Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.006.936/01
Rolnummer rechtbank : KG 07/893
arrest van de derde civiele kamer d.d. 21 oktober 2008
inzake
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid DE CONSUMENTENBOND,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellant,
hierna te noemen: de Consumentenbond,
advocaat: mr. A.J.J.G Schijns te ’s-Gravenhage,
tegen
Mr. R.J. BEEKMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
EYE CENTER EUROPE B.V.,
gevestigd te Rijswijk (Z-H),
geïntimeerde,
hierna te noemen Eye Center,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 11 september 2007 is de Consumentenbond in hoger beroep gekomen van het op 15 augustus 2007 in kort geding tussen partijen gewezen vonnis door de voorzieningenrechter te ‘s-Gravenhage. In de dagvaarding, met producties, zijn negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Onder overlegging van producties heeft Eye Center de grieven bestreden bij memorie van antwoord. Eye Center is failliet gegaan. De curator heeft het geding overgenomen. Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten aan de hand van pleitnota’s, de Consumentenbond door mrs A.J.J.G. Schijns en A.C. de Die, advocaten te ’s-Gravenhage, Eye Center door mrs M.M.E. Span en A.E. den Hartog, advocaten te Haarlem. Ter zitting hebben laatstgenoemden een opname van een radio-interview met een medewerker van de Consumentenbond ten gehore gebracht. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben zowel de Consumentenbond als Eye Center producties overgelegd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de voorzieningenrechter onder 1.2 tot en met 1.11 en 1.13 tot en met 1.14 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Hiervan zal worden uitgegaan.
2. In eerdergenoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de Consumentenbond bevolen ieder gebruik van het onderzoek met de titel “Special: ooglaseren” in de Consumentengids van juli/augustus 2007, alsmede iedere toelichting daarop of verwijzing daarnaar te staken en gestaakt te houden. Voorts heeft de voorzieningenrechter de Consumentenbond bevolen genoemd onderzoek alsmede het persbericht met de titel “Inspectie moet ingrijpen bij ooglaserklinieken” d.d. 12 juli 2007 ontoegankelijk te (doen) maken en ontoegankelijk te zullen houden voor bezoekers van websites van de Consumentenbond. Tenslotte is de Consumentenbond bevolen een paginagrote rectificatie op pagina 3 van de Consumentengids te plaatsen en op alle websites van de Consumentenbond met een door de voorzieningenrechter vastgestelde tekst. Aan al deze bevelen en veroordelingen zijn dwangsommen verbonden. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De Consumentenbond is het niet eens met dit vonnis en de gronden waarop het berust. Zijn bezwaren lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3. De Consumentenbond betoogt dat het onderzoek gericht was op de randvoorwaarden voor kwaliteit van ooglaserbehandelingen (mvg 3.1.2.) en niet op de kwaliteit van de zorg (mvg 3.2.12). Ten behoeve van het onderzoek is door de Consumentenbond zelf een groslijst van aspecten opgesteld, ontleend aan wetgeving, andere onderzoeken en literatuurstudie over randvoorwaarden voor kwaliteit van zorg vanuit consumentenperspectief (mvg 3.1.6). Voor een gedeelte van het onderzoek zijn de gegevens ingekocht bij Mediquest. Als extra fase is een consumentenraadpleging aan het onderzoek toegevoegd (mvg 3.1.8). Op de website van de consumentenbond is een oproep gedaan aan consumenten die eigen ervaring met het laten laseren van hun ogen hadden. Er zijn 31 reacties binnengekomen. Alvorens de definitieve selectie van de voor het onderzoek bepalende maatstaven te maken heeft de Consumentenbond de respondenten ingeschakeld. Deze hebben hun mening gegeven over welk van die items voor hen belangrijk waren bij het kiezen van een ooglaserkliniek (mvg 3.1.7.). Met negen personen is een diepte-interview gehouden. Er is een vragenlijst opgesteld die de resultante is van vooronderzoek, inclusief de consumentenraadpleging, en de keuzes van de onderzoeker. De vragenlijst is aan alle (vestigingen van alle) ooglaserklinieken in Nederland toegestuurd. In totaal zijn 54 vestigingen aangeschreven, waarvan 5 klinieken om verschillende redenen buiten het onderzoek vielen. Elf klinieken hebben niet op de aanschrijving gereageerd, 38 klinieken waren in het onderzoek betrokken. Deze opzet van het onderzoek is in hoger beroep niet gemotiveerd betwist door Eye Center. Hiervan zal worden uitgegaan.
4. De tekst van het artikel in de Consumentengids houdt onder meer in:
“…
Ooglaserklinieken
Special: ooglaseren
Beter zicht op ooglaserklinieken
Het gezichtsvermogen van een arend, maar zonder het gedoe van brillen of lenzen: dat zou mogelijk zijn met ooglaseren. Waar moet je op letten en wat zijn de verschillen tussen de 54 ooglaserklinieken in Nederland? De Consumentenbond onderzocht het. (…)
Ogen zijn een kostbaar bezit en laseren is onomkeerbaar. Tijd voor een grootscheeps onderzoek naar de ‘ideale’ooglaserkliniek. (…)
De vragenlijst die naar de ooglaserklinieken werd gestuurd, is opgesteld met behulp van zo’n 30 consumenten die al een laserbehandeling hebben ondergaan. Zij vertelden wat zij als positief en als negatief hadden ervaren en wat zij het belangrijkst vinden bij het kiezen van een laserkliniek. Daaruit kwam het profiel van de ‘ideale’ ooglaserkliniek naar voren. Dat is een kliniek waar je vriendelijk en professioneel te woord wordt gestaan. Een kliniek die alle behandelmogelijkheden aanbiedt en waar artsen werken die Big-geregistreerd zijn en lid zijn van het Nederlands Genootschap van Refractie Chirurgen (NGRC). Bovendien moeten de artsen Nederlands spreken en de ingreep al heel vaak hebben uitgevoerd. In de ideale kliniek wordt je goed geïnformeerd over de ingreep, is er een externe onafhankelijke klachtenregeling en spreekt het voor zich dat de huisarts op de hoogte wordt gehouden. (…)
Goedkoop scoort niet zo best
De prijzen voor een ooglaserbehandeling kunnen flink uiteenlopen, zo bleek uit het onderzoek van de Consumentenbond. (…) Wie zich enkel laat leiden door de prijs bij het kiezen van een laserkliniek, is niet het best uit. De goedkoopste kliniek, Eye Center Europe, is tegelijkertijd de enige kliniek die in het onderzoek slecht uit de bus kwam. Andersom geldt ook: de duurste klinieken hebben allemaal zeer goed gescoord. (…)
Kwaliteit kiezen
Consumenten die hun ogen willen laten laseren, doen er goed aan een kliniek te kiezen waarbij de diverse randvoorwaarden in orde zijn. Dit geeft zeker een indicatie van de kwaliteit van de kliniek. Van de 38 (vestigingen van) laserklinieken die in dit onderzoek zijn beoordeeld, scoren er 18 zeer goed en 3 goed. De klinieken die als redelijk uit de bus kwamen -10 in totaal- hebben vaak wel een volledig behandelaanbod, maar komen op andere punten (zoals de informatievoorziening) vaak te kort. 4 klinieken scoren matig en 3 locaties van dezelfde kliniek, Eye Center Europe, krijgen als enige een slecht oordeel. Dit komt mede doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is en geen lid is van het NGRC. Maar ook op andere punten scoort deze kliniek matig.
5. Aansluitend aan de tekst van het artikel staat op een afzonderlijke bladzijde de navolgende informatie: een kolom tekst met Tien punten om op te letten vóór het laseren en een kolom met daarin opgenomen een tabel met de waardering van afzonderlijke klinieken, met daaronder een zogeheten zwijglijst met de klinieken die niet wilden meewerken aan het onderzoek van de Consumentenbond.
De genoemde tien punten houden onder meer in:
“TIEN PUNTEN OM OP TE LETTEN VÓÓR HET LASEREN
1. Is de oogarts geregistreerd?
Of een oogarts in het Big-register ingeschreven staat is te zien op www.bigregister.nl, en of hij refractiechirurg (‘oogchirurg’) is, staat op www.ooglaseradvies.org. Onder het kopje Geregistreerde chirurgen staan alle oogartsen op alfabetische volgorde. Bij doorklikken op de naam is te zien hoelang de betreffende chirurg bepaalde handelingen uitvoert.
2. Hoe groot is de rol van de oogarts?
Het best is het als de oogarts het vooronderzoek, de behandeling en de nacontroles uitvoert. Dit gebeurt bijna nergens. In de praktijk voert een optometrist vaak een deel van deze taken uit. Dat is prima, als de oogarts maar wel het vooronderzoek doet en het behandelplan doorspreekt en de eerste nacontrole doet en bij problemen bereikbaar is. Voor het geval er iets misgaat na de operatie is het belangrijk dat de arts een (gsm-)noodnummer geeft dat 24 uur per dag bereikbaar is.
3. Is er een externe onafhankelijke klachtencommissie? (…)
4 Is er een schriftelijk informed consent? (…)
5. Krijgt de huisarts een brief? (…)
6. Biedt de kliniek een volledig behandelaanbod? (…)
7. Waar vindt de behandeling plaats?
Die hoort plaats te vinden in een ‘clean room’. Daarin kan bijvoorbeeld lucht van buiten niet zomaar naar binnenstromen, waardoor er minder kans op infectie is.
8. Wordt er volgens protocol gewerkt in de kliniek?
Dit houdt bijvoorbeeld in dat op de behandeltafel de naam en de behandelmethode worden geverifieerd en dat de ogen achtereenvolgens worden behandeld
9. Is de laser wel modern, en goed onderhouden?
Onderhoudsconctracten voor ooglasers zijn duur. Maar het is belangrijk dat het apparaat, dat cruciaal is voor de operatie, goed werkt. Moderne lasers zijn momenteel: (…)
10. Wordt er een complicatieregister bijgehouden?
Hierin wordt bijgehouden wat voor complicaties bij welke aandoening zijn opgetreden . Het is positief als de kliniek deze cijfers bijhoudt en hier open over is.”
6. Er is een tabel opgenomen waarin klinieken gegroepeerd worden in de categorieën “zeer goed”, “goed”, “redelijk”, “matig” en “slecht”. De termen ‘zeer goed’ tot ‘slecht’ zien op de door de Consumentenbond onderzochte randvoorwaarden en niet op de kwaliteit van de zorg, aldus de Consumentenbond in mvg 3.2.2.
In de tabel is een beoordeling opgenomen ten aanzien van “Artsen”, “Kwaliteit informatievoorziening” en “Behandelaanbod en procedure ingreep”. Voorts zijn de prijzen vermeld ten aanzien twee typen behandelingen aan beide ogen. In de categorie slecht zijn vermeld Eye Center locaties Nijmegen, Rotterdam en Eye Center locatie Schiphol. Eye Center locaties Nijmegen, Rotterdam scoort slecht in alle drie genoemde categorieën. Eye Center locatie Schiphol scoort slecht in de categorieën Artsen en Kwaliteit informatievoorziening en matig ten aanzien van de categorie Behandelaanbod en procedure ingreep.
7. Het door de Consumentenbond op 12 juli 2007 uitgegeven persbericht houdt onder meer in:
“Zeven ooglasercentra krijgen predikaat matig of slecht
Inspectie moet ingrijpen bij ooglaserklinieken
De Consumentenbond eist dat de Inspectie voor de gezondheidszorg ingrijpt bij ooglaserklinieken waar niet-geregistreerde artsen werken. Uit onderzoek van de bond blijkt dat dat in ieder geval bij drie klinieken (van Eye Center Europe) en wellicht bij meerdere het geval is. De resultaten van het onderzoek verschijnen vandaag in de Consumentgids van juli/augustus.
In het onderzoek heeft de Consumentenbond naar randvoorwaarden gekeken waarvan consumenten zelf hebben aangegeven die heel belangrijk te vinden en die een indicatie geven van de kwaliteit van de kliniek. Van de 38 onderzochte ooglaserklinieken krijgen 7 klinieken het predikaat matig of slecht, de overige 31 krijgen een redelijk tot zeer goed. De 11 andere klinieken die Nederland telt, weigerden aan het onderzoek mee te doen.
De mindere score van een aantal ooglasercentra komt omdat zij met niet-geregistreerde artsen werken, geen onafhankelijke klachtenprocedure kennen, niet standaard een huisartsbrief opstellen of een te algemene toestemming vooraf vragen. Afhankelijk van de gekozen methode lopen de prijzen uiteen van zo’n € 1.000 tot € 5.000 voor het laseren van beide ogen en over het algemeen geldt: hoe duurder de kliniek, hoe beter de score op deze punten.
De drie klinieken van Eye Center Europe krijgen het predikaat slecht, mede omdat zij werken met een buitenlandse medicus die opereert onder de licentie van een Nederlandse oogarts en dus niet in Nederland geregistreerd staat. Ook bij de 11 klinieken die hun medewerking aan het onderzoek weigerden, kunnen niet-geregistreerde artsen werken.
Uit het onderzoek van de Consumentenbond komt naar voren dat consumenten een geregistreerde arts willen. Zo’n arts heeft een diploma behaald dat voldoet aan de Nederlandse normen (en levert dus een zekere kwaliteit), spreekt de Nederlandse taal en kan bij missers persoonlijk voor het Nederlandse tuchtcollege worden gesleept. Bovendien is het onduidelijk hoe de wel-geregistreerde arts, die moet toezien op het werk van zijn niet-geregistreerde collega, de kwaliteit van iedere individuele ooglaserbehandeling kan waarborgen. De Consumentenbond is van mening dat de Inspectie voor de gezondheidszorg moet ingrijpen en moet zorgen dat alleen geregistreerde artsen chirurgische ingrepen –zoals een ooglaserbehandeling- doen.”
8. De vraag of door de Consumentenbond onrechtmatig is gehandeld jegens Eye Center dient te worden beoordeeld aan de hand van de normen ontwikkeld in de arresten HR 24.6.1983, NJ 1984, 803 en HR 9.10.1987, NJ 1988, 537.
Niet in geschil is dat de Consumentenbond zich bezig houdt met consumentenbelangenbehartiging en voorlichting omtrent productkeuze en diensten door middel van onderzoek, informatieverstrekking en advisering, zie vaststaand feit 1.2 in het in zoverre onbestreden vonnis. De Consumentenbond beoogt een neutrale instelling te zijn, op wier oordeel consumenten kunnen vertrouwen. Publicaties van de Consumentenbond hebben een groot gezag en komen veel invloed toe. Gegeven het gewicht dat aan zijn oordelen wordt gehecht, dienen door de Consumentenbond uitgevoerde onderzoeken valide te zijn en dient de informatieverstrekking en advisering deskundig, objectief en duidelijk te zijn. Een beoordeling in categorieën variërend van ‘zeer goed’ tot ‘slecht’ kan, zo de testresultaten zich daartoe lenen, passend zijn ter voorlichting van consumenten.
Een algemeen onderzoek ter beantwoording van de vraag of en in welke mate commerciële ooglaserklinieken voldoen aan nader te omschrijven randvoorwaarden, krijgt, naar verwacht mag worden, veel aandacht in de media. Gezien de reputatie van de Consumentenbond en de impact van door haar verrichte onderzoeken, juist ook op het gevoelige terrein van gezondheidszorg in particuliere klinieken, dient de wijze waarop de Consumentenbond met de resultaten van die onderzoeken naar buiten treedt te voldoen aan hoge eisen van zorgvuldigheid, duidelijkheid en neutraliteit.
9. Het hof stelt voorop dat het de Consumentenbond vrij staat niet de kwaliteit van de geboden behandeling, maar alleen de randvoorwaarden voor het bieden van kwalitatief goede laserbehandelingen in commerciële klinieken te onderzoeken.
Eye Center stelt dat het door de Consumentenbond uitgevoerde onderzoek ondeugdelijk is. De Consumentenbond betwist dit.
Voor een onderzoek dat uitsluitend gericht is op een aantal concrete randvoorwaarden voor een kwalitatief goede behandeling en niet op de zorg zelf, zou naar het voorlopig oordeel van het hof een onderzoeksopzet als onder drie weergegeven onder omstandigheden kunnen volstaan. In het licht van het beperkte doel van dat onderzoek zou het via vragenlijsten en zelfrapportage door de aangeschreven klinieken verkregen resultaat bij voldoende respons van die klinieken valide kunnen zijn, mits de vragenstelling deugdelijk is en de bevraagde items zich lenen voor zelfrapportage.
Ten aanzien van een aspect als, kort gezegd, een vriendelijke en professionele bejegening, kan overigens betwijfeld worden of de wijze van bejegening zich leent voor zelfrapportage. Het artikel wekt naar het voorlopig oordeel van het hof de indruk dat ook ten aanzien van dit aspect vragen gesteld zijn. Uit de inleiding van het artikel valt namelijk op te maken dat de Consumentenbond een correcte bejegening ziet als een onderdeel van het profiel van de ideale kliniek, zie hierna rechtsoverweging 11.
Uiteraard dient de methode van onderzoek en hetgeen getoetst is voldoende duidelijk uit de betreffende publicatie te blijken.
In dit geval betreft de kern van het geschil evenwel niet zozeer de vraag of het uitgevoerde onderzoek valide is, maar veeleer de vraag of de beperkte doelstelling van het onderzoek, de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd, de verkregen resultaten en de criteria voor de beoordeling van die resultaten en de beoordeling overeenkomstig die criteria voldoende duidelijk naar voren komen uit het persbericht, de publicatie in de Consumentengids en het door een medewerker van de Consumentenbond gegeven radio-interview. Dit interview staat evenwel in hoger beroep niet afzonderlijk ter discussie. Het gaat thans om de publicatie in de Consumentengids en het persbericht.
Het zogeheten onderzoeksverslag, productie 3 in eerste aanleg van de Consumentenbond, acht het hof in dit kader in die zin zonder belang, dat genoemde publicaties weliswaar op het onderzoeksverslag gebaseerd zijn, maar het verslag zelf niet openbaar gemaakt is.
10. Wat betreft de publicatie in de Consumentengids overweegt het hof als volgt.
De tekst van het artikel vermeldt dat de vragenlijst is opgesteld met behulp van zo’n 30 consumenten. Dat ook gegevens zijn ingekocht bij Mediquest en te beoordelen aspecten zijn ontleend aan andere onderzoeken, literatuurstudie en wetgeving vermeldt de publicatie niet. Het mag zo zijn dat “met behulp van” aangeeft dat consumenten behulpzaam zijn geweest bij het opstellen van de lijst, als geheel genomen wekt de betreffende passage bij een lezer die niet bedacht is op dubbele bodems de onjuiste indruk dat de lijst uitsluitend is opgesteld aan de hand van wat consumenten hebben aangegeven. Daarmee is de onderzoeksopzet onvoldoende duidelijk gemaakt.
Dat de wijze waarop de vragenlijst daadwerkelijk is opgesteld mogelijk veel grondiger is, neemt niet weg dat de publicatie in de Consumentengids een niet met de werkelijkheid overeenstemmende indruk wekt.
11. Blijkens de vette kop boven het artikel, zie rechtsoverweging 4, beoogt het artikel de lezer een “beter zicht op ooglaserklinieken” te geven. Blijkens de groot afgedrukte tekst onderzocht de Consumentenbond waar je op moet letten en wat de verschillen zijn tussen 54 vestigingen van ooglaserklinieken in Nederland. In de inleiding wordt gemeld hoe “het profiel van de ideale ooglaserkliniek” is opgesteld en wat dit inhoudt. Samengevat komt dat blijkens dit artikel neer op vriendelijke en professionele bejegening, een compleet behandelaanbod, Big-geregistreerde artsen die ook lid zijn van het NGRC, Nederlands spreken en zeer ervaren zijn, alsmede deugdelijke informatieverstrekking en een klachtenprocedure met klachtenfolder en een huisartsbrief. Vervolgens komt aan bod (de noodzaak van) informed consent en de verschillende behandelingen, alsmede de bereikbaarheid van artsen bij calamiteiten.
Uit de omstandigheid dat in genoemde publicatie vervolgens wordt overgegaan tot de bespreking van prijzen voor de diverse behandelingen, de verhouding tussen prijs en kwaliteit en het kiezen voor kwaliteit leidt het hof af dat de in de inleiding genoemde onderwerpen de door de Consumentenbond bedoelde randvoorwaarden zijn.
Wanneer evenwel gekeken wordt naar de “Tien punten om op te letten vóór het laseren”, zie rechtsoverweging 5, dan valt op dat als niet in de inleiding vermelde aandachtspunten zijn vermeld: 2. Hoe groot is de rol van de oogarts; 7. Waar vindt de behandeling plaats; 8. Wordt er volgens een protocol gewerkt in de kliniek?; 9. Is de laser wel modern, en goed onderhouden? 10. Wordt er een complicatieregister bijgehouden?
De plaatsing van deze tien punten in een aparte kolom voor de tabel met de beoordeling van de afzonderlijke klinieken kan bij een lezer de vraag oproepen of de klinieken niet alleen op de in de inleiding genoemde randvoorwaarden, maar soms ook op deze aspecten beoordeeld zijn. Met uitzondering van het tiende punt lijken deze onderwerpen echter niet zozeer betrekking te hebben op randvoorwaarden als wel op de kwaliteit van de behandeling. Ook dit roept gemakkelijk verwarring op. Deze verwarring wordt vergroot doordat in de tabel waarin klinieken gegroepeerd worden in categorieën, zie rechtsoverweging 6, alleen een beoordeling is aangegeven ten aanzien van “Artsen”, “Kwaliteit informatievoorziening”, “Behandelaanbod en procedure ingreep” en per kliniek en behandelmethode prijzen genoemd worden. Het lijkt erop dat de groepering van de klinieken gebaseerd is op vergelijking van alleen deze parameters en niet op hetgeen in de inleiding is genoemd en de 10 punten om op te letten voor het laseren. Hoe de onderzochte klinieken scoren ten aanzien van de in de inleiding genoemde randvoorwaarden en de bedoelde Tien punten om op te letten, blijkt niet uit de tabel. In zoverre hangen de beschreven randvoorwaarden en de Tien punten in de lucht. Er is aldus sprake van onvoldoende duidelijkheid over de verhouding tussen de tabel, de inleiding en de genoemde Tien punten om op te letten (welke 10 punten niet alleen de –formele- randvoorwaarden omvatten, maar ook punten die de inhoudelijke zorg betreffen). Het predikaat ‘zeer goed’ tot ‘slecht’ lijkt hiermee niet alleen die randvoorwaarden, maar ook de inhoudelijke zorg te betreffen, terwijl onbetwist is dat dit laatste niet is onderzocht. Hierdoor is de groepering van klinieken in categorieën variërend van ‘zeer goed’ tot ‘slecht’ onvoldoende onderbouwd. Het artikel, inclusief tabel, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet voldoende consistent en duidelijk ten aanzien van wat getoetst is. Het roept verwarring op.
Indien het artikel een tweeledige doelstelling heeft, te weten “een beter zicht op ooglaserklinieken” en voorlichting over waar op te letten voorafgaand aan de laserbehandeling (“Tien punten om op te letten vóór het laseren”), geldt dat in deze publicatie een onvoldoende helder onderscheid gemaakt wordt tussen deze verschillende doelstellingen en datgene waaraan getoetst is. Bovendien blijft staan dat er een discrepantie is tussen de in de inleiding van het artikel genoemde randvoorwaarden en datgene waaraan blijkens de tabel kennelijk getoetst is.
12. Nergens blijkt dat de Consumentenbond erop wijst dat de correlatie tussen de randvoorwaarden en de kwaliteit van de behandeling niet 1 op 1 is.
In dit geval wordt in de alinea over ‘kwaliteit kiezen’, zie hiervoor onder 4, Eye Center als enige kliniek in het bijzonder genoemd. Er wordt op gewezen dat deze kliniek slecht beoordeeld wordt, “doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is” en deze kliniek ook op andere punten matig scoort. Gezien de kop boven deze passage, te weten “kwaliteit kiezen”, is onvoldoende duidelijk dat het hier gaat om randvoorwaarden en niet om de kwaliteit van de behandeling. Dit klemt temeer nu de Consumentenbond niet betwist dat Prof. Sener vakbekwaam is en een vooraanstaande positie inneemt op het gebied van de refractiechirurgie.
13. Uit de tekst van het artikel blijkt dat Big-registratie en lidmaatschap van NGRC een belangrijk criterium gevonden wordt. Daargelaten de discussie tussen partijen over de juiste uitleg van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, naar het voorlopig oordeel van het hof stond het de Consumentenbond vrij een zwaar gewicht toe te kennen aan deze registratie en dit lidmaatschap. De Consumentenbond heeft dit onderzoek immers verricht ter voorlichting van in Nederland woonachtige consumenten. Bedoelde registratie en bedoeld lidmaatschap laten zich door een ieder op eenvoudige wijze controleren en bieden een waarborg voor een bepaalde mate van vakbekwaamheid. Vanuit consumentenperspectief is de keuze voor dit criterium en de in verhouding tot andere criteria zware weging van deze eigenschappen derhalve alleszins verdedigbaar. Het mag zo zijn dat het ontbreken van Big-registratie en lidmaatschap van het NGRC niet betekent dat de betreffende behandelaar niet voldoet aan de aan hem/haar te stellen eisen, dit is voor een in Nederland woonachtige consument niet zeer eenvoudig te controleren. Buitenlandse diploma’s, vermeld op een curriculum vitae verkregen na onderzoek op internet, zijn voor een consument voorts niet eenvoudig op waarde te schatten.
14. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat uit de tekst van de publicatie wel duidelijk dient te blijken dat het hier gaat om toetsing van een randvoorwaarde en niet om een oordeel over de kwaliteit van de behandeling. Hiervan is geen sprake. Het onvoldoende duidelijk geredigeerde artikel wekt immers in een aantal opzichten juist wel de indruk dat gekeken is naar de kwaliteit van klinieken, artsen en behandelingen, zie hiervoor onder 11. Dat alleen randvoorwaarden getoetst zijn, welke dit precies zijn en hoe de klinieken scoren ten aanzien van die voorwaarden blijkt niet voldoende duidelijk uit de tekst van het artikel en de tabel. De indeling van klinieken in categorieën is daarmee onvoldoende onderbouwd. Indien deze publicatie ten aanzien van deze aspecten volledig was geweest en de toetsing, anders dan in dit geval, compleet was weergegeven en inzichtelijk was gemaakt, had het de Consumentenbond vrij gestaan de klinieken overeenkomstig de uitkomst van die toetsing in categoriëen in te delen.
In dit geval wijst de Consumentenbond erop dat Eye Center in de categorie ‘slecht’is geëindigd, omdat zij niet voldeed aan het criterium van Big-registratie en NGRC-lidmaatschap van de behandelend artsen, zie mvg 3.3.2. Deze stelling vindt evenwel geen grond in de tekst van het artikel, zie rechtsoverweging 4 slot, voor zover daar is vermeld dat het oordeel slecht mede komt doordat de (Turkse) arts niet Big-geregistreerd is en geen lid is van het NGRC. Er zijn dus blijkens deze tekst nog andere redenen die meebrengen dat Eye Center slecht dient te scoren. Deze blijken evenwel niet, dan wel niet in voldoende mate, uit de tekst van het artikel en de tabel.
De Consumentenbond stelt dat Eye Center in strijd met de wet handelt doordat de zogeheten verlengde arm constructie op onjuiste wijze toepassing vindt (mvg 3.6.5 e.v.). Eye Center betwist gemotiveerd dat zij in strijd met (de bedoeling van) de wet handelt en heeft daartoe een verklaring van Drs. R. Zandbergen d.d. 13 november 2007 overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat de Inspectie voor de gezondheidszorg heeft ingegrepen. Tegenover deze betwisting door Eye Center had het op de weg van de Consumentenbond gelegen haar betoog nader te onderbouwen. Dit is niet gebeurd. Het hof oordeelt voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats. Mitsdien gaat het hof voorbij aan deze stelling van de Consumentenbond als onvoldoende onderbouwd. Het gebruik van de verlengde arm constructie kan derhalve niet mede ten grondslag gelegd worden aan de categorie-indeling van Eye Center.
Het voorgaande brengt mee dat de weergave van de beoordeling van Eye Center en dus ook de categorie-indeling onvoldoende zorgvuldig is geweest.
15. De weergave van wat onderzocht is (de randvoorwaarden), de criteria waaraan getoetst is en de resultaten van die toetsing zijn onduidelijk en onvolledig. Er wordt niet op zo duidelijk mogelijke wijze inzicht gegeven in de resultaten en hun betekenis. Mitsdien voldoet deze publicatie niet aan hetgeen van een instelling als de Consumentenbond verwacht mag worden op het gebied van deskundige, objectieve en voor ieder duidelijke voorlichting.
Daar staat tegenover het belang van Eye Center. Zij wordt als enige kliniek in de tekst van het artikel genoemd en beschreven als slecht. Eye Center ziet zich ingedeeld in de categorie slecht, op basis van een onderzoek dat onduidelijk en onvolledig is weergegeven. Enig voorbehoud dat de correlatie tussen randvoorwaarden en de kwaliteit van de behandeling niet 1 op 1 is, ontbreekt. Zoals reeds onder 12 is overwogen klemt een en ander temeer nu de Consumentenbond niet betwist dat Prof. Sener vakbekwaam is en een vooraanstaand refractiechirurg.
Afweging van deze belangen doet de weegschaal naar Eye Center doorslaan.
Met deze publicatie handelt de Consumentenbond onrechtmatig jegens Eye Center. Voldoende aannemelijk is dat Eye Center hierdoor schade kan hebben geleden. Van strijd met art. 10 EVRM is geen sprake, aangezien bij een correcte redactie van het artikel van onrechtmatigheid en dus een noodzaak tot rectificatie geen sprake zou zijn. De rectificatie was noodzakelijk om (verdere) schade voor Eye Center te voorkomen. Dit is een door artikel 10 lid 2 EVRM beschermd belang.
Met recht heeft de voorzieningenrechter een rectificatie van deze publicatie bevolen.
16. Wat betreft het persbericht geldt het volgende.
Het persbericht strekt ertoe de aandacht van de media op publicatie in de Consumentengids te vestigen. De kop bij het persbericht en de vetgedrukte inleiding lijken erop te wijzen dat de Consumentenbond een ernstige misstand op het spoor gekomen is (“Inspectie moet ingrijpen” en “De Consumentenbond eist dat de Inspectie voor de gezondheidszorg ingrijpt …”). Eye Center is de enige kliniek die in het persbericht bij naam vermeld is. De aandacht wordt dus uitsluitend op Eye Center gevestigd als kliniek waar sprake is van misstanden. Gezien de beperkte opzet van het uitgevoerde onderzoek naar de aan- dan wel afwezigheid van bepaalde randvoorwaarden aan de hand van zelf-rapportage door de klinieken en de hiervoor besproken onzorgvuldige redactie van het artikel waarop het persbericht gebaseerd is, wekt de Consumentenbond ten onrechte de suggestie van ernstige misstanden bij Eye Center. Aldus handelt de Consumentenbond onrechtmatig jegens Eye Center.
Het mag zo zijn dat het voldoen aan de randvoorwaarden een indicatie is dat de kwaliteit van de behandeling overeenkomstig de daarvoor geldende normen is, maar dit neemt niet weg dat de relatie tussen het voldoen aan de randvoorwaarden en de kwaliteit van de behandeling niet één op één is. Een voorbehoud, in de trant dat de randvoorwaarden niet zonder meer iets zeggen over de kwaliteit van de behandeling, ontbreekt, terwijl de omstandigheid dat de door Eye Center gestelde vakbekwaamheid en vooraanstaande positie van Prof. Sener door de Consumentenbond niet betwist zijn dit temeer noodzakelijk doen zijn.
Voor zover de Consumentenbond betoogt dat in het persbericht niet de suggestie wordt gewekt dat Prof. Sener een slecht oogarts is, wordt de impact en de strekking van de kop, de inleiding en de tekst van het persbericht miskend. Een zodanig diepgaande kennis van het gezondheidsrecht als blijkens de mvg 3.8.3 en pleitnota 7 vereist is om het persbericht op waarde te schatten, mag van de doelgroep van het persbericht, journalisten, niet verwacht worden.
Uiteraard mag de Consumentenbond de opvatting hebben en ventileren (mvg 3.8.5 en pleitnota 3) dat een ooglaserbehandeling alleen door een Big-geregistreerde arts mag worden uitgevoerd, maar hij dient zich van het kader waarin en de wijze waarop deze uitlatingen worden gedaan bewust te zijn.
17. Alle omstandigheden in aanmerking genomen heeft de Consumentenbond zowel met het artikel als met het persbericht onrechtmatig jegens Eye Center gehandeld. Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter bevolen rectificatie geldt het volgende.
De tweede cursieve alinea in het dictum (“In de Consumentengids …) betreft een weergave van het artikel in de Consumentengids (vragenlijst opgesteld met behulp van 31 consumenten). Dat dit geen correcte weergave is van de feitelijke gang van zaken bij het opzetten van het onderzoek vormt geen grond voor vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt, aangezien deze tekst aansluit bij de eigen weergave in bedoeld artikel.
Ten aanzien van de derde cursieve alinea (“De voorzieningenrecher heeft…”) is het hof tot een ander oordeel gekomen.
Wat betreft de zesde cursieve alinea (“Voorts heeft de voorzieningenrechter…”) geldt dat het hof van oordeel is dat de Consumentenbond onrechtmatig gehandeld heeft door het persbericht te verspreiden, omdat daarin ten onrechte de suggestie is gewekt van misstanden bij Eye Center.
Het hof is het eens met de overige alinea’s van de bevolen rectificatie.
Het hof gaat ervan uit dat er, gezien de omstandigheid dat rectificatie heeft plaatsgevonden, het tijdsverloop en het faillissement van Eye Center, thans geen aanleiding meer is voor een nieuwe rectificatie overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof zal volstaan met een bekrachtiging van het bestreden vonnis onder verbetering van gronden.
18. Na het voorafgaande behoeven de grieven geen individuele bespreking meer. Voor zover de grieven slagen, leiden zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Bij behandeling van de niet besproken grieven heeft de Consumentenbond geen belang, aangezien deze niet tot een andere beslissing leiden.
Het bewijsaanbod van de Consumentenbond wordt verworpen, aangezien de onderhavige procedure zich niet leent voor bewijslevering.
De Consumentenbond zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Eye Center in hoger beroep.
Beslissing
Het hof,
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt de Consumentenbond in de proceskosten van Eye Center, tot op heden in hoger beroep begroot op € 300,-- aan verschotten, alsmede aan salaris voor de advocaat op
€ 2.682,--;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, M.C.M. van Dijk en M.H. van der Woude en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.