de toenmalige koper Verenigde Spaarbank N.V. (thans genaamd Fortis), die een andere rechtspersoon is. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat, zoals Botersloot op basis van de bij de renovatie gevonden stukken heeft gesteld, de onbekendheidsverklaring van Fortis in strijd was met de waarheid of dat Fortis anderszins een (al dan niet contractuele) mededelingsplicht heeft geschonden. Hieraan doet niet af dat uit de eigen stellingen van Fortis onder 16 CvA is af te leiden dat zij ten tijde van de koop en levering op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen. Nu Botersloot haar vordering hierop niet heeft gegrond en zij onder 4.19 MvG heeft benadrukt dat voor haar op basis van het Vincotte-rapport, waarin dit was geconstateerd, ‘geen enkele’ aanleiding bestond om Fortis aansprakelijk te stellen, kan de aanwezigheid van – hechtgebonden – asbest op/in de luchtkanalen niet als een relevant feit worden beschouwd zodat voor dat feit geen mededelingsplicht op Fortis rustte en haar onbekendheidsverklaring niet geacht kan worden daarop betrekking te hebben gehad.
29. In de koopovereenkomst is bepaald dat voor de koper kenbare gebreken voor diens risico komen. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat Fortis heeft gegarandeerd dat het gebouw de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als kantoorruimte. Met een garantie van de verkoper is immers niet te rijmen dat een gebrek onder omstandigheden toch voor risico van de koper komt. De onbekendheids-verklaringen ten aanzien van de aanwezigheid van asbest kunnen niet als een garantie van Fortis voor de afwezigheid van losgebonden asbest worden gezien; het betreft hier niet meer dan een mededeling van Fortis dat zij niet wist dat zich die vorm van asbest in het gebouw bevond. De stelling van Botersloot dat Fortis een garantie voor de geschiktheid van het gebouw als kantoorruimte of de afwezigheid van losgebonden asbest had gegeven, kan dan ook niet als juist worden aanvaard. Door Botersloot is – behalve met haar onder 28 genoemde en daar verworpen stellingen – niet concreet gesteld, en ook niet voldoende specifiek te bewijzen aangeboden, dat Fortis wist dat in het gebouw sprake was van losgebonden asbest, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Fortis met haar onbekendheidsverklaring geen onjuiste mededeling heeft gedaan.
30. Het voorgaande samengevat: Fortis heeft de afwezigheid van losgebonden asbest niet gegarandeerd en evenmin te dien aanzien een inlichtingenplicht geschonden of een onware verklaring afgelegd. Dit betekent tevens dat Botersloot zich niet met vrucht kan beroepen op de – in onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 en laatstelijk in HR 14 november 2008, LJN BF0407 neergelegde – regel dat een verkoper die zijn inlichtingenplicht heeft geschonden de koper niet kan tegenwerpen dat deze zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het hof zal nu onderzoeken of het gebouw de eigenschappen bezat die nodig waren voor gebruik als kantoorpand.
31. Niet betwist is de bevinding van Alex Stewart dat zich op de 4e en 5e verdieping van het gebouw losgebonden (spuit)asbest bevond. De aanwezigheid van losgebonden (spuit-)asbest in het gebouw staat aan het gebruik daarvan als kantoorpand in de weg, gezien a) het feit dat uit deze vorm van asbest gemakkelijk asbestdeeltjes vrijkomen (besmetting) en b) het bestaan van (ernstig) gevaar voor de gezondheid van de zich daarin bevindende personen bij besmetting (welk gevaar nader is omschreven in het rapport van Arbo Groep GAK van 11 mei 2001). Of al dan niet daadwerkelijk een besmetting heeft plaatsgevonden is hierbij niet relevant. Reeds het (besmettings-) gevaar dat van de aanwezigheid van losgebonden asbest in een pand uitgaat, maakt dat pand ongeschikt voor gebruik als kantoorpand. Bovendien: Alex Stewart heeft gerapporteerd dat zij op 31 oktober 2000 met behulp van een goudfilter op de 4e verdieping een concentratie heeft gemeten van meer dan 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels. Dat is ook volgens Fortis (CvA onder 12 en 13) een extreem hoge concentratie asbestvezels nu het maximaal toelaatbare risiconiveau is gesteld op 100.000 vezels per m3. Kennelijk ter betwisting van de juistheid van die goudfilter-meting van Alex Stewart heeft Fortis – onder verwijzing naar een rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Chemielinco – naar voren gebracht dat in het Alex Stewart–rapport tevens staat vermeld dat metingen op de 4e verdieping met cellulosefilters geen overschrijdingen te zien hebben gegeven en dat dit onverenigbaar is met de goudfilter-meting door Alex Stewart op dezelfde verdieping van een concentratie van 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels, doch aan die betwisting gaat het hof voorbij. Fortis heeft namelijk zelf opgemerkt (CvA pagina 10 onderaan) dat de door Alex Stewart gepresenteerde gegevens doen vermoeden dat het gaat om lokale besmetting in de lichtkoven. In dit licht is de genoemde discrepantie tussen de metingen met de goudfilter en die met de cellulosefilters alleszins verklaarbaar – kennelijk zijn die metingen op verschillende plaatsen op de 4e verdieping verricht – zodat de betwisting door Fortis een nadere onderbouwing behoefde die evenwel ontbreekt. Derhalve wordt als vaststaand aangenomen dat op 31 oktober 2000 in het gebouw sprake was van een zeer ernstige asbestbesmetting.
32. In het Alex Stewart-rapport staat vermeld dat ‘de grootste besmetting is ontstaan
door de mensen die de kabels hebben getrokken en fysiek onoordeelkundig het asbest hebben verwijderd’. Hiermee wordt klaarblijkelijk gedoeld op de gaten die zijn gemaakt om kabels aan te leggen, op de beschadigingen die tijdens het kabels trekken zijn aangebracht op het spuitasbest plafond en op het verwijderen van het systeemplafond. Fortis meent dat dit met zich brengt dat van non-conforme levering geen sprake is. Want: renovatie- en sloopwerkzaamheden vormen in haar visie geen gebruik als kantoorpand en het zijn de in 1999 in opdracht van Botersloot uitgevoerde werkzaamheden geweest die blijkens het Alex Stewart-rapport de asbestbesmetting grotendeels hebben veroorzaakt. Dit betoog van Fortis gaat evenwel niet op omdat, zoals in rov. 31 is overwogen, reeds de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder het ongeschikt maakte voor gebruik als kantoorpand en de werkzaamheden de aanwezigheid van losgebonden asbest niet hebben veroorzaakt. Maar zelfs als het gebrek alleen zou moeten worden gezien in de besmetting faalt dat betoog, om de volgende redenen. Het gaat hier om een gebouw dat ten tijde van de koop al ruim 40 jaar oud was. Het gebruik van zo’n gebouw als kantoorpand impliceert dat binnen niet al te lange tijd na de koop in 1993 een renovatie, gepaard gaande met (gedeeltelijke) sloop van het binnenwerk (leegsloop), plaats zou vinden om het gebouw bij de tijd te krijgen, hetgeen Fortis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had moeten begrijpen; op blz. 7 van haar pleitnota in hoger beroep heeft zij zelf opgemerkt dat het pand ongeveer 40 oud was en dat ‘renovatie van het pand (…) zondermeer voor de hand (lag)’. Aan renovatie/leegsloop is inherent dat gaten worden gemaakt voor bekabeling en dat op normaliter onaangeroerde plaatsen, zoals plafonds, bewerkingen plaatsvinden, met het (aanzienlijke) risico dat daarbij losgebonden (spuit-)asbestdeeltjes vrijkomen en een – mogelijkerwijs ernstige – besmetting uitbreekt. Hierbij komt nog dat Fortis de conclusie van Alex Stewart, dat de ‘overige besmetting’ al van het begin af aan aanwezig is geweest – en dus niet door het renovatie- en sloopwerk is veroorzaakt – niet heeft weersproken. Het hof wijst er nog op dat de raadsman van Fortis ten pleidooie (bij dupliek, buiten de pleitnota om), – nadat Botersloot nader had toegelicht dat het gebouw boven de kelder nog steeds als kantoorruimte werd gebruikt – heeft verklaard dat in het deel van het gebouw waar het hier om gaat inderdaad geen appartementen zijn gesticht, zodat de door Fortis voordien ingenomen stelling dat de renovatie/leegsloop bedoeld was om het gebouw een woonbestemming te geven, als niet langer gehandhaafd is te beschouwen. Overigens zou deze stelling Fortis niet hebben kunnen baten nu reeds de aanwezigheid van losgebonden asbest het gebrek is kwestie vormt.
33. Uit het onder 31 en 32 overwogene vloeit voort dat het gebouw niet de eigenschappen bezat die nodig waren voor gebruik daarvan als kantoorpand. Dit gegeven kan evenwel niet tot de gevolgtrekking leiden dat Fortis non-conform heeft geleverd indien de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw voor koper Muermans kenbaar was (zie rov. 26).
34. Met het woord ‘kenbaar’ in artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst is op de koper een onderzoeksplicht gelegd. Kenbaar zijn gebreken die op zichzelf niet bekend zijn, maar die bekend worden na een onderzoek dat op grond van de verkeersopvattingen van de koper gevergd kon worden. Ook artikel D sub a van de leveringsakte moet, ondanks dat daarin een enigszins afwijkende formulering is gebruikt, in deze zin worden opgevat.
35. Vaststaat dat Muermans destijds geen onderzoek naar de aanwezigheid van asbest in het gebouw heeft verricht. Onder 35 CvA heeft Fortis het standpunt ingenomen dat Muermans dit wel had moeten doen en dat Muermans dus niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Daarbij heeft zij naar voren gebracht dat in panden uit de tijd waarin het gebouw is gesticht altijd asbesthoudend materiaal werd gebruikt, dat Muermans bovendien had kunnen zien dat de luchtventilatiekanalen in de kelder van asbesthoudend materiaal waren gemaakt en voor een koper derhalve ‘een grootscheeps asbestonderzoek op zijn plaats (zou) zijn’. Onder 21 CvD heeft Fortis nog opgemerkt dat bij een onderzoek in 1993 dezelfde resultaten zouden zijn bereikt als bij het Vincotte-onderzoek uit 1999 en dat de uitkomsten van dit onderzoek op hun beurt aanleiding gaven voor het instellen van een nader onderzoek.
36. Indien de in rov. 19 geformuleerde vragen i) en ii) bevestigend zouden moeten worden beantwoord, dan zou wellicht moeten worden geoordeeld dat Muermans haar onderzoeksplicht had verzaakt, maar dit oordeel zou dan niet meer van belang zijn, omdat in dat geval de vordering van Botersloot toch al afstuit op artikel 7:23 lid 1 BW. Indien vraag i) ontkennend zou worden beantwoord, dan kan niet worden gezegd dat Muermans destijds niet aan haar onderzoeksplicht had voldaan en hetzelfde geldt wanneer vraag i) bevestigend en vraag ii) ontkennend zou moeten worden beantwoord. Want van Muermans kon in 1993 geen verdergaand onderzoek worden verlangd dan van Botersloot kon worden gevergd nadat zij in 1999 het Vincotte-rapport had ontvangen; van Muermans kon zelfs in het geheel geen destructief onderzoek worden verlangd, zoals in rov. 18 is uiteengezet. Het verweer van Fortis dat Muermans onvoldoende onderzoek heeft verricht is, zo moet worden geconcludeerd, hetzij niet relevant gezien haar artikel 7:23 lid 1BW-verweer hetzij ongegrond. Bovendien noopt dat verweer niet tot het stellen van nadere vragen aan de te benoemen deskundige(n).
37. Resteert het verweer van Fortis, dat een eventuele non-conforme levering haar niet valt toe te rekenen, welk verweer berust op de stelling dat zij niet wist of behoefde te weten van het ‘onzichtbare asbest’ (waarmee zij kennelijk bedoelt: losgebonden asbest). Deze stelling is als vaststaand te beschouwen (zie rovv. 28 en 29). Dit betekent dat de (gestelde) non-conformiteit niet aan de schuld van Fortis is te wijten. Een tekortkoming is ingevolge artikel 6:75 BW echter alleen niet aan de verkoper toe te rekenen als zij bovendien niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor diens rekening komt. Hoewel dat op de weg van Fortis had gelegen – in het kader van artikel 6:75 BW rust op haar immers de stelplicht en de bewijslast, terwijl Botersloot al in de inleidende dagvaarding haar vordering had gegrond op een ‘toerekenbare’ tekortkoming – heeft Fortis niet concreet gesteld of gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat aan die voorwaarde is voldaan. In dit licht ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Er is dit in verband van uit te gaan dat (niet alleen voor Fortis maar) ook voor Muermans de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder niet kenbaar was. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou, gezien het onder 26 en 33 overwogene, van non-conforme levering immers geen sprake kunnen zijn, en zou de toerekenbaarheidsvraag niet eens aan de orde komen. Uit punt 4.3 MvG blijkt dat Botersloot het standpunt inneemt dat Muermans destijds ook niet wist dat zich in het gebouw hechtgebonden asbest bevond. Fortis heeft hier tegenover in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden dat Muermans dat wel wist, zodat het er voor moet worden gehouden dat dit niet het geval was. Fortis wist naar haar eigen stellingen (punt 16 CvA en punt 4.1., 1e gedachtestreepje, MvA/MvG-inc) ten tijde van de verkoop zelf echter wel dat in het gebouw ‘onschuldig’(dat wil zeggen: hechtgebonden) asbest op/in de luchtkanalen aanwezig was. De verkoper (Fortis) wist dus van een onvolkomenheid aan het geleverde (de aanwezigheid van hechtgebonden asbest) die weliswaar niet tot non-conformiteit leidde maar die wel in dezelfde sfeer ligt als het gebrek (de aanwezigheid van losgebonden asbest) dat er de oorzaak van is dat het gebouw ongeschikt is voor het voorziene gebruik, terwijl de koper (Muermans) van die onvolkomenheid geen weet had. Fortis is als een professionele verkoper te beschouwen. De verkeersopvattingen brengen met zich dat onder deze omstandigheden de non-conformiteit/tekortkoming, bestaande in de aanwezigheid van losgebonden asbest waarvan de verkoper noch de koper op de hoogte was, voor rekening van verkoper Fortis komt. Hierbij zij aangetekend dat de bepalingen in de koopovereenkomst en de leveringsakte, dat voor de koper kenbare gebreken voor diens risico komen, niet als een regeling van de toerekenbaarheid kunnen worden aangemerkt. Die bepalen zijn onmiskenbaar uitsluitend bedoeld om invulling te geven aan de conformiteitseis, net zoals de verwijzing in artikel 7:17 BW naar de onderzoeksplicht van de koper. De conclusie van een en ander is dat ook het niet-toerekenbaarheidsverweer van Fortis faalt.
Slotsom
38. Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten naar in de rov. 19 genoemde vragen.
39. Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over aantal en perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen met elkaar in overleg treden teneinde op deze punten tot een eensluidend standpunt te komen. Desgewenst kunnen zij, wanneer dat behulpzaam zou kunnen zijn om overeenstemming te bereiken, het hof om een comparitie verzoeken.
40. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 17 februari 2009 voor akte zijdens Botersloot met het doel als in rov. 39 omschreven;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.