Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.508/01
Rolnummer (oud) : 06/1296
Rolnummer rechtbank : 569239/06-6143 (sector kanton, locatie ’s-Gravenhage)
arrest van de derde civiele kamer d.d. 25 november 2008
inzake
[Appellant], h.o.d.n. [X],
wonende te [Woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.R. de Vries-Oosterveld te Leiden,
tegen
[uitgeverij] B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [uitgeverij],
advocaat: mr. H.J.W. Alt te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 26 september 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het op 29 juni 2006 in conventie en in reconventie in de verzetprocedure gewezen vonnis. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis in reconventie heeft [appellant] zijn eis gewijzigd, zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en producties overgelegd. [uitgeverij] hebben de grieven bestreden bij memorie van antwoord en daarbij eveneens producties overgelegd. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de eis in reconventie zoals gewijzigd. [uitgeverij] heeft zich niet verzet tegen deze wijziging en van strijd met een goede procesorde is niet gebleken.
Het hof merkt de bij memorie van antwoord overgelegde producties als niet-onweersproken aan, aangezien [appellant] niet in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten.
2. Het hof gaat uit van de navolgende erkende, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste, tussen partijen vaststaande feiten:
a. Op 11 juli 2002 heeft [appellant] in het kader van zijn bedrijf [X] aan [uitgeverij] opdracht gegeven tot plaatsing van een advertentie voor het bedrag van € 245,--.
b. Een uittreksel uit de basisadministratie van de gemeente Den Haag vermeldt dat [appellant] sedert 12 september 2003 woonachtig is op het adres [Straatnaam 1] te [Woonplaats].
c. Bij exploot van 25 november 2003 is [appellant] h.o.d.n. [X] gedagvaard te verschijnen voor de kantonrechter. De dagvaarding is betekend op het adres [Straatnaam 2] te [postcode] [Woonplaats].
d. Op 9 december 2003 is [appellant], h.o.d.n. [X], bij verstek veroordeeld tot betaling van
€ 393,41, met rente, en proceskosten ad € 211,47. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
e. Op 20 januari 2004 is het verstekvonnis betekend op het adres [Straatnaam 2] te
[Woonplaats].
f. Bij brief van 22 november 2004 is [X] op haar toenmalig bedrijfsadres (postbusnummer) aangeschreven door de raadsman van [uitgeverij] tot betaling van € 357,70, met aanzegging dat bij het uitblijven van betaling geadviseerd wordt aan [uitgeverij] over te gaan tot het nemen van gerechtelijke maatregelen.
g. Na ontvangst van een kopie van de opdracht is op 24 januari 2005 het bedrag van € 357,70 aan de raadsman van [uitgeverij] voldaan.
h. Op 13 januari 2006 is het verstekvonnis betekend op het adres [Straatnaam 2] te ’s-Gravenhage.
i. Op 25 januari 2006 is door [uitgeverij] executoriaal beslag gelegd op het appartementsrecht [Straatnaam 2] te [Woonplaats], dat in eigendom toebehoort aan [appellant].
j. Op 27 januari 2006 is het proces-verbaal van beslaglegging d.d. 25 januari 2006 betekend aan [appellant] op het adres [Straatnaam 2] te [Woonplaats]. Alle betekeningen aan het adres [Straatnaam 2] hebben plaatsgevonden (ex art. 47 lid 1 Rv Pro) met achterlating van een afschrift van het betreffende stuk in een gesloten envelop, omdat de deurwaarder niemand aantrof.
k. [appellant] had op dat moment een makelaar ingeschakeld om genoemd appartement te verkopen. Op 17 februari 2006 deelt de makelaar aan [appellant] telefonisch mee dat er executoriaal beslag op het appartementsrecht ligt.
l. Bij brief van 24 februari 2006 deelt de door [uitgeverij] ingeschakelde deurwaarder aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] mee dat [uitgeverij] per abuis tot tweemaal toe dezelfde vordering uit handen heeft gegeven. “De eerste maal is betaling achterwege gebleven, waarna een vonnis is gehaald. Het per abuis opstarten van een tweede incassoprocedure heeft geleid tot betaling, waarmee de overige kosten echter niet zijn voldaan.” Aanspraak wordt gemaakt op € 901,28 plus kosten.
m. Op 13 maart 2006 wordt op verzoek van [appellant] een verzetdagvaarding tegen het verstekvonnis van 9 december 2003 met reconventionele eis uitgebracht.
n. Op 17 april 2006 voldoet [appellant] onder protest € 901,28.
o. De voorgenomen executoriale verkoop van appartement wordt gestaakt. De makelaar brengt [appellant] € 2.233,04 in rekening.
p. Bij vonnis van 29 juni 2006 wordt het verzet ongegrond verklaard en de eis in reconventie afgewezen.
q. Het op 25 januari 2006 gelegde executoriale beslag is in januari 2007 doorgehaald.
3.[uitgeverij] vordert in conventie betaling door [appellant] van € 393,41 met rente en kosten. [appellant] vordert in verzet van de op 9 december 2003 uitgesproken veroordeling te worden ontheven dan wel dit vonnis te vernietigen. Voorts vordert hij in reconventie, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de betaling van € 357,70 d.d. 24 januari 2005 is verricht tegen finale kwijting, dat het executoriaal beslag d.d. 25 januari 2006 nietig is dan wel dient te worden opgeheven en [uitgeverij] te veroordelen tot schadevergoeding ad
€ 3.574,32 en kosten.
Dagvaarding 25 november 2003
4. Gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van [X] sprake is van een venootschap onder firma, een commanditaire vennootschap dan wel een maatschap die een gemeenschappelijke naam voert. Art. 51 Rv Pro mist derhalve toepassing. Het oordeel van de kantonrechter dat de inleidende dagvaarding conform art. 51 Rv Pro werd betekend kan niet in stand blijven.
5. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] een natuurlijke persoon is. Dit brengt mee dat het bepaalde in art. 45 lid 2 juncto Pro 46 en 47 Rv van toepassing is. Het begrip ‘woonplaats’ dient te worden uitgelegd overeenkomstig art. 1:10 BW Pro.
De bewijslast dat de woonstede van [appellant] gevestigd was op het adres [Straatnaam 2] rust op [uitgeverij], aangezien zij zich op de daaraan verbonden rechtsgevolgen beroept. Het gegeven dat [appellant] op 25 november 2003 in de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven op het adres [Straatnaam 1], zie 2b, wijst er op dat hij toen aldaar woonde, maar is niet doorslaggevend. Het hof gaat voorbij aan de opmerkingen van [uitgeverij] over de juistheid van het in 2b genoemde uittreksel, aangezien deze niet concreet onderbouwd zijn. [appellant] stelt dat hij daadwerkelijk woonde op dit adres en dat het appartement aan de [Straatnaam 2] leeg stond. [uitgeverij] betwist weliswaar dat dit het geval was, maar voert daar geen concrete feiten of omstandigheden voor aan. Zo betwist [uitgeverij] niet gemotiveerd, met feiten onderbouwd, dat [appellant] zijn leven leidde vanuit de woning aan de [Straatnaam 1] en dat het appartement aan de [Straatnaam 2] leeg stond. Aan bewijslevering ten aanzien van de woonstede van [appellant] wordt derhalve niet toegekomen, aangezien [uitgeverij] niet voldaan heeft aan haar stelplicht op dit punt gezien het gemotiveerde verweer van [appellant]. Daarnaast geldt dat het bewijsaanbod van [uitgeverij] niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
Het moet er derhalve voor gehouden worden dat [appellant] zijn zogeheten woonstede had op het adres [Straatnaam 1].
Het uittreksel uit het handelsregister d.d. 28 juli 2003 inzake [X] maakt dit niet anders. Het hof stelt vast dat dit uittreksel als adres van [appellant] het adres [Straatnaam 2] vermeldt, zie productie 1 conclusie van antwoord in oppositie. Daargelaten dat dit uittreksel gezien de datum van het uittreksel niet in strijd is met hetgeen blijkt uit het in 2b genoemde uittreksel uit het bevolkingsregister, geldt dat deze gegevens niet afdoen aan het voorgaande vaststaande feit inzake de leegstand van het appartement [Straatnaam 2]. De in het kadaster vermelde eigendomsverhoudingen ten aanzien van het appartementsrecht [Straatnaam 2] zijn evenmin bepalend voor het oordeel of sprake is van een woonplaats in voormelde zin, aangezien het enkele feit dat iemand het eigendom heeft van een appartementsrecht nog niet betekent dat die persoon daar ook woont.
Het telefonisch contact tussen de raadsman van [uitgeverij] en [appellant] in juli 2003 naar aanleiding van brieven naar het adres [Straatnaam 2] is met het voorgaande niet in strijd, aangezien [appellant] blijkens het in 2b genoemde uittreksel eerst nadien verhuisd is.
6. Slotsom is dat het de deurwaarder in de omstandigheden van dit geval niet vrijstond dit exploot in een gesloten envelop achter te laten op het adres [Straatnaam 2] te
[Woonplaats]. Dit adres kan niet als de woonplaats van [appellant] worden aangemerkt. Er is gehandeld in strijd met art. 47 Rv Pro.
Het verstekvonnis en de executie daarvan
7. Het gegeven dat gehandeld is in strijd met art. 47 Rv Pro brengt mee dat ten onrechte verstek is verleend en het op 9 december 2003 gewezen vonnis niet in deze vorm gewezen had mogen worden. Nagelaten is gebruik te maken van de door art. 121 lid 2 Rv Pro geboden mogelijkheid tot herstel. Het hof acht het aannemelijk dat het exploot van 25 november 2003 als gevolg van het daaraan klevende gebrek [appellant] niet bereikt heeft, althans er is onvoldoende gesteld door [uitgeverij] om het oordeel te dragen dat het exploit [appellant] wel bereikt heeft. Dit exploot moet derhalve nietig worden verklaard.
8. De exploten van 20 januari 2004 en 13 januari 2006 lijden eveneens aan het hiervoor besproken gebrek. Aan de vereisten voor een rechtsgeldige executie, in het bijzonder art. 430 lid 3 Rv Pro, is niet voldaan. Dit brengt mee dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 december 2003 nietig is.
De omstandigheid dat [appellant] een beroep doet op deze gebreken levert geen misbruik van recht op, aangezien hij hierdoor daadwerkelijk is benadeeld.
Gevolgen conventie
9. Bij verzetdagvaarding van 13 maart 2006 heeft [appellant] gevorderd te worden ontheven van de veroordeling bij vonnis van 9 december 2003. Deze vordering is voor toewijzing vatbaar.
Op 13 maart 2006 had [appellant] immers het aan [uitgeverij] verschuldigde reeds voldaan, zie 2g. Het door [uitgeverij] gevorderde was op 13 maart 2006 niet meer voor toewijzing vatbaar. [uitgeverij] heeft geen aanspraak op de beslag en executiekosten. Hiervoor ontbreekt iedere grondslag, aangezien geen rechtsgeldige betekening van de inleidende dagvaarding en de grosse van het vonnis van 9 december 2003 heeft plaatsgevonden. Het hof komt hier in reconventie op terug.
Het hof verwerpt de stelling dat [appellant] gehouden was aan (de raadsman van) [uitgeverij] mededeling te doen van een adreswijziging dan wel maatregelen te treffen ter doorzending van post. Het mag zo zijn dat een dergelijke handelwijze aanbeveling verdient, maar een rechtsplicht hiertoe kan niet worden aangenomen. De melding van een verhuizing aan het bevolkingsregister dient hier nu juist toe. Overigens voorkomt doorzending van post via TNT niet de onjuiste betekening van exploten door de deurwaarder.
Gevolgen reconventie
10. De gevorderde verklaring voor recht dat de betaling van € 357,70 d.d. 24 januari 2005 tegen finale kwijting heeft plaatsgevonden is voor toewijzing vatbaar. Ten tijde van deze betaling ontbrak, achteraf gezien, iedere rechtsgrond voor verschuldigdheid van enig ander bedrag. Ook de gevorderde vordering dat het executoriaal beslag d.d. 25 januari 2006 nietig is, is op de hiervoor aangegeven grond voor toewijzing vatbaar.
11. Wat betreft de gevorderde vergoeding van schade als gevolg van de beslaglegging geldt dat [uitgeverij] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens [appellant] voor de schade als gevolg van het achteraf gezien ten onrechte gelegde beslag (HR 13.1.1995, NJ 1997, 366). Bijzondere omstandigheden die dit anders zouden doen maken, zijn gesteld noch gebleken.
12. Het aan [appellant] onder druk van het beslag op 17 april 2006 betaalde bedrag van € 901,28 wegens proces-, incasso- en beslagkosten is onverschuldigd betaald. Dit bedrag is met rente vanaf genoemde datum voor toewijzing vatbaar.
[uitgeverij] was niet gerechtigd de opheffing van het beslag afhankelijk te stellen van betaling door [appellant] van de kosten van doorhaling, zie de brief van 1 december 2006, productie 13 memorie van antwoord. De omstandigheid dat het beslag tot begin 2007 is blijven liggen komt voor rekening van [uitgeverij]. Dit brengt mee dat ook het stopzetten van de verkoop van het appartement als gevolg van het blijven liggen van het beslag aan [uitgeverij] kan worden toegerekend. [uitgeverij] is immers bij brief van 21 februari 2006, productie 6 verzetdagvaarding, gewezen op de voorgenomen verkoop en gesommeerd tot opheffing van het beslag. De makelaarskosten voortvloeiend uit het stopzetten van de verkoop zijn derhalve toe te rekenen aan [uitgeverij]. Dit brengt mee dat de door de makelaar in rekening gebrachte kosten ad € 2.233,04 voor toewijzing vatbaar zijn.
ABN AMRO Bank N.V. heeft als eerste hypotheekhouder in verband met het beslag een bedrag van € 245,-- aan opeisingskosten en € 195,-- aan incassokosten in rekening gebracht. Deze bedragen, totaal € 440,--, zijn met rente voor toewijzing vatbaar.
Het hof merkt voor de volledigheid nog op dat [uitgeverij] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] deze schade heeft geleden.
13. Na het voorafgaande behoeven de afzonderlijke grieven bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking meer. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en er zal opnieuw recht gedaan worden als hiervoor aangegeven. [uitgeverij] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in alle kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Beslissing
het hof:
vernietigt de vonnissen van 9 december 2003 en 29 juni 2006;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
verklaart voor recht dat de betaling van [appellant] ad € 357,70 op de factuur met nummer 00203985 van [uitgeverij] ontvangen op de derdengeldrekening van Heutink Advocaten op of omstreeks 24 januari 2005 is verricht tegen finale kwijting;
verklaart dat het executoriaal beslag gelegd door deurwaarder G.T. van de Velde d.d. 25 januari 2006 op het appartementsrecht staande en gelegen te ’s-Gravenhage aan de [Straatnaam 2], ingeschreven in het register [nummer] nietig is;
en in reconventie:
veroordeelt [uitgeverij] tot betaling aan [appellant] van:
- € 2.233,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
- € 901,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
- € 440,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
en in conventie en in reconventie:
veroordeelt [uitgeverij] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg in conventie en in reconventie, alsmede in de proceskosten van [appellant] in hoger beroep, tot op heden in eerste aanleg begroot op € 70,47 aan verschotten en op € 60,-- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 319,93 (248,-- + 71,93) aan verschotten en op € 632,-- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat de veroordelingen betreft;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.W.H.E. Schmitz, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.